第二巡回法庭：法官会议纪要（第二辑）

最高人民法院第二巡回法庭

法官会议纪要（第二辑）

01、出租人破产时待履行房屋租赁合同的处理（最高人民法院第二巡回法庭2020年第9次法官会议纪要）

◈案情摘要

2016年3月1日，甲公司与乙公司签订《房屋租赁合同》，约定甲公司将其所有的厂房租给乙公司经营，租赁期限10年，从2016年3月2日至2026年3月2日，每月租金20万元，租金总额2400万元，合同生效后乙公司预付5年租金1200万元，余额自到期时起按月支付。合同签订后，乙公司依约支付了1200万元，甲公司亦向乙公司交付了房屋。

2018年10月14日，丙人民法院裁定受理了某债权人对甲公司的破产清算申请。2018年12月10日，甲公司破产管理人通知乙公司解除房屋租赁合同，并要求乙公司在收到该通知后15日内返还租赁的房屋。乙公司回函称，不同意解除合同、返还房屋。甲公司遂提起诉讼，请求法院判令解除租赁合同，乙公司返还承租的房屋。乙公司抗辩称，甲公司无权擅自解除合同，如法院最终判决解除合同，甲公司亦应优先返还其预付的全部剩余租金并赔偿其因此而遭受的损失。

◈法律问题

1、甲公司破产管理人是否有权解除《房屋租赁合同》？

2、乙公司预付的剩余租金应如何处理？

◈不同观点

甲说：解除说

法院裁定受理债权人对甲公司的破产清算申请后 ， 对于甲乙双方均未履行完毕的《房屋租赁合同》， 甲公司破产管理人享有继续履行或解除合同的选择权。甲公司破产管理人选择解除合同，于法有据，应予支持。合同解除后，甲公司有权要求返还房屋，乙公司预付的1200万元租金扣除实际承租房屋应付的部分后，余款应作为共益债务从甲公司财产中随时优先清偿。

乙说：限制解除说

租赁合同中，为维持租赁关系的稳定性，确保承租人对租赁物持续、有效利用，法律对承租人予以特殊保护，规定了“买卖不破租赁”原则，赋予承租人优先购买权。对于案涉长期不动产租赁合同，更有必要维持租赁关系的稳定性。虽然《企业破产法》规定管理人对待履行合同享有选择权，但基于长期租赁合同的特殊性，应对管理人解除待履行租赁合同的权利予以限制，以维护交易秩序、实现实质公平。从比较法的视野看，这也是美国、德国等很多国家的通行做法。因此，本案中应限制甲公司解除合同，尊重乙公司关于继续履行合同的诉请。在《房屋租赁合同》继续履行的情况下，乙公司预付的租金不予返还。

◈法官会议意见

采甲说

出租人破产时，租期尚未届满且承租人也未支付全部租金的租赁合同属于双方当事人均未履行完毕的待履行合同，根据《企业破产法》第18条的规定，破产管理人有权单方决定解除合同，要求承租人返还租赁物，以保障租赁物顺利回收处置，实现破产财产价值最大化。出租人解除合同、收回租赁物，则其继续占有承租人预付的租金即失去法律依据而构成不当得利，承租人有权要求将该租金作为共益债务从债务人财产中随时优先清偿。

02、形式上减资行为是否构成抽逃出资（最高人民法院第二巡回法庭2019年第27次法官会议纪要）

◈案情摘要

2008年11月，甲公司投资5000万元设立乙公司。2011年12月13日，甲公司与丙公司等四方签订《增资扩股协议书》， 约定丙公司以货币资金出资9800万元入股乙公司，丙公司分三次将9800万元汇入乙公司。2012年7月13日，甲公司与丙公司等四方作出会议决议，四方终止合作。

2012年9月18日和10月11日，丁公司和戊公司分别出资2000万元和4000万元入股乙公司，乙公司注册资金由5000万元增至11000万元。2013年1月6日，乙公司在某日报发布减资公告，公司注册资本由11000万元减至3000万元。2013年1月10日，乙公司召开全体股东会议，决定将公司注册资本11000万元减至 3000万元，股东丁公司和戊公司的出资全部撤出，甲公司以经营期间亏损为由将出资从5000万元减至3000万元，但并未实际抽回2000万元资金。

2014年7月11日，丙公司与乙公司在履行《增资扩股协议书》过程中发生纠纷并引发诉讼，法院判决乙公司返还丙公司投资款1500万元及利息。案件执行过程中，法院作出裁定追加甲公司为被执行人，由甲公司在其抽逃注册资金2000万元的范围内对丙公司承担责任。甲公司提出异议，法院裁定认为，甲公司在未通知债权人的情况下，提供虚假材料申请减资2000万元的变更登记，违反减资程序的规定，致使被执行人乙公司无可供执行财产，该行为应认定为名为减资，实为抽逃出资，裁定驳回甲公司的异议。甲公司提起案外人执行异议诉讼。

◈法律问题

减资程序违法的情形下，形式上减资是否构成抽逃出资？

◈不同观点

甲说：否定说

股东抽逃出资导致公司责任财产减少，本质上是股东侵犯公司财产权的行为，故应在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。尽管操纵公司违反法定程序减资是股东抽逃出资的一种方式，但如果在公司减资过程中股东并未从公司中抽回出资、未导致公司责任财产的减少，此种减资仅为形式上的减资。形式减资情形下，股东没有利用公司的减资程序侵犯公司的财产权，没有损害公司债权人的利益，因此不能仅以公司减资程序不合法而认定股东应承担抽逃出资的责任。

乙说：肯定说

公司减少注册资本应遵守严格的法律程序，包括通知债权人并按照债权人要求提供担保或者清偿债务。公司注册资本减少， 意味着公司责任财产减少、偿还债务能力降低，对公司债权人的债权实现具有不利影响。当公司未按法律规定进行减资且导致在减资之前形成的债务不能得到清偿时，公司股东应承担抽逃出资的责任。

◈法官会议意见

采甲说

公司在减资过程中存在程序违法情形，与股东利用公司减资而抽逃出资是两个不同的问题，违法减资的责任主体是公司，抽逃出资的责任主体是股东，故不能仅因公司减资程序违法就认定股东抽逃出资。本案重点衡量股东在公司违法减资过程中是否存在抽逃出资行为。股东抽逃出资行为本质上是股东侵犯公司财产权的行为，导致公司责任财产减少。如果公司减资过程中股东并未实际抽回资金， 则属于形式上的减资，即公司登记的注册资本虽然减少， 但公司责任财产并未发生变化。这种情形下，虽然公司减资存在违法行为，应由相关管理机关对其实施一定的处罚， 但股东并未利用公司减资程序实际抽回出资、侵犯公司财产权，亦未损害债权人的利益，因此不能因公司减资程序不合法就认定股东构成抽逃出资。

