第二巡回法庭：法官会议纪要（第一辑）

最高人民法院第二巡回法庭

法官会议纪要（第一辑）

01、违约损害赔偿中可得利益损失如何计算（最高人民法院第二巡回法庭2019年第13次法官会议纪要）

【案情摘要】：

甲、乙公司于2014年12月签订借贷合同，甲向乙出借4亿元，借款利率为月2.5%。甲公司依约支付出借款项。2015年1月甲乙两公司签订合作开发房地产合同，将此前所出借款项转为甲合作开发投资，双方共同经营管理，合同开发收益乙公司占49%，甲公司占51%2017年12月甲公司与乙公司签订投资收益结算协议，明确甲公司除收回本金4亿元外，已收取项目利润约4亿元，双方未分配利润2亿元用于受让案外人丙公司国有土地使用权及地上建筑物，用于继续开发二期房地产项目。双方同时签订《合作开发二期项目协议》。2018年4月，7公司敦约导致甲公司无法参与二期项目的开发和经营管理。甲公司起诉至法院，请求解除《合作开发二期项目协议》,返还合作开发二期项目投入及赔偿可得利益损失2亿元。鉴于二期合作开发项目未实际完成，故在法院审理本案过程中，双方对可得利益赔偿的计算产生争议。

【法律问题】：

违约损害赔偿中可得利益损失如何计算？

甲说：差额法

该说认为，根据差额计算方法，合同因一方构成根本违约导致守约方行使合同解除权而解除，可得利益损失赔偿应为合同实际履行之后守约方可以获得的利益减去合同解除后双方返还利益部分的差额。就本案而言，鉴于合同因一方解除无法精确计算守约方可能的损失，故应委托鉴定单位对案涉项目进行审计，并预测项目完成后可能获得的净利润，再根据双方约定的利润分配比例来计算守约方可能获得的利益损失

乙说：类比法

该说认为，由于一方根本违约导致合同解除，致使合同没有实际履行，故无法精确计算可得利益。鉴于之前双方合作基础系来源于年利率为30%的民间借贷法律关系，且根据双方之前的约定，守约方获得的合作开发收益在30%左右，故可得利益损失的赔偿数额应类比其之前获得利益的收益比来计算。根据该种方法计算，还应扣除守约方因为解除合同而节省的为履行合同需要支付的投人，故本案可得利益损失可参照民间借贷年利率24%来计算

丙说：估算法

该说认为，根据估算法，在合同因为一方违约解除而未履行的情况下，考虑到合作开发合同的合作风险，故无法确定可得利益损失数额。为此，法院在计算可得利益时，可以根据案件的实际情况，结合当事人合作开发的实际及当前房地产市场的实际估算守约方可能获得的利益数额，来确定违约方应赔偿的数额故本案可得利益的计算应为按照同期同类贷款利率计算的守约方投人资金的利息。

丁说：综合裁量法

该说认为，在合同因一方根本违约而解除未获履行的情况下，往往无法准确计算合同履行后可以获得利益，进面无法确定守约方的损失，故法院可以综合违约方因违约而获利、当事人各自的过错因素及当前经济形势等因素综合判断。这种方法是实践中法院在合同因一方违约而解除的情况下，计算可得利益损失所较多采用的方法。故考虑到本案违约方根本违约的情况，应按照同期同类银行贷款利率的两倍支付守约方投入资金的利息。

【法官会议意见】：采乙说

一方构成根本违约，守约方行使法定解除权解除合同返还实际投入并请求赔偿损失的，损失赔偿的范围包含可得利益损失。在合同因违约解除而未实际履行的情况下精确计算合同履行后可以获得的利益，往往非常困难。对此，人民法院在确定守约方可以获得的赔偿损失额时，可以根据案件的具体情况采取差额法、类比法、估算法以及综合裁量法等方法来确定守约方的可得利益。在确定损失赔偿数额时，还应适用合理预见规则、过失相抵规则、损益相抵规则等依法限制赔偿数额。

就本案而言，采取差额法通过审计或者鉴定的方法来确定守约方的损失，效率低下，既影响到当事人利益及时实现，也导致审判效率较低，其本身也是大致估算，并不可取。采取估算法由法院估算的数额往往与当事人的预期差距较大，难以平息当事人的争议。综合裁量法则是在其他方法无法使用的情况下才采纳的方法，在本案可以通过类比法来确定守约方的可得利益损失情况下，则不宜采纳综合裁量法。就本案事实而言，结合前期合作的实际收益以及前期合作系来自于当事人民间借贷的特殊情形，确定损失赔偿额为投入资金按照年利率24%计算的利息，既符合当事人合作开发房地产的法律关系由民间借贷法律关系演化而来的实际，也符合当事人前期合作开发的收益实际：既符合当事人特别是守约方的合理预期，也符合合理预见规则，还符合可得利益赔偿中扣除守约方因解除合同而节约支出等应减除的赔偿额部分，故本案可以采取类比法。

02、行政机关依照生效裁判作出的执行行为不属于行政诉讼受案范围（最高人民法院第二巡回法庭2019年第16次法官会议纪要）

【案情摘要】：

2012年1月起，甲县政府对某区域房屋进行征收。因李某未与甲县政府达成房屋补偿安置协议，2013年4月12日，甲县政府作出（2013）0100号房屋征收补偿决定。李某不服该房屋征收补偿决定，提起诉讼，经生效判决维持征收补偿决定。2014年4月28日，甲县政府向甲县人民法院申请强制执行（2013）0100号房屋征收补偿决定，甲县人民法院作出行政裁定，准予甲县政府对征收补偿决定强制执行。李某不服甲县政府的强制执行行为，向人民法院提起行政诉讼。

【法律问题】：

行政机关依照法院生效裁判作出的执行行为，是否属于行政诉讼受案范围？

甲说：属于行政诉讼受案范围说

行政机关作出的行为，无论是依照自身职权作出的，还是依照法院生效裁判作出的，均属于行政诉讼受案范围。行政诉讼法规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯自己的合法权益的，均得提起行政诉讼。行政机关依照法院生效裁判作出的行为，实施主体是行政机关而非法院，如果造成损害应当由行政机关承担。从一般公民的角度而言，其并不能分辨该行为属于行政机关依职权作出的行为，还是依照法院生效裁判作出的行为。将该类行为纳人行政诉讼受案范围，有利于监督行政机关依法行政，有利于保障公民、法人或者其他组织的合法权益。