03、有专门知识的人的性质及在证据法上的效力（最高人民法院第二巡回法庭2019年第31次法官会议纪要）

◈案情摘要

甲房地产公司与乙建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定乙公司承建甲公司开发的房地产项目。施工完成后，因工程质量问题，双方发生争议，甲公司遂起诉乙公司，要求乙公司承担违约责任。一审期间，甲公司未申请对工程质量问题进行鉴定，而是根据《民事诉讼法》第79条和《民事诉讼法解释》第122条，向法院提出专家证人出庭作证申请。一审法院准许其申请， 并按照证人作证程序进行了通知、询问等，采信专家证人的证言作为认定建设工程质量问题的根据。

◈法律问题

《民事诉讼法》第79条规定的有专门知识的人的性质以及其陈述意见的效力为何？

◈不同观点

甲说：专家证人说

从《民事诉讼法》第79条、《民事诉讼法解释》第122条的内容来看，有专门知识的人是以其专业知识辅助法官进行事实判断的人，其以口头方式发表意见，接受法官询问，可以和对方当事人以及对方当事人申请出庭的有专门知识的人进行对质，具备证人作证的功能和特点。因此，有专门知识的人性质上为专家证人，其陈述的内容为证人证言，能够独立作为认定案件事实的根据。本案采信专家证人证言认定案件事实并无不当。

乙说：诉讼辅助人说

《民事诉讼法》第79条规定的有专门知识的人、《民事诉讼法解释》第122条规定的“具有专门知识的人”，性质上并非专家证人，而是专家辅助人，是辅助诉讼能力不足的当事人出席法庭审理、代表当事人陈述意见的人。作为诉讼辅助人，其并不具有独立于当事人的诉讼地位，所陈述的意见亦属于当事人的陈述。一审法院将有专门知识的人作为专家证人，并以所谓专家证人的证言作为认定案件事实的根据，程序上显属不当。

◈法官会议意见

采乙说

我国《民事诉讼法》及相关司法解释中并无专家证人的规定，根据 2019 年修正后公布的《民事证据规定》第72条关于“证人应当客观陈述其亲身感知的事实，作证时不得使用猜测、推断或者评论性语言”的规定，证人仅指事实证人，不包括专家证人。《民事诉讼法》第79条规定的有专门知识的人，性质上为专家辅助人。根据《民事诉讼法解释》第122条第2款的规定，其所陈述的意见视为当事人的陈述。而根据《民事诉讼法》第75条的规定，当事人的陈述不能独立证明案件事实，应当与其他证据结合才能作为认定案件事实的根据。本案中，一审法院将有专门知识的人作为专家证人错误，仅以其陈述的意见认定案件事实程序上显属不当。

04.、无独立请求权第三人认定中“案件处理结果同他有法律上的利害关系”的判断标准（最高人民法院第二巡回法庭2020年第9次法官会议纪要）

◈案情摘要

甲公司（工程承包人）因与乙公司（工程发包人）建设工程施工合同纠纷申请受诉法院（一审法院）财产保全，该受诉法院于2011年10月14日作出保全裁定，于10月18日向乙公司所在市国土管理局送达保全裁定和协助执行通知书，查封乙公司4个权证下的国有土地使用权。2012年11月9日，该案二审法院主持双方当事人自愿达成调解协议，出具民事调解书确认乙公司应当给付甲公司的工程价款数额。该案执行法院（即上述一审法院）于2013年8月7日、2014年12月11日、2016年7月18日通知乙公司所在市国土管理局继续查封乙公司1个权证（13 号权证）下的国有土地使用权。

2012年8月27日至9月13日，乙公司与丙银行签订贷款合同和抵押合同，约定乙公司向丙银行借款2亿元，以上述13号权证下的国有土地使用权及地上在建工程设立抵押。同时，双方在乙公司所在市国土管理局按约定办理了以丙银行为抵押权人的抵押登记。之后，丙银行因追索上述借款本息向乙公司所在省的高级人民法院起诉，双方在该法院主持下自愿达成和解协议，该法院于2016年7月11日出具民事调解书，确认乙公司应当向丙银行偿还的借款本息，同时还确认丙银行可在乙公司给付义务范围内对上述国有土地使用权和在建工程行使抵押权。

甲公司向乙公司所在省的高级人民法院提起第三人撤销之诉，请求撤销该院上述民事调解书关于确认抵押权的内容。该院以甲公司对丙银行是否享有抵押权有事实上的利害关系而无法律上的利害关系为由，裁定驳回甲公司的起诉。甲公司不服该裁定，向最高人民法院提起上诉。

◈法律问题

一般债权人申请法院查封被执行人财产后，被执行人又以该被查封财产设立抵押，并通过民事调解书确认他人可以行使抵押权，该一般债权人对于被执行人与他人诉讼确认抵押权一案而言是否具有“法律上的利害关系”？

◈不同观点

甲说：肯定说

该一般债权人根据原《物权法》第184条第5项（《民法典》第399条第5项）关于依法被查封、扣押、监管的财产属于禁止抵押的财产的规定，享有排除他人在之后对查封标的进行抵押、转让等处分的权利，其由此与该查封标的具有物权法上的利害关系，其债权也属于法律明确给予特殊保护的债权，故乙与丙银行抵押权纠纷一案处理结果与甲有法律上的利害关系，甲属于无独立请求权的第三人。

乙说：否定说

数个债权人对同一标的申请执行，其相互之间的关系一般为“事实上的利害关系”，并不构成“法律上的利害关系”。《民事诉讼法》第56条规定的第三人一般不包括债权人。

◈法官会议意见

采甲说

尽管《民事诉讼法》第56条规定的第三人原则上不包括一般债权人，但一般债权人申请法院查封被执行人财产后，根据原《物权法》第184条第5项（《民法典》第399条第5项）关于依法被查封、扣押、监管的财产属于禁止抵押的财产的规定，其对于被执行人与他人诉讼确认抵押权一案而言，具有物权法上的利害关系。

05、循环贸易中“通道方”的责任认定（最高人民法院第二巡回法庭2020年第26次法官会议纪要）

◈案情摘要

A公司与B公司签订《煤炭购销合作协议》，约定A公司向B公司购买由C公司供应的煤炭。同时，B公司与C公司签订《煤炭购销合作协议》，约定B公司向C公司购买煤炭；A公司与C公司签订《煤炭购销合作协议》，约定C公司向A公司购买与前述协议完全相同的煤炭，6个月后付款。上述协议煤炭价格相互挂钩，C公司每吨净亏10元，A公司每吨净赚8元，B公司每吨净赚2元。B公司提供了资金流通的银行账户，在A公司支付的预付款到账后，其按照比例扣费后将款项支付给C公司。后C公司因资金链断裂，无力履行与A公司的协议。A公司以未收到货物为由，起诉B公司，要求其返还预付款及占用期利息。经审理查明，各方之间无实际货物流转与交付，各方参与交易的真实目的并非货物买卖，而是以买卖形式进行企业间融资借贷，其中 A 公司为出借方，C公司为实际用款方。

◈法律问题

在以借贷为目的的循环贸易中，借款方未能还款，出借方起诉通道方，请求偿还本金及利息的，通道方是否应当承担责任？

◈不同观点

甲说：承担还款责任说

主要理由包括：第一，出借方是和通道方直接签订贸易合同，通道方作为合同相对方及款项的实际接收人，根据合同相对性原则，应当对出借方承担还款责任。第二，通道方明知出借方、借款方之间的借贷关系，仍积极参与，且在交易过程中获取收益，属于债务加入，应当与借款方共同承担还款责任。第三， 从交易模式的设置上看，增设通道方的目的之一是增加借款方的资信，可认定通道方以自身资信为借款方提供担保，应当承担连带保证责任。

乙说：不承担还款责任说

案涉各方当事人参与交易的真实目的并非买卖而系企业间借贷，且各方对此均为明知。依据《民法典》第146条的规定，案涉买卖交易属于当事人通谋的虚伪意思表示，买卖合同均应无效，而应按隐藏的行为即借贷处理。通道方B不是借款合同的当事人，不应承担还款责任。但通道方参与交易并为借贷双方以买卖之名行借款之实提供通道服务，收取管理费，对借款损失的发生也有一定的过错，应当根据其过错大小对借款不能偿还的损失承担相应的赔偿责任。

◈法官会议意见

采乙说

三方以上当事人在以签订买卖合同之名行借贷之实的封闭循环贸易结构下，如各方当事人对交易的真实目的并非买卖而为借贷系明知，则买卖合同属于各方通谋的虚伪意思表示，应认定无效，而应按借款关系进行审理。通道方如仅为掩饰借贷双方之间的借款关系而提供形式上的三方买卖媒介服务，以帮助资金流通并收取固定服务费，但与出借方未形成借款关系并转贷牟利，则其实为借款关系中的履行辅助人而非借款人，无需承担应由借款方承担的还款责任。在通道方未明确作出债务加入或提供保证担保意思表示的情况下，也不宜认定其构成债务加入或提供保证担保。但通道方明知当事人之间系以形式上的买卖掩盖真实的借贷关系，仍提供媒介服务和资金流通帮助，主观上具有帮助当事人规避司法政策和企业风控措施以谋取不正当利益的过错，应按照其过错大小对借款人不能偿还的借款损失承担相应的赔偿责任。

06、法律、法规出台导致合同不能履行的救济（最高人民法院第二巡回法庭2020年第3次法官会议纪要）

◈案情摘要

2010年10月，甲公司与乙自然资源局签订《国有土地使用权出让合同》。合同约定，乙以现状毛地方式出让国有土地使用权，由甲负责该土地的拆迁整理工作。合同签订后，甲向乙支付土地使用权出让金2600万元，乙依约向甲交付了土地。国务院于2011年1月21日出台《国有土地上房屋征收与补偿条例》，明确规定市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。据此，因上述行政法规的出台，使得甲公司无法取得拆迁主体资格，无法按照《国有土地使用权出让合同》的约定完成案涉土地的拆迁整理工作，进而甲公司无法取得合同约定的国有土地使用权。甲公司在多次与乙自然资源局沟通、寻求解决路径均无果的情况下，诉至法院，请求法院判决解除合同，由乙自然资源局返还所支付的土地使用权出让金，并赔偿损失。

◈法律问题

法律法规出台导致《国有土地使用权出让合同》不能履行，当事人请求解除合同，返还所支付的国有土地使用权出让金的，能否支持？

◈不同观点

甲说：支持说

该说认为，当事人签订合同后，由于法律法规出台导致案涉《国有土地使用权出让合同》约定的合同内容不能履行，致使一方当事人无法实现合同目的。如果不允许当事人一方请求解除合同，将使得本案合同履行陷入僵局状态，即一方虽然依约取得拆迁整理土地的权利，但是由于无法取得拆迁许可证，致使该权利无法实施，进而无法取得国有土地使用权；而另一方自然资源局虽然交付了土地，但是该土地却长久无法得到开发，既无法履行由合同受让方取得国有土地使用权的义务，也无法实现国家开发土地实现土地增值的目的。就此而言，如果不支持本案当事人请求解除合同，既不利于保护合同当事人的利益，也不能实现国家出让国有土地使用权的经济目的，不利于促进地方经济的发展。而鉴于本案导致合同解除的原因系国家法律法规出台，并非合同当事人的过错，故本案仅支持其返还已经支付的国有土地使用权出让金及法定孳息的请求，对于甲公司赔偿损失的请求，则不予支持。

乙说：驳回说

该说认为，本案甲公司不能取得拆迁许可证并非由于乙自然资源局的原因导致。案涉《国有土地使用权出让合同》不能履行，系由于国家法律法规出台导致，作为合同当事人的乙自然资源局并无过错，亦未构成根本违约，故对于甲公司请求解除合同的诉请，现行法律并未赋予相应解除合同的规范基础。由于国家法律法规出台导致合同不能履行是合同履行中的正常商业风险， 应基于风险负担原则由当事人自行负担。故对于本案《国有土地使用权出让合同》约定的土地拆迁、整理内容不能履行，及甲公司不能取得国有土地使用权，进而不能实现其开发房地产的缔约目的的风险，均应由甲公司自行承担。对于甲的诉讼请求，应判决驳回。

◈法官会议意见

采甲说

本案《国有土地使用权出让合同》签订之时，我国法律法规尚允许市县政府之外的市场主体对土地实施拆迁和整理工作。在案涉《国有土地使用权出让合同》约定的合同履行期间，由于法律法规出台导致合同无法履行，并非合同当事人的合同不履行行为造成，也非原《合同法》第121条（《民法典》第593条）所规定的第三方的原因造成，而属于不可抗力。在此情况下，应对当事人解除合同的诉请予以支持，使得合同双方当事人从合同僵局中走出来，以提高经济效率、促进经济发展。鉴于双方当事人对于合同不能履行均无过错，故对当事人一方关于赔偿损失的请求，不予支持。

07、转包法律关系中转承包人的权利行使界限（最高人民法院第二巡回法庭2020年第3次法官会议纪要）

【案情摘要】

甲乙签订《建设工程施工合同》，约定工程款为2000万元，工程款支付方式为扣除3%质保金后，以所建设B幢商品房9~24层约2600平方米的面积按照均价每平方米70元计算，抵顶工程款，不足部分以现金支付。乙未经甲同意将该工程转包给丙。丙施工完成后，起诉甲，列乙为第三人，请求甲支付欠付工程款。甲抗辩称，其已以现金方式拨付约300万元工程款;剩余工程款按照合同约定，以每平方米7000元的方式计算，以房抵顶;目前约定范围内约2600平方米的商品房均未对外销售，其可以交付给乙，并为乙办理房屋过户登记手续;现丙作为实际施工人（转承包人），请求支付工程款，与案涉《建设工程施工合同》约定不符;如果甲应在欠付工程款范围内承担责任，也应该以房抵顶欠付工程款。鉴于丙不变更诉讼请求为请求以房抵顶工程款，而是请求以金钱支付欠付工程款，故应驳回其诉讼请求。

【法律问题】         

发包人能否基于与承包人所签订的《建设工程施工合同》中有关工程款支付方式的约定，对抗转承包人支付工程款的请求权?