乙说：不属于行政诉讼受案范围说

行政机关作出的行为，有的是依据法律法规规章的授权作出的，有的是依据法院生效裁判作出的，这两种行为的法律属性是不同的。对于前者，属于行政机关自身依照职权，并按照自己的判断作出，该行为体现了自身的意志，属于可诉的行政行为;对于后者，属于执行法院生效裁判的行为，该执行行为是行政机关必须履行的法律义务，并不体现行政机关自已的判断，属于具有司法性质的行为，不属于行政诉讼受案范围。

丙说：原则上属于行政诉讼受案范围说

法院作出生效裁判后，行政机关据此作出的行为，是否属于行政诉讼受案范围，不能一概而论。对于行政机关完全依照法院生效裁判作出的行为，该行为的责任主体是法院，行政机关作出的行为属于执行法院生效裁判的、具有司法性质的行为：对于行政机关超出生效裁判确定的范围，以及行政机关违法行使职权的行为，仍然属于行政机关自己的行为，应当由行政机关自己承担相应的法律责任。

【法官会议意见】：采丙说

人民法院作出的维持征收补偿决定的判决和准予强制执行的裁定均属于生效的法律文书。行政机关根据人民法院的生效裁判、协助执行通知书作出的执行行为，除行政机关扩大执行范围或者采取违法方式实施的外，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。这类行为由于体现的是人民法院的法律判断，行政机关依照人民法院生效裁判作出的行为，并非行政机关基于其本身意志主动作出的行政行为而是执行法院生效裁判的行为，原则上不属于人民法院受案范围。本案中，李某诉请的强制拆除其房屋的行为已经为人民法院生效裁判所骂束，且合法性已经生效裁判所确认。李某诉请的该执行行为不属于人民法院受案范围。

03、刑事追赃与民事责任的协调与衔接（最高人民法院第二巡回法庭2019年第17次法官会议纪要）

【案情摘要】：

丙公司的工作人员乙以丙公司名义多次向甲借款，借条上均加盖丙公司公章，丙公司亦认可该公章的真实性。还款发生逾期后，甲以借款合同纠纷为由起诉丙公司要求归还借款，但此时乙因涉嫌合同诈骗罪被公诉机关起诉，借款案件被中止审理。审理合同诈骗案的法院认定，乙以非法占有为目的，隐瞒身负巨额债务且无偿还能力等事实，以个人或者假冒丙公司名义，虚构参与工程项目招投标、建设工程需要周转资金等事实，骗取包括甲在内的各被害人的款项，并据此判令追缴乙违法所得返还给各被害人，不足部分责令乙继续向各被害人退赔。此后，借款合同纠纷案件恢复审理，甲坚持要求丙公司承担还款责任，丙公司则认为其与甲之间不存在借款合同关系，且生效判决已经责令乙对甲退赔，丙公司不应承担还款责任

【法律问题】：

刑事被告人被追赃退赔的，被害人能否通过民事诉讼另行主张民事赔偿？

甲说：刑事退赔排斥民事责任说

刑事判决对民事权利义务的确定同样具有既判力。在刑事判决责令被告人向被害人退赔后，被害人因犯罪行为所受损失，以及就上述损失所能主张的赔偿对象已经确定，其他民事补充救济渠道已被阻断，只涉及刑事判决的执行问题。即便被告人退赔不能，被害人也不能向其他民事主体再提起民事诉讼。

乙说：刑事退赔与民事责任并行说

刑事判决对被告人进行追赃并责令其退赔的，并不导致被害人依据法律规定或者合同约定对刑事案件被告人享有的民事权利丧失，也不能排除被害人根据其与他人之间的民事法律关系另行主张相应民事责任。若刑事被告人代表法人向被害人借款的行为已构成表见代理，且借款合同不具有其他导致合同无效的情形被代表的法人应当按照借款合同的约定向被害人暨出借人承担追赃之后剩余款项的还款责任。

【法官会议意见】：采乙说

刑事诉讼中的追赃和责令退赔程序仅解决受害人与被告人之间的财产返还和赔偿问题，并不影响受害人通过民事诉讼程序向被告人之外的其他民事主体主张民事权利如被告人在实施犯罪行为过程中以其他法人名义所实施的民事行为构成表见代理或表见代表，在民事诉讼中，被告人行为的法律后果应当由被代表法人承担。若刑事判决所认定被害人暨出借人的损失范围未包括利息等其他费用民事案件的审理仍应按照借款合同的履行情况确定还款责任范围。为避免被害人获得双重赔偿，在相关民事判决执行程序中应当查明刑事判决所确定的退赔义务是否已执行到位，并抵扣相应金额。

04、案外人执行异议诉讼请求是否与原裁判有关的认定（最高人民法院第二巡回法庭2019年第15次法官会议纪要）

【案情摘要】：

1997年6月，甲银行向乙公司发放贷款1000万元，期限1年，乙公司以其拥有的13亩土地使用权及该土地上的10幢房屋提供抵押担保，并在工商行政管理机关办理了抵押登记。借款到期后，乙公司尚欠700万元本金及利息未偿还。1999年期间，乙公司将抵押房屋出售，李某购买了其中的803号房屋并办理了房屋产权证。2004年6月，甲银行提起诉讼，法院于2005年5月作出生效判决，判令乙公司向甲银行偿还借款本金及利息，甲银行可以就抵押物优先受偿。判决还认为：根据《担保法》第42条规定和该省人民政府相关批复，在工商行政管理机关办理的案涉抵押登记有效。乙公司又将房屋转让他人，根据《担保法解释》第67条的规定，因该抵押已经依法登记，故甲银行仍然可以行使抵押权。如乙公司在转让房屋时未告知第三人房屋已设定抵押，第三人可另案向乙公司主张权利。

2005年12月，甲银行申请强制执行。2006年3月，执行法院张贴公告查封案涉10幢房屋及土地使用权，但未实际执行。2010年，李某将803号房屋转让给梁某并办理了产权转移登记，梁某持有房屋产权证书。梁某于2016年1月以案外人的身份提出执行异议，被驳回后提起执行异议之诉，请求判决停止对案涉803号房屋的执行，原审法院指引梁某通过案外人申请再审程序解决其诉求。

【法律问题】：

前案判决主文确定债权人对案涉抵押房屋享有优先受偿权。在前案判决生效后，案外人从房屋登记所有人手中买受案涉房屋并办理了产权过户登记。在前案债权人依据其享有的抵押权申请强制执行案涉房屋时，买受案涉房屋的案外人，可否以善意取得为由提起案外人执行异议之诉，主张排除对案涉房屋的强制执行？