【不同观点】         

甲说：履行辅助人说

该说认为，转承包人应定位于承包人所使用的辅助其履行建设工程施工义务的人，为民法理论上的履行辅助人。虽然基于司法政策考量，该履行辅助人能够取得对发包人的直接请求权，但是发包人基于《建设工程施工合同》对承包人所能行使的抗辩或者反诉请求，对于履行辅助人均有权主张。承包人未经发包人同意擅自将所承包的建设工程转包，该行为违反我国法律关于禁止转包的规定。违法转承包人因其违法承包，所享有的权利自然不能超过合法承包人所享有的权利。因此，针对本案所涉情形转承包人丙基于转包关系所享有的权利范围不能大于乙的权利范围;发包人甲对乙所享有的以房支付工程款的抗辩有权对丙行使。在经法院行使释明权后，转承包人仍不变更诉讼请求，故本案应判决驳回其诉讼请求。

乙说：法定之债说

该说认为，原《建设工程施工合同解释》第26条[2020年《建设工程施工合同司法解释（一）》第43条]明确规定，在转包法律关系中，实际施工人以转包人和发包人为被告提起诉讼的，人民法院应查明发包人欠付工程款，并在欠付工程款范围内向转承包人承担责任。按照上述司法解释的文义，所谓的欠付工程款应指的是金钱之债，故在本案能够查明甲欠付工程款的情况下，则应判决甲在欠付工程款范围内向丙履行金钱支付债务不能判决以房抵顶工程款。因此，甲以其与乙之间合同约定的工程款支付方式行使抗辩，无法律依据。故虽然甲、乙合同约定以房抵顶工程款，但是这属于甲乙之间的约定，该约定不能对抗丙基于上述司法解释所享有的法定权利。故依据原《建设工程施工合同解释》第26条[2020年《建设工程施工合同司法解释（一）》第43条]的规定，本案应在查明甲所欠付的工程款范围内，支持丙请求甲以金钱支付工程款的诉讼请求。

丙说：债务加入说

该说认为，根据原《建设工程施工合同解释》第25条[2020年《建设工程施工合同司法解释（一）》第15条]的规定，“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”。就此而言，在建设工程施工合同为双务、诺成、有偿合同的情况下，提供符合质量要求的建设工程是施工人的主合同给付义务。针对该主合同给付义务，原《建设工程施工合同解释》赋予发包人将总承包人和转承包人作为共同被告起诉的权利，意味着承包人和转承包人需要共同承担责任。虽然转包行为违法且违反发包人的意思，但是在转包已经成为客观事实的情况下，将转承包人定位为债务加入人，这更有利于对发包人的利益保护。鉴于此种转承包人的地位为债务加入，而债务加入以保障债权人的利益、不增加债权人的负担为原则，故在转承包人请求支付工程款时，发包人可以承包人与发包人的约定抗辩。在本案中，转承包人应受到案涉《建设工程施工合同》约定工程款支付方式的约束，故应驳回转承包人丙的诉讼请求。

丁说：准合同权利义务概括转移说

该说认为，鉴于在转包法律关系中，承包人并未履行合同的权利义务，而系由转承包人履行了合同的权利义务，且原《建设工程施工合同解释》第26条[2020年《建设工程施工合同司法解释（一）》第43条]已经赋予了转承包人直接请求发包人支付工程款的权利，故该上述处理属于准合同权利义务的概括转让。在此情况下，基于合同权利义务的概括转让，转承包人仍然需要受到承包人和发包人之间合同约定的约束。因此，在本案情形下，转承包人超越了发包人和承包人之间《建设工程施工合同关于以房抵顶工程款的约定，请求发包人以金钱方式支付欠付工程款的，人民法院不应支持。

【法官会议意见】采甲说

发包人与承包人签订合法有效的《建设工程施工合同》，承包人未经发包人同意，将所承包工程转包给转承包人，属于违法转包行为。相对于发包人而言，转承包人仅系承包人在违反法律规定和合同约定情况下所使用的履行辅助人，根据合同相对性原则，该履行辅助人通常不能取得针对发包人的直接请求权。鉴于原《建设工程施工合同解释》第26条[2020年《建设工程施工合同司法解释（一）》第43条1《保障农民工工资支付条例》已经明确了转承包人可以取得对发包人的直接请求权，故发包人与承包人合同中约定的能够对承包人行使的抗辩，亦有权对转承包人行使。

08、诉的合并实务类型及其认定标准（最高人民法院第二巡回法庭2020年第3次法官会议纪要）

【案情摘要】

2017年6月至2018年11月，甲公司先后与乙公司签订三个货物买卖合同，其中，第一个合同金额6000万元，第二个合同金额8000万元，第三个合同金额9000万元。合同签订后，甲公司依约向乙公司交付了三个合同项下的全部货物。但是，乙公司仅支付三个合同金额10%的首付款，共计2300万元。经多次催要，乙公司仍未支付剩余合同款，甲公司遂于2019年2月以乙公司为被告向法院提起诉讼，请求支付三个合同项下未付余款总计2.07亿元及利息。法院受理后，乙公司提出异议，认为本案涉及三个合同的履行，实际上是三个诉，一审法院一并予以受理，缺乏法律依据，三个案件分开受理后，根据法律和司法解释关于级别管辖的规定，三个案件应由受理法院的下一级法院而不是受理法院管辖。因乙公司对受理法院的级别管辖提出异议，受理法院作出裁定驳回乙公司的管辖异议。乙公司不服管辖异议裁定，提起上诉。

【法律问题】

甲公司基于与乙公司的多个合同法律关系，合并起诉乙公司请求支付货款，因这种情形并不属于法律规定的可以合并起诉的情形，法院能否一并予以受理?

【不同观点】

甲说：不能合并说

“一案一诉”虽无明确法律规定，但是实践中却是当事人和人民法院进行民事诉讼活动的基本要求。同时，考虑到民事诉讼活动中可能存在的诉的合并情形，法律对“一案一诉”的例外情形进行了规定。如《民事诉讼法》第52条规定的普通共同诉讼即当事人一方或者双方为二人以上，诉讼标的是同一种类，人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的情形。本案中，当事人各方均为一人，不符合民事诉讼法关于普通共同诉讼情形的规定，受理法院合并审理缺乏法律依据，不应予以合并审理。

乙说：可以合并说

乙说同样认为“一案一诉”是民事起诉的常态，也是法院受理民事起诉应该把握的基本原则。但是，实务中，“一案一诉”却存在着例外情形，一是民事诉讼法规定的例外，如《民诉讼法》第52条规定的必要共同诉讼和普通共同诉讼;二是法律没有予以规定，司法实践中普遍存在的情形，如本案一方当事人基于与另一方当事人多个合同关系提起的诉讼，为便于集中审理，减轻当事人诉累，促进矛盾纠纷的解决，法院可以一并予以审理。

【法官会议意见】采乙说

起诉是一方当事人在争议发生时向人民法院提出的解决争议的请求。为规范案件受理，维护诉讼秩序，在受理起诉过程中，一般应当按照诉”的常态予以登记立案。但是案一诉”并不是绝对的，存在着例外的情形。具体而言，又可以区分为两种类型:一是民事诉讼法规定的例外情形;二是法律规定之外实务中存在的例外。在坚持“一案一诉”的常态立案基础上，允许例外情形的存在，背后的法理在于把几个诉合并审理，可以简化诉讼程序，节省时间、人力、物力，提高办案效率，防止对数个有联系的诉作出相互矛盾的判决。本案中，按照“当事人诉的声明结合原因事实”识别一个诉的标准，甲公司基于与乙公司之间三个合同的签订及履行情况，主张乙公司承担还款责任，系基于三个合同事实、提出三个诉的声明，应当认定为三个诉。但考虑到本案双方当事人均为甲公司与乙公司，合同种类和履行情况相似，甲公司三个诉请类似，受理法院予以一并受理并无不当。因三个诉合并受理之后，已经达到了受理法院级别管辖的标准，乙公司就此提出的管辖权异议不能被支持。

09、管理人未报告即同意变更合同价款的效力（最高人民法院第二巡回法庭2019年第31次法官会议纪要）

案情摘要

2002年9月1日，A公司与B公司签订租赁协议，约定A公司承租B公司的厂房设备，月租金46万元，租赁期限自2002年10月1日至2012年9月30日。2006年10月31日，某中级人民法院受理B公司破产申请，指定了破产管理人。2006年12月25日，A公司与B公司管理人确认继续履行厂房设备租赁协议。2012年9月29日，B公司管理人发函给A公司，要求A公司按时腾房并支付自2005年以来拖欠的租赁费1750万元。A公司回函确认未曾支付合同约定的租金1750万元，但是主张2005年8月，已经与B公司签订协议，购买了承租的B公司部分厂房，这部分厂房不应再支付租金，扣除该部分厂房的租金后，A公司尚欠的租金只有1200万元，故主张只付1200万元租金。B公司管理人回函同意A公司支付1200万元，不再主张其余的550万元租金。后A公司依约搬离并支付了1200万元租金。2014年8月，B公司管理人以未提前向债权人委员会报告变更租赁协议事项，变更行为应认定为无效为由，诉请法院按照原租赁协议判决A公司支付尚欠的550万租金。

法律问题

管理人未向债权人委员会报告即与对方协商变更了合同中的价款约定，在不存在其他影响合同效力因素的情形下，变更行为是否因此而无效？

甲说：不影响效力

管理和处分债务人财产是世界各国破产法普遍赋予管理人的职责，管理人变更合同的实质是管理和处分债务人财产。《企业破产法》第69条和《破产法司法解释（三）》第15条第2款规定，管理人实施对债权人利益有重大影响的财产处分行为之前应当向债权人委员会“及时报告”，而不是“提请批准”，目的在于由债委会行使监督职能，促使管理人合法尽责履职。因此，管理人未报告债权人委员会即变更合同，不是认定变更行为效力的要件，在不存在其他影响合同效力因素（如事先已经债权人会议批准）的情况下，变更行为应为有效。但管理人不依法履行报告程序，应依照《企业破产法》第130条承担相应的法律后果。

乙说：无效

管理人的职责来自法律的明确规定。我国法律并未规定管理人可以变更未履行的合同。《企业破产法》第69条规定，管理人实施履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，放弃权利等行为，应当及时报告债权人委员会。管理人变更合同，属于对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。结合《企业破产法》第26条关于第一次债权人会议召开之前，管理人实施处分重大财产行为须报法院许可的规定，《企业破产法》第69条和《破产法司法解释（三）》第15条第2款规定的向债权人委员会“及时报告”，应该是管理人变更合同、放弃部分债权的报批程序。因事先未向债权人委员会报告，管理人实施的变更合同的行为应认定为无效。

法官会议意见

采甲说

管理人变更合同价款，使得己方减少收益550万元，属于对债权人利益有重大影响的财产处分行为，无论是否有正当理由，根据《企业破产法》第69条第1款的规定，均应当及时报告债权人委员会，以便接受债权人委员会的监督，确保其勤勉尽责、依法履职。但及时报告仅是程序性规定，不是“提请批准”，债权人委员会也无决定是否批准之职责。根据《破产法司法解释（三）》第15条的规定，管理人实施《企业破产法》第69条规定的对债权人利益有重大影响的财产处分行为，应事先由债权人会议决议同意。因此，管理人未报告债权人委员会即变更合同，不是认定变更行为效力的要件，在不存在其他影响法律行为效力因素的情况下，变更行为应为有效。但管理人不依法履行报告程序，应依照《企业破产法》第130条承担相应的法律后果。

10、公办高校与公司合作办学约定“管理费”的效力认定（最高人民法院第二巡回法庭2019年第30次法官会议纪要）

【案情摘要】

甲公办高校与乙公司于2003年签订合作办学协议，约定由乙公司出资，甲高校提供校名使用权、教学场所、师资队伍、设施设备以及教学管理等，利用甲高校的资质、社会影响力招生办学，成立独立学院;乙公司每年提取独立学院学费的20%作为“管理费”于当年年底前交付甲高校。2010年，独立学院转制为独立民办高校，甲高校与乙公司签订终止合作协议，确认尚欠“管理费”数额若干。后乙公司未支付管理费，甲高校诉至人民法院。乙公司抗辩主张，合作办学协议条款约定了直接提取独立学院学费，违反《民办教育促进法》强制性规定，合作办学协议、终止合作协议均无效。

【法律问题】

公办高校与公司合作办学约定提取独立学院学费作为“管理费”，约定是否无效？

【不同观点】

甲说：无效说

公办高校属于公益性法人、非营利性机构，不能谋利，不能在民事合同中约定营利、取得报酬。本案对合同效力认定的关键，在于审查合同条款是否违反法律强制性规定。根据《高等教育法》《民办教育促进法》《民办教育促进法实施条例》《独立学院设置与管理办法》的规定，公办高校并非独立学院的出资人，不能取得办学回报。并且，合理回报只能从“办学结余”中提取，而不能直接约定从学费中提取。从办学结余中提取合理回报，需履行财务审核、确定提取回报比例、报审批机关备案等相关程序。本案中，甲高校与乙公司约定直接从目标独立学院中提取一定比例学费作为“管理费”，违反法律强制性规定，导致合作办学协议、终止合作协议无效。

乙说：有效说

《高等教育法》《民办教育促进法》《民办教育促进法实施条例》《独立学院设置与管理办法》规定的相关条款，在于保护公办高校、独立学院、民办高校的公益性属性以及教学秩序，制止对其财产权利的非法侵害。本案中，双方虽然约定以提取学费方式支付甲高校的“管理费”，但该“管理费”支付主体为公司，属于公办高校合作办学的办学成本，故该约定并不违反法律法规的强制性规定，合作办学协议、终止合作协议不能因此认定为无效。并且，根据合同相对性原则，甲高校主张的对象为乙公司，否定公办高校向合作方获取正当办学成本的权利，有违公平及诚信原则。

【法官会议意见】采乙说

公办高校作为国家法律规定的公益非营利性法人，可以从事符合其公益性质、任务职责、教育目的的民事活动根据国家法律规定和教育体制规划，在特定历史时期形成的公办高校与公司合作办学中，双方约定以提取独立学院学费等方式支付“管理费”，属于公办高校基于平等民事主体合同关系，向作为合同相对方的公司主张的“办学成本”，应遵循公平及诚信原则予以处理。人民法院应充分考虑时代背景、历史条件、当事人认知程度，探求具体合作办学协议真实目的，准确界定行为性质和法律后果，不宜仅因存在“管理费”的约定即认定合同违反法律强制性规定而无效。

11、执行异议之诉中机动车实际买受人是否可以排除执行（最高人民法院第二巡回法庭2020年第3次法官会议纪要）

案情摘要

甲基于生效判决确定的金钱债权申请执行乙名下车辆，案外人丙提出执行异议，主张登记在乙名下的车辆归丙所有，理由是其在查封前已经从乙处购买该车辆并交付占有，法院驳回其异议，丙据此提起执行异议之诉。

法律问题

在执行异议之诉中，异议人为登记在被执行人名下的机动车买受人并已实际交付占有，该异议人是否享有足以排除一般债权人申请强制执行的民事权益?