甲说：肯定说

案涉执行依据为前案生效判决。梁某于前案判决生效后从房屋登记名义所有人李某处受让案涉房屋，并办理了所有权转移登记。在债权人甲银行申请强制执行前案判决的过程中，梁某以自己系善意取得为由提出执行异议，被驳回后提起执行异议之诉，其诉讼请求所依据的事实与前案判决无关，故其起诉符合《民事诉讼法解释》第305条第1款规定的案外人执行异议之诉的条件。

梁某购买案涉房屋系在前案判决生效之后，不能根据在判决生效之后发生的新事实，对案件提起再审；梁某并未主张前案生效判决存在错误，其起诉的目的并不是推翻该判决。原审法院指引梁某通过案外人申请再审程序获得救济，无法律依据。

乙说：否定说

梁某所提执行异议之诉的主要理由是其合法善意取得了案涉房屋的所有权，隐含的意思是梁某取得了完整无瑕疵的所有权，包括原抵押权人在内的其他任何人的抵押权都不能及于案涉房屋。因此，梁某的主张实际上是否认债权人的抵押权，亦即否认前案判决关于案涉房屋上的抵押权仍然有效的认定，与前案判决有密切关系，故应当通过审判监督程序解决。

【法官会议意见】：采甲说

执行异议之诉的目的在于判断案外人是否对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，而案外人申请再审程序是案外人认为作为执行依据的裁判文书本身存在错误。本案梁某主张其有权排除法院对于案涉房屋的强制执行，理由并非前案判决内容错误且损害其民事权益，而是主张其已通过合法受让取得案涉房屋所有权，构成善意取得。因此，对于梁某是否构成善意取得，是否有权排除法院针对案涉房屋的强制执行，应当通过执行异议之诉的审理依法认定。梁某在程序上享有诉权，其起诉符合执行异议之诉的受理条件，受诉法院应予受理。

05、行政诉讼的“判断基准时”（最高人民法院第二巡回法庭2019年第16次法官会议纪要）

【案情摘要】：

杨某涉案房屋位于征收范围。因协商未果，杨某未与征收部门签订征收补偿协议。2017年4月，涉案房屋被强制拆除。杨某因强制拆除事宜报警。其以公安机关不作为为由申请行政复议，复议机关告知其涉案强制拆除行为系区政府组织，遂于2017年12月提起本案诉讼，请求确认区政府强制拆除房屋行为违法，并将涉案房屋恢复原状或赔偿财产损失。

【法律问题】：

作出裁判时判断原告提起诉讼有无理由，应以何时的法律规定为基础？

甲说：适用裁判作出时的法律规定

修改后的《行政诉讼法》（2017年7月1日施行）第46条第1款规定：“公民、法人或其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。”原告于新法实施后提起本案诉讼，应适用新法。涉案强制拆除行为发生于2017年4月，至原告起诉之日，已经超过六个月，故不予立案。

乙说：适用行为时的法律规定

涉案强制行为发生时生效的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》¹第41条的规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。按照法不溯及既往原则，原告提起本案诉讼未超过起诉期限，应予受理。

【法官会议意见】：采乙说

新旧法律更替问题会发生在新法实施前已发生，且实施后继续存在的案件事实上。此既涉及新法秩序的落实，又需顾及当事人既得权益的保障。除非新法明确规定法溯及既往，当新法的法律效果对于相对人而言，比旧法不利时，会产生信赖保护问题，此时应采法不溯及既往原则。反之，则不受法不溯及既往原则的拘束。修改的《行政诉讼法》第46条第1款规定起诉期限为6个月，而涉案强制行为发生时生效的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第41条规定起诉期限为2年，本案应采法不溯及既往原则，适用两年的起诉期限。

06、民间借贷中超限利息的抵充（最高人民法院第二巡回法庭2019年第13次法官会议纪要）

【案情摘要】：

甲、乙签订借款合同，约定甲向乙借款1200万元，借期一年，借款利息为月利率4%。因甲届期尚欠付部分借款及利息，乙向法院提起诉讼，请求甲偿还欠款及按照年利率24%支付利息。诉讼中，甲主张其已经按照月利率4%支付利息，且支付利息高于《民间借贷司法解释》第26条规定的36%年利率标准，该部分超额支付的利息应抵充欠付的本金和利息，按此计算，其已偿还了全部借款本金和利息，不应再承担偿还责任。

【法律问题】：

民间借贷纠纷中，对于债务人主张将已清偿的超过年利率36%部分的利息抵充本息的，应如何处理？

甲说：另行主张说

该说认为，民间借贷关系中，对于债务人已经偿还的超限利息，从法律性质上看属于无法律上原因的给付，构成债权人的不当得利，因此在债权人与债务人之间成立了一个新的不当得利之债。超限支付利息的当事人得另行提起不当得利之诉，请求返还该超限利息。

乙说：直接抵充说

该说认为，超限部分利息应直接抵充本息。债务人向债权人支付借款利息行为的真实意思表示，是为了清偿债务以消灭双方之间的债权债务关系。因此，对于债务人已经支付的超限利息，在债务人已经表示应抵充本息的意思时，人民法院应在民间借贷诉讼中予以直接抵充。

【法官会议意见】：采乙说

依据《民间借贷司法解释》第26条第2款的规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。由于该超限利息返还之债与民间借贷中债务人所负的欠款债务属于同类型的金钱之债，符合债的抵销制度的法律规定，债务人主张依法抵销的，人民法院应予支持。

07、减轻处罚应当同时适用于附加刑（最高人民法院第二巡回法庭2019年第15次法官会议纪要）

【案情摘要】：

2008年1月，被告人某甲手部受伤后到当地某医院就诊，因不满医生某乙等人要求其按规定流程拍片，闯进某乙办公室谩骂、殴打某乙，被医院保安带离。后某甲无理要求医院巨额赔偿，并多次带领20余人到医院殴打医生、起哄闹事，严重扰乱医院就诊秩序，致使该医院无法正常运转，严重影响医院其他病人就诊。某甲被公安机关拘留后，检举他人故意杀人犯罪，并经查证属实。一审法院判决认为，被告人某甲的行为构成寻衅滋事罪，犯罪情节特别恶劣，符合《刑法》第293条规定的“纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的”情形，应当在5年以上10年以下有期徒刑内量刑。但被告人在被采取强制措施后，揭发他人重大犯罪事实，应认定为有重大立功行为，可以对其减轻处罚，故对其判处有期徒刑3年，并处罚金1万元。某甲提出上诉称，对其寻衅滋事罪减轻处罚后不应当判处附加刑。

【法律问题】：

数个减轻处罚情节并存时，能否跨档减刑直至免除处罚？

甲说：肯定说

在被告人同时具有两个或两个以上的减轻处罚情节时，对其在法定刑幅度的下一个幅度内判处刑罚仍然量刑过重时，基于罪责刑相适应的原则，可以在超越“下一个幅度”即跨档减刑直至免除处罚，这是当前务实的、实事求是的态度。否则，就跟只有一个减轻处罚情节时的量刑一样，体现不出差别，而且将导致严重的罪刑失衡。