甲说:交付要件说

原《物权法》第23条规定了动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，《民法典》第224条对此予以沿用。机动车作为特殊动产，仍属于动产、自交付时发生物权变动效力。在执行异议之诉中，应进行实质审查。在丙符合交付实质要件情况下。发生物权变动效力、能够排除执行。

乙说:登记要件说

原《物权法》第23条同时规定了“但法律另有规定的除外”。第24条（《民法典》第225条予以沿用）规定了登记的公示效力，明确特殊动产物权变动未经登记不能对抗善意第三人该规定属于法律另有规定。在执行异议之诉中，判断车辆权利人以及异议是否成立，仍应坚持登记要件的外观主义原则，在异议人丙未办理登记的情况下、不能排除执行。

法官会议意见

采甲说

原《物权法》第23条规定动产物权变动采取交付生效义，机动车作为特殊动产应予适用，该基本原则在执行议之诉中并未动摇。因此，出卖人向买受人交付机动车，即发生机动车物权变动的法律效力，是否办理物权变更登记，仅是能否对抗善意第三人的要件，不是机动车物权变动的生效要件。一般债权的申请执行人不属于该法第24条规定的“善意第三人”，买受人可以其物权对抗一般债权人并排除执行。为防止案外人与被执行人恶意串通通过虚假交易恶意对抗执行，故在执行异议之诉中，有必要实质审查异议人是否为真实买受人并完成交付。在排除虚假诉讼合理怀疑，可以认定异议人为真实物权人的情况下，异议人具有排除强制执行的民事权益。

12、夫妻一方名下的有限公司股权的归属与转让（最高人民法院第二巡回法庭2020年第3次法官会议纪要）

案情摘要

A与B系夫妻，在双方婚姻存续期间，以共同财产出资设立甲有限责任公司并认缴甲公司30％的出资，相关股权登记在A名下。后经甲公司过半数股东同意，A与C签订股权转让协议，约定A将其持有的甲公司30％股权全部转让给C。C依约向A支付转让价款，但尚未办理股东名册变更，亦未在公司登记机关办理变更登记。后B向法院起诉，主张案涉股权为夫妻共同财产，A未经其同意擅自转让属于无权处分，故不得办理股权变动手续。

【法律问题】

在婚姻关系存续期间，以夫妻共同财产认缴有限责任公司出资但登记在夫妻一方名下的股权，登记方未经另一方同意擅自将股权转让给第三人，是否属于无权处分？

甲说：有权处分说

股权是股东基于其股东资格而享有的复合性权利。在婚姻关系存续期间以夫妻共同财产出资取得但登记在夫或者妻一方名下的有限责任公司股权，仅得由登记方行使，而非夫妻共同共有，故登记方对于该股权的处分系有权处分。如无与第三人恶意串通损害另一方利益等导致合同无效的情形，登记方应按合同约定协助办理股权变动手续，但基于该股权而取得的收益属于夫妻共同财产。

乙说：无权处分说

婚姻关系存续期间，以夫妻共同财产出资而取得的有限责任公司股权，即使登记在夫或者妻一方名下，亦为夫妻共同共有。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权，故登记方未经配偶方同意擅自向第三人转让股权，属无权处分。因登记方不具有处分权，在配偶方不同意转让股权的情形下，作为受让方的第三人不能取得该股权，仅可主张转让方承担违约责任。

法官会议意见

采甲说 

股权是股东基于其股东身份和地位而在公司中享有的权利，包含资产收益权、参与重大决策和选择管理者等，兼具财产权与人身权属性。根据《公司法》规定，取得完整无瑕疵的股东资格和股东权利，应同时符合向公司出资或认缴出资这一实质要件和被记载于公司股东名册等相关文件这一形式要件。换言之，出资并非取得有限责任公司股权的充分条件，不能仅因出资来源于夫妻共同财产而认定该股权为夫妻共同共有。当股权登记于夫妻一方名下时，该股权的各项具体权能应由股东本人独立行使，股东有权单独处分该股权。如无恶意串通损害另一方利益等导致合同无效的情形，登记为股东的一方应按合同约定履行股权转让义务，但根据原《婚姻法》及其司法解释的相关规定，因转让该股权而取得的收益属于夫妻共同财产。

13、建设工程施工合同无效后约定“管理费”的处理（最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要）

【案情摘要】

A将案涉工程以公开招标形式发包给承包人B（建筑公司），后B将案涉工程以内部承包名义非法转包给自然人C，约定工程结算价以A与B之间最终确定的工程结算总价为准，C按工程结算总价15%标准向B上交综合管理费。案涉工程已竣工验收合格并交付使用，A已向B支付全部工程款。

现C以B为被告向人民法院提起诉，请求B支付全部工程款；B抗辩称，其与C之间的合同虽无效，但有关工程价款的约定仍应参照适用，故应扣除工程结算价15%的综合管理费。

【法律问题】

建设工程施工合同被认定为无效，合同中定的“管理费”如何处理？

【不同观点】

甲说：参照合同约定说

建设工程经峻工验收合格时，尽管建设工程施工合同无效，工程价款仍应参照合同约定支付，“管理费”属于建设工程价款的组成部分，故应参照约定处理。转包方、违法分包方、被挂靠方（以下统称转包方）向转承包人、挂靠人（以下统称施工方）主张“管理费”的，应予支持：转承包方要求返还“管理费”的，不予支持。

乙说：无效返还说

题述情形下合同约定的“管理费”属于非法所得，合同中相关条款无效，应参照合同无效的处理方式。转包方主张应从支付的工程价款中扣除“管理费”的，不予支持；施工方主张返还“管理费”或者工程价款不扣除“管理费”的，应以支说。

丙说：实际参与管理说

题述情形下合同约定的“管理费”有的为建设工程价款的成部分，有的为转包方的转包牟利。对于前者，在查明转包方际参与了施工管理服务的情况下，可参照合同约定处理；对于后者，因转包方并未进行管理亦无实际付出，故不存在对其投入返还的问题。在分配合同无效的后果时，应遵循诚信原则，不能使不诚信的当事人因合同无效而获益。

【法官会议意见】采丙说

建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。合同当事人以作为合同价款的“管理费”应予收缴为由主张调整工程价款的，不予支持。基于合同的相对性，非合同当事人不能以转包方与转承包方之间有关“管理费”的约定主张调整应支付的工程款。