乙说：否定说

《刑法》第63条第1款关于“减轻处罚”的规定明确指出：本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定刑幅度的下一个幅度内判处刑罚。被告人不论是只有一个还是同时存在两个或两个以上的法定减轻处罚情节时，这些法定从宽情节只有“减轻处罚”的功能，“减轻处罚”只能在“法定刑幅度的下一个幅度内判处刑罚”，这是严格遵循罪刑法定原则的基本要求。

【法官会议意见】：采乙说

刑法解释应严格遵循条文用语本身可能具有的含义范围，既然现行刑法关于“减轻处罚”明确了“应当在法定刑幅度的下一个幅度内判处刑罚”，就不应逾越至“下下一个幅度”即跨档减刑，否则属于法外用刑。且我国刑法规定的法定刑是一个幅度，总体较为宽泛，理论上说，数个减轻处罚情节并存与仅有一个减轻处罚情节，在具体刑罚适用上是可以做到差别处理的。

08、公司法定代表人以虚假公章签订合同的效力（最高人民法院第二巡回法庭2019年第12次法官会议纪要）

【案情摘要】：

甲公司与乙公司、丙公司签订《抵押借款协议》约定：乙公司因资金周转不良向丙公司借款2000万元，为期9个月，甲公司用其名下混凝土制造厂房及厂房内部分机器设备为乙公司的借款提供抵押担保，协议加盖了甲公司的公章并由法定代表人A签名。甲公司协助丙公司办理了抵押登记手续，丙公司亦按照协议约定向乙公司支付了款项。借款期限届满后，乙公司未依约偿还上述借款，丙公司遂向法院提起诉讼，请求乙公司承担还款责任，甲公司在抵押担保范围内承担连带清偿责任。法院审理期间，甲公司主张其有证据证明《抵押借款协议》上加盖的公章系伪造，案涉协议加盖的公章与其在工商部门登记的公章并非同一印章。《抵押借款协议》并非甲公司真实意思表示，并且法定代表人A涉嫌伪造印章一案已由公安机关立案侦查。

【法律问题】：

法定代表人以虚假公章签订的合同的效力如何认定？

甲说：有效说

公司法定代表人以法人的名义对外从事民事法律行为，法定代表人具有代表公司进行民事法律行为的能力与外观，不论书面合同是否加盖公司公章，其行为后果均由公司承担。法定代表人使用不真实的公司公章订立合同有违诚实信用原则，但若仅因为公章不真实而否认合同效力则会损害善意相对人的期待利益，亦不利于商事活动的稳定性。

乙说：无效说

加盖印章的行为意在表明该书面合同所涉内容系印章主体所为，反映的是印章所代表的主体的真实意志。虚假的公章不能够代表公司真实的意思表示，实际上行为人以虚假公章订立合同属于无权代理的范畴，在公司未表示追认的情况下，合同内容所生发的法律后果或者法律责任不能直接归于公司承担，非公司意思表示所订立的合同不能够对公司发生效力。

【法官会议意见】：采甲说

商事活动中的职务行为不同于一般自然人之间的代理行为。法定代表人是由法律授权，代表公司从事民事活动的主体，其有权代理或者代表公司整体意志作出意思表示，法定代表人在法定授权范围内代表公司所为的行为本质上是一种职务行为。一个有职务身份的人使用不真实的公司公章假意代表公司意志从事民事活动，该行为是否对公司产生效力，不能仅仅取决于合同所盖印章是否为公司承认的真实公章，亦应当结合行为人所为之行为是否属于其行使职权的范围，即在假意代替公司作出意思表示之时是否存在能够被善意相对人相信的权利外观。即使未在合同上加盖公司公章亦或是合同订立者擅自加盖虚假公章的，只要是法定代表人或者有权代理人代表公司而为的职务行为，并且其在合同书上的签章为真实的，仍应当视作公司行为，所产生的法律后果由公司承担。

09、从吸毒人员处查获毒品后的罪名认定（最高人民法院第二巡回法庭2019年第15次法官会议纪要）

【案情摘要】：

被告人某甲系吸毒人员。2015年11月某日14时许，某甲在黑龙江省某市购买了150余克冰毒。后某甲开车将冰毒运回吉林省某市，在该市某区某甲家门口被抓获。公安人员当场从某甲身上、挎包内查获上述冰毒。某甲供称上述毒品系用于本人吸食。

【法律问题】：

如果被告人某甲已经将毒品运至家中储存，能否以运输毒品罪定罪处罚？

甲说：即使吸毒人员将毒品已经藏匿于家中之后才被查获毒品，属于在“存储毒品过程中被查获”的情况，只要有证据证实其实施了运输毒品行为，仍然应当以运输毒品罪定罪处罚。

乙说：根据《武汉会议纪要》规定，如果吸毒人员将毒品藏匿于家中之后才被查获毒品，属于在“存储毒品过程中被查获”的情况，应以非法持有毒品罪定罪处罚。

【法官会议意见】：采甲说

只要有足够证据证实吸毒人员有运输毒品行为的，且毒品数量达到较大以上的，即应认定构成运输毒品罪。《武汉会议纪要》之所以规定“吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚”，是针对没有证据证实吸毒者犯有其他毒品犯罪，只能从轻认定为非法持有毒品罪。如果有证据证实其有运输毒品（其他毒品犯罪）行为的，仍然可以认定构成运输毒品罪。也就是说，即使本案被告人已经将毒品运回家中，只要现有证据能认定其有运输毒品行为，仍然可以认定其构成运输毒品罪。

10、以物抵债能否排除强制执行（最高人民法院第二巡回法庭2019年第12次法官会议纪要）

【案情摘要】：

2009年12月，甲某向乙某出具100万元借据一张。2010年1月，甲某向乙某出具250万元借据一张。2010年5月，甲某将诉争房屋出租给他人。2010年8月，甲某与乙某签订抵账协议约定：甲某自愿用诉争房屋抵顶所欠乙某债务，房屋面积419平方米，作价400万元。因诉争房屋甲已出租给他人，甲、乙约定房屋到期后，由甲某配合乙某收回，并负责配合乙某办理产权过户手续。因房屋租期尚未届满，该房屋未办理过户手续。2011年2月，在李某与甲某合同纠纷案件执行过程中，法院依李某申请查封了诉争房屋。乙某以诉争房屋已于2010年抵顶给乙某为由，提出执行异议，被驳回后提起案外人执行异议之诉。