14、行政协议未约定违约责任时行政机关的违约责任承担（最高人民法院第二巡回法庭2019年第32次法官会议纪要

一、案情摘要

加区政府与齐某签订回迁安置协议后，未在约定的期限内履行安置义务。齐其不服提起本案诉讼，请求加区政府承担未在约定期限内履行义务给其造成的损失。一、二审法院均认为，加区政府未依约履行涉案房屋安置协议，齐某要求履行协议的诉讼请求应予支持。但该协议是回迁安置，属非金钱债务的履行，对逾期履行又未约定违约责任，故对齐某要求支付利息和滞纳金的诉讼请求不予支持。齐其不服，申诉至第二巡回法庭。

二、法律问题

行政协议未约定逾期履行的违约责任，而政府机关未按期履行协议的情形下，行政机关是否应承担违约责任？

三、不同观点

甲说：行政协议违约责任约定说

行政协议中未对逾期履行的违约责任进行约定，且约定的房屋回迁安置属非金钱债务的履行，无法将非金钱债务的履行转化为金钱债务的履行，故应判决限期行政机关继续履行房屋回迁安置义务，逾期履行的违约责任未约定则不承担。

乙说：行政协议违约责任当然说

行政机关与相对人签订行政协议后，应当遵循诚信原则按照协议约定全面履行义务，未按照约定的期限履行义务的，即构成违约，应当承担违约责任，未约定违约责任并不能成为行政机关不承担违约责任的理由。

法官会议意见：采乙说

行政机关与相对人签订行政协议后，应当遵循诚信原则按照协议约定全面履行义务，未按照约定期限履行义务的，即构成违约，应当承担违约责任，行政协议中未约定违约责任并不能成为行政机关不承担违约责任的理由。

15、滥用政府信息公开申请权及诉权的审查认定标准（最高人民法院第二巡回法庭2019年第27次法官会议纪要）

一、案情摘要

甲区人民政府于 2016年3月2日对金某作出房屋征收补偿决定，金某不服提起诉讼。在诉讼过程中，金某于2016年11月25日向甲区人民政府提出政府信息公开申请，申请公开被诉补偿决定的审批流程、收发处理单及签发人签署日期。甲区人民政府作出信息公开告知书认为该文件系政府内部信息，不属于依申请公开的政府信息。金某不服，提起诉讼，请求撤销该告知书，责令甲区人民政府重新作出政府信息公开告知书。金某还一并申请公开《关于审定南部滨海大道东端桥隧道建设工程房屋征收补偿方案的请示》等南部滨海大道东端桥隧道建设工程房屋征收与补偿项目相关政府信息共18件，甲区人民政府作出信息公开告知书认为该部分文件已在金某提起的补偿决定一案中由甲区人民政府作为证据提供，金某系重复申请。一审法院认为，金某提出的政府信息公开申请次数众多，所有申请都是围绕甲区人民政府对其作出的房屋征收补偿决定，而金某已针对该补偿决定提起诉讼，甲区人民政府在该补偿决定案件中已将大部分信息作为证据提供，因此，一审法院认定金某试图以政府信息公开之名扩大影响，向政府和法院施加压力，以期达到不正当目的，不具有依法应予保护的诉讼利益，构成政府信息公开申请权及诉权的滥用，裁定驳回金某的起诉。二审法院予以维持。         

二、法律问题

滥用政府信息公开申请权与诉权的认定标准，即主客观标准是什么？         

三、不同观点

甲说：实体审理说

当事人为实现同一诉求而申请多项相关联的信息公开，一般不宜认定构成滥用信息公开申请权和滥用诉权，应当以实体判决方式予以认定，不宜在未对权利滥用的相关事实证据进行分析论证的情况下，简单从主观故意角度判断，迳行裁定驳回起诉。

乙说：起诉要件说

当事人针对同一诉求提出多项政府信息公开申请，明显包含重复申请、循环申请之意，可以认定当事人具有滥用政府信息公开申请权及诉权的主观故意，不具有依法应予保护的诉讼利益人民法院可不经实体审理而迳行裁定驳回起诉。

四、法官会议意见

采甲说

审查当事人是否滥用政府信息公开申请权与诉权应当坚持主客观相一致的标准，尤其是滥用权利的主观故意的判断宜通过当事人的行为表现来综合判断，应从当事人提起诉讼的数量、周期、目的以及是否具有正当利益等角度综合分析，经全面审查综合判断后才能认定为滥用申请权和诉权。当事人为实现同一诉求而申请多项相关联的信息公开，一般不宜认定构成滥用信息公开申请权和滥用诉权，一般也不宜不经实体审查即简单以裁定方式作出判断。

16、行政机关单方变更、解除行政协议行为的合法性审查（最高人民法院第二巡回法庭2019年第27次法官会议纪要）

一、案情摘要

盛某公司与东某区人民政府签订地块改造协议，该协议约定，盛某公司应当支付拆迁补偿安置金1000万元、稳定保证金100万元、拆迁服务费163.37万元，由东某区政府负责组织安置工作并同意由盛某公司通过摘牌获得该地块的开发权。盛某公司履行协议义务支付款项后，东某区政府通知盛某公司，盛某公司应交纳动迁安置补偿保证金总计4500万元，东某区政府才能继续组织该地块的拆迁安置工作。         

二、法律问题

协议履行过程中，行政机关以决定形式单方变更、解除行政协议，相对人提起履约之诉，是否应在履约之诉一案中一并对该行政机关单方变更、解除行政协议行为的合法性进行审查？

三、不同观点

甲说：一并审查说

协议履行过程中，作为协议主体的行政机关以决定形式单方变更、解除行政协议，应当视为否定协议效力的行为，当事人提起履约之诉，人民法院应当在履约之诉一案中同时对于该决定的合法性进行审查。 

乙说：单独审查说

协议履行过程中，行政机关作出单方变更、解除行政协议的决定，当事人提起履约之诉，人民法院应当向其释明并指导当事人变更诉讼请求，如果当事人拒绝变更，应驳回其诉讼请求。         

四、法官会议意见

采甲说

在行政机关以决定形式单方变更、解除协议的情况下，应根据当事人不同的诉讼请求，明确不同的诉讼类型，确定审理对象。如果当事人对于行政机关变更、解除行政协议的行为提起诉讼，是行为之诉，当事人可以请求判决撤销行政机关变更、解除行政协议的行为，也可以请求确认行政行为违法。如果当事人请求判决行政机关依法履行或者按照协议约定履行义务，请求判决行政机关赔偿或者补偿，是履约之诉。作为协议主体的行政机关以决定形式单方变更、解除行政协议，应当视为否定协议效力的行为；人民法院应当在履约之诉一案中同时对于该决定的合法性进行审查，而不应以有生效行政决定改变原协议为由驳回诉讼请求，也不应指导当事人对于单方变更、解除协议的决定另行提起诉讼从而裁定驳回起诉。