【法律问题】：

以物抵债协议达成后，债权人未实际受领抵债物，该债权人主张对抵债物排除强制执行能否被支持？

不同观点

甲说：可以排除强制执行

以物抵债协议，即传统民法所谓的代物清偿协议，是指债权人与债务人约定，以他种给付替代原来给付，因其意在消灭债权债务关系，具有类似于清偿的效果。以物抵债协议成立后，不管是否实际受领，可以主张排除对抵债物的强制执行。

乙说：不能排除强制执行

以物抵债协议不同于代物清偿制度，代物清偿应当包含代物清偿协议（以物抵债协议）与履行行为两部分。以物抵债协议属于诺成合同，达成以物抵债协议只是以物抵债协议成立生效，未履行物的交付，抵债物的所有权不发生变动，不能产生对抵债物排除强制执行的效力。

【法官会议意见】：采乙说

以物抵债协议属于诺成合同，自双方达成合意时成立。但是，以物抵债协议成立不能当然排除强制执行。如果以物抵债协议实际履行，抵债物的权属已经发生变动，受领人主张排除对抵债物的强制执行，应予以支持。以物抵债协议成立后未实际受领的，不能作为对抗强制执行的正当理由。

11、质物监管纠纷中监管人的责任认定（最高人民法院第二巡回法庭2019年第13次法官会议纪要）

【案情摘要】：

甲企业以其存储于乙处的钢材作质押，向丙银行申请贷款，并通过指示交付完成了钢材的转移占有。为保全质物，丙银行与甲企业及丁公司共同签订《质押监管协议》，约定丙银行委托丁公司对质物进行监管，丁负责保管质物、审核质物的权属、报告质物价值变动情况，出现可能损毁质物的情况时丁应及时通知丙银行，甲企业予以协助。如因丁监管不善致使质物损毁灭失，丁应承担损害赔偿责任。协议签订后，丁公司派人到乙处对质物钢材实施了监管，但钢材实际仍由乙负责保管。期间，案外人以买受人身份到乙处提取质物，丁公司所派人员虽竭力阻止并及时通知了丙银行，但质物仍被提走，后追索无果。丙银行因向甲企业主张还款未果，遂起诉丁公司要求其承担质物损失的赔偿责任。

【法律问题】：

质物损毁灭失，监管人应否承担赔偿责任？不同观点

甲说：承担责任说

质权人丙与监管人丁签订《质押监管协议》后，丁应按约定承担质物的保管、监督义务。然而丁并未实际保管质物，而是仍由原保管人乙保管质物，丁与乙构成转委托。乙明知该保管物已设定质押，仍然将质物交付给案外人，导致丙的质权受到侵害，乙对此主观上存在过错。丁未依约妥善保管质物且转委托选人不当，已经构成违约，应在质物损毁灭失的价值范围内向丙承担损害赔偿责任。

乙说：不承担责任说

按照质权人丙与监管人丁所签订的《质押监管协议》，丁负有对质物的监管义务。案外人到乙处提取质物时，丁公司所派人员已经竭力阻止并及时通知了丙银行，尽到了监管义务，主观上没有过错。《质押监管协议》的性质是委托合同，受托人承担的是过错责任，而非严格责任。在丁对质物的损失没有过错的情况下，质物损失的赔偿责任不应由丁承担。

【法官会议意见】：采甲说

委托人与受托人约定由受托人承担质物保管义务和监管义务的《质物监管协议》属于委托合同，监管人承担违约责任应以过错为要件，采取过错责任原则。当监管人未按协议约定履行义务，因其过错致使质物发生损毁灭失的，质权人有权要求监管人承担违约责任。

12、人防车位的归属与利用（最高人民法院第二巡回法庭2019年第15次法官会议纪要）

【案情摘要】：

甲与丙之间存在借款关系，丙未按期还款，甲遂起诉丙要求还款，人民法院判决丙向甲还款。丙未自动履行生效判决，甲因而申请强制执行，人民法院裁定查封丙投资开发的某项目小区内结合民用建筑修建的人防车位两个。经查，该人防车位尚未竣工验收，亦未取得人防主管部门颁发的使用证。丙因欠乙工程款，在人民法院查封该车位之前已经与乙达成以案涉车位抵债的协议。获悉人防车位被查封后，乙向法院提出执行异议，主张案涉人防车位归其所有，应排除执行。执行法院裁定中止执行。甲故此向人民法院提起执行异议之诉，主张该车位应归丙所有和使用，可以作为执行标的，人民法院应继续执行。

【法律问题】：

案涉人防车位的权属如何认定，人民法院应否继续执行？

甲说：肯定说

为鼓励社会投资人防工程建设，国家对人防工程采取“谁投资、谁管理、谁收益”的原则。案涉人防车位由丙投资建设，因而丙对其享有所有权和使用权，甲可以申请对其强制执行。

乙说：否定说

丙结合民用建筑修建的人防车位，属于国防设施，应归国家所有。根据国家人防办制定的《人民防空工程平时开发利用管理办法》第9条规定，人民防空主管部门应当根据使用单位提交的备案资料，经审查合格后发给《人民防空工程平时使用证》。使用单位必须持有《人民防空工程平时使用证》，方可使用人民防空工程。第10条规定，禁止无证使用人民防空工程或者转让《人民防空工程平时使用证》。根据上述规定，对于未经人防部门验收和批准而取得使用证的人防工程车位，丙不享有合法的使用权和收益权。因此，甲申请人民法院将其作为丙的合法财产进行强制执行，人民法院不应支持。

【法官会议意见】：采乙说

人防车位作为人防工程的一种现实存在形式，本质属性为国防战备设施，应当归国家所有。但为鼓励社会资金投资人防工程建设，减轻国家财政负担，人防工程经验收合格后，投资者可以取得用益物权性质的人防车位使用权。从程序上看，为加强对人防工程的监督管理，有效维护人防工程的战时防御功能，投资者应按人防主管部门的规定履行备案审批程序，才能取得人防车位使用权。投资者经人防主管部门备案批准，取得人防车位使用权，该人防车位使用权可以作为执行标的；投资者未经人防主管部门批准，对人防车位不享有合法的使用权，申请执行人将其作为投资者的合法财产申请强制执行，人民法院不予支持。

13、受欺诈签订的行政协议的效力（最高人民法院第二巡回法庭2019年第16次法官会议纪要）

【案情摘要】：

李某在征收范围内有一养殖场。征收过程中，评估公司对案涉养殖场第一次的评估金额为304160元。在李某补交鱼苗买卖合同后，第二次的评估金额为1459110元（含地上附着物与鱼苗）。征收部门与李某对地上附着物的评估价值均无异议。刑侦中队介入调查涉案鱼苗买卖合同真伪时，与李某签订合同的相对人认可两份价款共计45万元的合同系补签，李某实际购买了6000元鱼苗，庭审中李某亦认可该事实。征收部门与李某协商补偿数额时给予其三种选择，即按照第一次评估价格、第二次评估价格、公安部门调查结果给予补偿，李某选择按照第二次评估价格签订补偿协议，承诺所有材料均真实合法，并由李某单方签署了《关于李某户养殖签订协议告知说明》。后，征收部门制作《补偿审批表》，由双方签字确认。因多次索要补偿未果，李某诉至法院，要求征收部门给付补偿金1459110元。

【法律问题】：

因被征收人存在欺诈行为导致被征收物的评估价值有误时，依据评估报告签订的征收补偿协议是否有效？

甲说：有效说

征收补偿协议中征收部门的利益，属协议中一方当事人的利益，不属于公共利益的范畴。征收补偿协议经双方协商一致签订，评估结论并非签订征收补偿协议的必要条件。征收部门在明知评估结论存在问题的情况下，允许李某选择该评估结论确定的数额签订补偿协议，是为了实现行政管理目标所作出的让步，其对补偿数额本身并无错误认识，征收补偿协议有效。

乙说：无效说

根据合同法第52条第1款规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益，合同无效。李某提交虚假的鱼苗买卖合同作为评估依据，案涉评估报告不能作为确定征收补偿数额的依据。即使征收部门未尽签订协议合法性审查的职责，但李某采取欺诈方式订立的征收补偿协议损害了社会公共利益，属无效协议。

丙说：部分有效说

征收补偿协议中约定的补偿数额包括地上附着物及鱼苗补偿。案涉鱼苗补偿因存在欺诈而导致协议部分无效，但地上附着物的补偿系双方当事人真实意思表示，应属有效。

【法官会议意见】：采丙说

罗马法有“有效部分不因无效部分而受影响”的规定。合同法第56条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”具有可分性内容的行政协议，协议部分无效，不影响合法部分的效力，即容许行政协议部分有效、部分无效的情形存在。但当部分无效将影响有效部分的效力，或者将导致整个协议无缔约可能性、或者导致整个协议履行不公平的，应当确认行政协议整体无效。

14、被告不适格抗辩的情形及处理（最高人民法院第二巡回法庭2019年第1次法官会议纪要）

【案情摘要】：

甲公司作为发包方，经招投标与乙公司签订建设工程施工合同。后双方发生争议，甲公司向法院提起诉讼，请求乙公司返还结余工程款。乙公司主张未参与招投标，案涉公章系伪造，与甲公司不存在建设工程施工合同关系，抗辩乙公司不是本案的适格被告、不承担民事责任。一审法院认为，现有证据不能证明甲公司与乙公司之间存在建设工程施工合同关系，不能认定乙公司具有适格的被告主体资格，裁定驳回甲公司起诉。

【法律问题】：

被告以主体不适格为由提出抗辩，主张其不应不承担民事责任，应作为起诉要件进行审查，还是以实体要件进行审理。

甲说：起诉要件说

被告适格是起诉要件，而非诉讼标的之法律关系的实体要件，不是对实体权利状态作出的判断。《民事诉讼法》第119条规定了有明确的被告这一起诉条件。起诉受理后，如果被告举证证明与原告不存在法律关系，属于被告不明确的情形，人民法院应当裁定驳回起诉。

乙说：实体要件说

《民事诉讼法》关于起诉条件中所规定的明确的被告，应当理解为足以与他人相区别的被告，而不是不应作为被告而被列为被告。此外，起诉受理后，即使被告提供证据，用以证明与原告不存在法律关系，被告的证据能否被采信、抗辩是否成立，属于案件实体审理问题，不应不经实体审理而裁定驳回起诉。

【法官会议意见】：采乙说

《民事诉讼法》第119条规定的起诉条件之一是“有明确的被告”，而非“适格被告”。被告以主体不适格为由、主张不予承担民事责任提出抗辩的，法院经审理，如认为被告不适格的理由成立，应在审理阶段判决驳回原告诉讼请求，而不是裁定驳回起诉。换言之，就被告是否适格的问题，需要经法院实体审理之后，再行作出相应判决，否则将导致“未审先判”。但是，对于名义上的主张被告不适格，实际上是抗辩不属于人民法院主管、不应由受诉法院管辖等情形的，应当结合《民事诉讼法》第119条第1款第（1）项和第（4）项的规定进行审查，这属于起诉要件的审查范围，不属于案件实体审理的范畴。被告提出的理由成立、原告坚持起诉的，应当裁定驳回原告的起诉。被告提出的理由不成立的，法院可以继续进行审理。

15、违约方请求法院判决解除合同并非行使合同解除权（最高人民法院第二巡回法庭2019年第13次法官会议纪要）

【案情摘要】：

A房地产开发公司开发了大片商业用房项目，并将大部分项目整体出租给一家百货公司，用于商业广场经营，剩下部分划分为单个小店面卖给个人，由个人在广场内个体经营。其中，自然人B以36万元价格购买其中一间小店面，但A公司尚未为B办理产权过户。不久，百货公司倒闭，项目闲置，A公司需要对整体项目进行调整，重新规划布局，因诸多小店面存在无法整体规划，为此，A公司陆续与小业主解除商铺买卖合同，并支付相应对价。B不同意解除合同，提出如A公司解除合同，须支付600万元。A公司诉至法院，请求解除合同。

【法律问题】：

A公司请求人民法院判决解除合同是否属于行使合同解除权？人民法院对其主张是否应予支持？

甲说：否定说

《合同法》第93条、第94条规定了合同解除的法定方式，即约定解除和法定解除。在双方未有约定的情况下，适用法定解除，解除权人应为守约方。B并未违约，是守约方，A公司作为违约方并不具有合同解除权，亦无权利请求人民法院解除合同。

乙说：肯定说

虽然A公司为违约方，但根据《合同法》第110条规定，合同已不具备继续履行的条件而守约方拒绝解除合同时，违约方有权起诉请求解除合同。该行为的性质是行使诉权，而非行使合同解除权。在合同不能继续履行的情况下，人民法院可以判决解除合同。合同因法院判决而解除后，违约方应向对方承担赔偿责任，以保证双方当事人的现实利益不因解除合同而减少。