17、禁止不利变更原则的适用（最高人民法院第二巡回法庭2020年第9次法官会议纪要）

一、案情摘要

肖某及其女与王某发生纠纷。某公安分局依据与肖某之女等有利害关系人的询问笔录，认定王某有向肖某扔石头等行为，对王某作出拘留8日并罚款300元的行政处罚决定。肖某不服行政处罚决定，向某市政府申请行政复议。王某作为行政复议程序中的第三人述称其系孕妇，未打伤肖某，将追究肖某作伪证等责任。某市政府经复议认为，行政处罚决定认定事实不清、证据不足，决定撤销行政处罚决定。肖某不服，提起诉讼，请求撤销复议决定。

二、法律问题

被侵害人申请行政复议，被处罚人在行政复议过程中亦对行政处罚决定提出异议，行政复议机关可否作出对被侵害人不利变更的行政复议决定？

三、不同观点

甲说：不可作出

行政复议程序是公民、法人和其他组织认为行政机关违法或者不当的行政行为侵犯其合法权益时，寻求救济的方法。行政复议机关如果认为申请无理由，只能驳回行政复议申请，不能在复议申请范围之外，作出对行政复议申请人不利的变更。本案中，被侵害人系行政复议申请人，行政复议机关不能作出对行政复议申请人不利的行政复议决定。

乙说：可以作出

在行政复议程序中，基于行政救济的本质属性在于保障公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，因此，如果作出对复议申请人的不利变更，则与行政复议程序的行政救济属性不符。但是，当利益相对的双方当事人（如被侵害人、被处罚人）均申请行政复议或在行政复议程序中提出异议的情况下，行政复议机关作出对复议申请人不利的行政复议决定未违反禁止不利变更原则。

四、法官会议意见

采乙说

正如刑事诉讼法中的“上诉不加刑”原则只适用于被告人一方一样，《行政复议法实施条例》第51条规定：“行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。”此规定在行政复议中确立禁止不利变更原则。禁止不利变更原则限定了行政复议机关作出变更裁决的内容，即行政复议机关在变更裁决中原则上不能加重对复议申请人的处罚或科以更多的义务，也不能减损复议申请人的既得权利或利益。按照该规定，禁止不利变更原则适用的范围仅限于行政复议申请人，不包括因为行政复议决定而受不利的其他人。在行政处罚中存在利益相对的双方当事人（如被侵害人、被处罚人），如果一方申请行政复议，利益相对的另一方虽未申请复议，但其作为第三人亦在行政复议程序中对处罚行为提出异议，则此种情形不适用禁止不利变更原则，即复议申请人不受禁止不利变更原则的保护。

18、被征收人财产损害的赔偿基准时（最高人民法院第二巡回法庭2020年第9次法官会议纪要）

一、案情摘要

王某位于国有土地上的案涉房屋于1980年自建，于2006年被征收，于2006年7月被行政机关强制拆除。强制拆除房屋的行为被确认违法后，王某因与行政机关就房屋赔偿事宜协商未果而提起本案诉讼，请求判令行政机关恢复原状或赔偿房屋等损失。

二、法律问题

如何确定被征收人房屋等损害的赔偿基准时？

三、不同观点

甲说：强制拆除行为发生时

案涉房屋被强制拆除系行政机关实施的违法行为。房屋等财产被不法侵害时的价值即为被征收人因违法行为而受到的损失，故应以违法行为发生时作为确定损失的基准时。

乙说：请求时

基于对被征收人权利的尊重，为更好地保护其权利，可以其主张权利的时间点作为确定损失的基准时。

丙说：一审裁判时

被损坏的房屋等财产既不能修复也不能替代时，被征收人有权要求赔偿财产被损坏前的同等价值。在不低于征收补偿标准的前提下，损害财产的价值评判以一审裁判作出时为基准，即开庭审理的案件以“言辞审理终结时”为基准，未经开庭审理的案件以“行政诉讼判决时” 为基准。

四、法官会议意见

采丙说

房屋征收案件中，被征收人具有实物及金钱补偿的选择权。在征收过程中，因行政机关的违法行为导致被征收人财产受到损害，被征收人选择实物补偿而行政机关履行不能时，只能采取给付赔偿金的方式弥补被征收人的损失。确定计算损失的基准时应满足使被征收人回复至强制拆除行为未发生时 “应有状态”的条件，同时要按照有利于被征收人的原则予以确定。为合理应对从发生损失至纠纷解决期间被毁坏财产价格波动的客观现实问题，在不低于征收补偿标准的前提下，法院原则上可以一审裁判时作为计算损失的基准时，即开庭申理的案件以 “言辞审理终结时”为基准，未经开庭审理的案件以 “行政诉讼判决时”为基准。

19、征收部门向房屋所有权人发放停产停业损失补偿后，承租人无权提起诉讼主张停产停业损失（最高人民法院第二巡回法庭2020年第9次法官会议纪要）

一、案情摘要

甲区政府对某区域土地、房屋及地上附属物等实施征收，于某租赁的乙公司房屋在征收范围内。甲区政府与乙公司达成房屋征收货币补偿协议，对征收范围内的房屋、构筑物、机械设备、动植物、停产停业损失等进行了补偿。于某以甲区政府不向其履行征收补偿职责为由，提起行政诉讼。

二、法律问题

征收部门向房屋所有权人发放停产停业损失补偿后，承租人是否有权提起诉讼主张停产停业损失？

三、不同观点

甲说：承租人无权提起诉讼主张停产停业损失

《行政诉讼法》第25条第1款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征补条例》第2条规定：“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人（以下称被征收人）给予公平补偿。”因此，有权获得补偿的主体为被征收房屋的所有权人。承租人无权提起诉讼主张停产停业损失。

乙说：承租人有权提起诉公主张停产停业损失

所谓“有利害关系”，是指被诉行政行为有可能对起诉人的权利义务造成区别于其他人的特别损害或者不利影响。一般而言，承租人与房屋征收行为之间不具有利害关系，不能成为行政诉讼的原告，其相关民事权益应通过民事途径向出租人提出主张而实现。但如果用于经营的房屋被征收，则可能对承租人在房屋上的添附、承租人屋内物品或其正当行使的经营权造成不同于其他人的特别损害或不利影响，应当认为与该行政行为有利害关系，此时可以考虑给予营业性租赁人相应的诉权.

四、法官会议意见

采甲说

于某与乙公司签订 《房屋租赁合同》，经人民法院生效裁判判决解除双方的租赁合同，并判令于某腾退租赁房屋，乙公司返还剩余租赁租金。在上述案件审理过程中，经法院释明，于某对其添附部分不申请鉴定。且甲区政府征收部门已经就涉案被征收房屋与所有权人乙公司达成了征收补偿协议，对征收范围内的房屋、构筑物、机械设备，动植物、停产停业损失等进行了补偿。故于某与本案征收行为并不具有利害关系，依法不具有要求甲区政府履行征收补偿职责的原告主体资格。

20、多次抢劫中单次抢劫中止的，是否计入“多次抢劫”的次数（最高人民法院第二巡回法庭2020年第9次法官会议纪要）

多次抢劫包括造成损害后果的犯罪中止，但不包括未造成损害后果的犯罪中止。轻微伤不属于刑法意义上的损害后果。

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