【法官会议意见】：采乙说

解除权作为一种形成权，除非法律、司法解释另有规定外，通常只赋予合同关系中的守约方，违约方并不享有解除权。违约方请求人民法院判决解除合同，属于行使诉权而非实体法上的合同解除权。人民法院应根据合同是否能够继续履行、当事人是否陷入合同僵局以及是否存在情势变更等情形，对合同是否解除作出裁判。人民法院判决解除合同的，该判决为变更判决，守约方可以主张违约方赔偿其因此而遭受的损失，包括合同履行后可以获得的可得利益损失。

16、行政行为确认违法后行政赔偿诉讼类型的选择与法院释明（最高人民法院第二巡回法庭2019年第16次法官会议纪要）

【案情摘要】：

邱某的涉案房屋被拆迁。其因拆迁事宜向法院提起行政诉讼，生效的法院判决确认征收部门拆迁行政行为违法。邱某向征收部门邮寄行政赔偿申请。后，邱某提起行政诉讼，请求确认征收部门拒绝其行政赔偿申请违法。邱某另案提起了行政赔偿诉讼。

【法律问题】：

就赔偿请求人提出的国家赔偿请求，行政机关拒绝予以赔偿，赔偿请求人得提起何种诉讼？

甲说：选择说

撤销诉讼、给付诉讼、确认诉讼系不同的诉讼类型，三者之间关系并非具有绝对排斥性。在行政行为被确认违法后，当行政赔偿义务机关拒绝赔偿请求人赔偿申请时，赔偿请求人可以自行选择提起确认诉讼、撤销诉讼或给付诉讼。

乙说：给付诉讼说

当行政行为被确认违法后，赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼的诉讼目的是为了取得损害赔偿。为尽快实现诉讼目的，实现司法资源使用的最优化，及时保护赔偿请求人合法权益，其可直接诉请行政赔偿义务机关承担赔偿责任，而不能转而仅对行政赔偿义务机关的拒绝行为提起确认诉讼、撤销诉讼。

【法官会议意见】：采乙说

行政诉讼中的诉讼类型，原则上具有排斥关系。原告的诉讼请求，原则上只有一种诉讼类型能达到最有效的法律保护的目的。法院应当履行释明义务，协助当事人找出正确的诉讼类型进行诉讼。赔偿请求人为获得损害赔偿提起的行政赔偿诉讼属于给付诉讼。在赔偿请求人不提起给付诉讼，仅对行政赔偿义务机关拒绝等行为提起其他类型诉讼时，法院应行使释明权，引导其正确行使诉权，直接提起给付诉讼。

17、保理商能否同时行使追索权和偿债请求权（最高人民法院第二巡回法庭2019年第13次法官会议纪要）

【案情摘要】：

保理银行A与应收账款债权人B签订《国内保理业务合同》，约定应收账款债权人B将基础交易合同项下对应收账款债务人C的债权转让给A，保理银行A提供有追索权的明保理服务。因应收账款债务人C逾期未能还款，A向人民法院提起诉讼，以保理合同为基础请求B和C承担共同还款责任。C辩称A已通过另案诉讼的方式请求B归还保理融资款，故A无权继续要求C清偿保理合同项下的债务。

【法律问题】：

有追索权保理交易下，保理商能否同时起诉应收账款债权人和债务人？保理商对债权人的追索权和对债务人的付款请求权之间是什么关系？

甲说：可以同时主张

有追索权保理中，在保理商的债权未获完全清偿的情况下，保理商不仅有权请求应收账款债务人向其履行付款义务，同时有权向应收账款债权人（融资申请人）行使追索权。追索权的功能相当于应收账款债权人为应收账款债务人的清偿能力提供了担保。在保理商同时起诉债务人和债权人且双方对合并审理并无异议而仅对是否应承担责任存在争议的情况下，人民法院可以合并审理，保理商的诉请有充分证据加以证明的，人民法院可以判决应收账款债务人承担第一顺位的清偿责任，应收账款债权人承担补充责任。

乙说：择一主张

保理商向融资申请人主张返还保理融资款的行为，构成应收账款债权的反转让。反转让的法律后果为解除债权转让合同，即将应收账款债权返还给出让人，保理商不再享有对应收账款债务人的付款请求权。因此，保理商对融资申请人的追索权与对应收账款债务人的求偿权在法律性质上不能并存。

【法官会议意见】：采甲说

保理合同是以转让基础交易项下应收账款为基础，集保理融资、应收账款管理和催收、坏账担保等功能于一体的法律关系的集合。对于有追索权的明保理，在保理融资款本息未获清偿的情况下，保理商不仅有权请求基础交易合同的债务人向其清偿债务，同时有权向应收账款债权的让与人追索。有追索权的保理合同中有关追索权的约定，是具有担保债务履行功能的间接给付合同。间接给付是从理论角度对追索权和应收账款请求权行使顺位关系的描述。间接给付作为债务清偿的方法之一，是指为清偿债务而以他种给付代替原定给付的清偿。在新债务履行前，原债务并不消灭，只有当新债务履行且债权人的原债权因此得以实现后，原债务才消灭。因此，在有追索权的保理中，追索权的行使并不具有必然消灭应收账款债权的效力，只有当应收账款债权人履行偿还义务致使保理商的债权得以实现时，保理商对应收账款债务人的债权才消灭。债权人将应收账款债权转让于保理商后，应收账款债务人对保理商承担第一顺位还款责任，债权人在债务人未能清偿的范围内承担补充责任。

18、混合担保中保证人免责的认定（最高人民法院第二巡回法庭2019年第13次法官会议纪要）

【案情摘要】：

甲商业银行与乙公司签订《借款合同》，甲向乙发放贷款2000万元。甲与乙签订《质押担保合同》，乙以其对丁公司享有的应收账款债权为甲提供质押担保，并办理了应收账款质押登记。为保障债权的实现，甲与丙公司签订《保证合同》，约定丙对乙公司的上述2000万元借款承担连带保证责任。《保证合同》约定“主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，保证人应按照本合同的约定承担担保责任”。之后，甲起诉乙偿还欠款，放弃了乙提供的对丁的应收账款质押担保，而请求丙承担连带保证责任。丙抗辩认为甲应先向丁主张质押债权，甲放弃对丁的质权，其亦应免责。

【法律问题】：

混合担保中，当事人约定“债权人有权决定担保的实现顺序”，当债权人放弃债务人提供的质押担保时，保证人应否在放弃质押担保范围内免责？

甲说：否定说

《保证合同》中约定债权人有权决定担保权利的行使顺序，在既存在债务人自己提供的质押担保，又存在第三人提供的保证时，则债权人“有权决定担保权利的行使顺序”的约定符合《物权法》第176条规定的约定实现担保顺序的情形；且《保证合同》并未约定债务人提供物保是保证人提供保证的条件，债权人放弃债务人本人提供的应收账款质押担保，对保证人应承担的保证责任范围并未产生影响，故保证人应承担连带保证责任。

乙说：肯定说

《保证合同》仅约定债权人有权决定担保权的行使顺序，但并未明确约定债务人本人提供的质押担保与第三人保证担保并存时的行使先后顺序，也无法推导出债权人放弃债务人提供的质押担保时，保证人仍然承诺提供连带责任保证的意思，应认定为合同对实现债权的顺序约定不明，债权人应先就债务人自己提供的质押担保实现债权。在债权人放弃债务人本人提供的应收账款质押担保后，保证人亦未作出继续提供连带责任保证担保的意思表示情况下，应根据《物权法》第218条的规定，认定保证人在债权人放弃质权的范围内免除担保责任。

【法官会议意见】：采乙说

在混合担保的司法审判实务中，虽然当事人约定“债权人有权决定担保权的行使顺序”，但合同中并未明确约定债务人本人提供质押担保与第三人提供保证时的担保实现顺序，更未明确在债务人提供质押担保时，保证人的保证责任先于质押担保优先实现，因此，“债权人有权决定担保权的行使顺序”的相关约定，不能认定为关于债务人本人提供物的担保与第三人保证担保实现顺序的明确约定。在当事人对担保实现顺序未作明确约定的情况下，根据《物权法》第176条确定的“债务人提供物的担保强制优先”规则，债权人应当先以应收账款质押担保优先受偿，尔后才能就未获得清偿部分向保证人主张保证责任。在债权人放弃了债务人提供的应收账款质押担保，且保证人未作出继续提供担保的意思表示情况下，则应适用《物权法》第218条的规定，保证人在债权人放弃质权担保优先受偿权范围内免除保证责任。

19、最高额抵押财产被查封时抵押权人的债权何时确定（最高人民法院第二巡回法庭2019年第14次法官会议纪要）

【案情摘要】：

A银行与B公司存在借款关系，双方签订《综合授信合同》，A银行给予B公司最高授信额度为人民币3亿元，双方签订《借款合同》《最高额抵押合同》，B公司以其名下的房产和土地提供最高额抵押担保。B公司因与其他公司发生纠纷，被诉至C法院。C法院根据原告诉请，查封了B公司名下的房产和土地。在C法院分别向房屋登记部分和土地管理部门送达查封裁定、协助执行通知书后，向A银行送达查封裁定、协助执行通知书前，因A银行不知晓房产和土地已被查封，根据合同约定向B公司发放部分贷款。其后，因B公司未能及时偿还借款，A银行诉至D法院，诉讼中，A银行与B公司就借款纠纷争议不大，但D法院在判决最高额抵押权时，就A银行在房屋、土地被查封后放款部分，是否属于A银行最高额抵押权受保护的债权，产生争议。

【法律问题】：

最高额抵押财产在其他案件中被查封，最高额抵押权人的债权何时确定？

甲说：主观说

最高额抵押权人的债权自抵押权人收到查封、扣押通知或知道抵押财产被查封、扣押之时确定。人民法院在向登记机关送达查封裁定、协助执行通知书时，不意味着马上发生全部对世效力。特别是对于抵押权人，在其未收到人民法院通知，不知晓抵押物被查封、扣押时，如果直接认定对其发生查封效力或债权确定效力，则有违程序原则，可能造成其权利受损。抵押权人对抵押财产被查封、扣押的事实不知情，在最高额抵押权存续期间和最高债权限额以内发生的债权，仍然属于受担保的债权。

乙说：客观说

最高额抵押权人的债权自人民法院向登记机关送达查封手续时确定，不以通知最高额抵押权人时为准。最高额抵押属于法定要件的担保方式，由登记机关登记，具有公示效力，只要人民法院向登记机关送达查封裁定、协助执行通知书，法律文书发生效力，此时即产生债权扩大的阻却效力。至于抵押权人，应对抵押权担保的债权负有审慎审查的义务，在每次发放贷款时，均应审查抵押物状态。在人民法院查封、扣押发生效力后，抵押权人疏于审查，造成己方其后发放贷款部分不能被抵押权保护，应自行承担疏忽后果。

【法官会议意见】：采甲说

最高额抵押权人的债权自抵押权人收到查封、扣押通知或知道抵押财产被查封、扣押之时确定。最高额抵押权人收到查封、扣押通知或知道抵押财产被查封、扣押后，再行发放的贷款，不属于最高额抵押担保的债权范围。人民法院虽然向登记机关送达查封手续，但未通知最高额抵押权人，且最高额抵押权人不知道的，债权人在最高额限度内发放的贷款，仍属于最高额抵押权担保的债权范围。

20、一事不再理原则适用中“后诉与前诉的当事人相同”的认定（最高人民法院第二巡回法庭2019年第14次法官会议纪要）

【案情摘要】：

李某与刘某存在100万元借款关系。因债务人刘某未按双方约定偿还借款，李某向法院提起诉讼，请求刘某偿还借款本金100万元及利息。法院判决支持了李某的诉讼请求。该判决生效后，刘某即因病去世。李某遂以前诉被告刘某之子刘某某（继承人）、妻王某为被告提起诉讼，请求刘某某、王某对刘某所欠100万元借款本息承担清偿责任。刘某某、王某以同一债权已经法院审理和判决、再次起诉违反一事不再理原则进行抗辩，请求裁定驳回刘某的起诉。

【法律问题】：

《民事诉讼法解释》第247条规定的一事不再理原则的适用条件中，“后诉与前诉当事人相同”应当如何认定？前诉原告以前诉被告的继承人作为被告提起诉讼，能否认定为前诉与后诉当事人相同？

甲说：形式当事人说

诉讼法上的当事人与实体法没有必然联系，其首要功能是解决谁引起诉讼程序的开始和推进诉讼程序的进行。一事不再理原则的主要功能在于禁止重复诉讼，对于当事人相同的认定应当主形式当事人说要从形式当事人角度考虑。本案中，虽然刘某某、王某为刘某的继承人，前诉李某对刘某的诉讼请求与后诉李某对刘某某、王某的诉讼请求相同，但当事人并不相同。故本案不符合一事不再理原则的适用条件。人民法院应当在查明有关财产继承情况后作出判决，不应驳回李某的起诉。

乙说：既判力主观范围说

一事不再理原则具有防止重复诉讼、避免矛盾判决的功能，因此“后诉与前诉当事人相同”的当事人当然包括形式当事人。但一事不再理原则本身也是既判力消极效力的体现，在当事人范围上应当与既判力主观范围保持一致。而既判力主观范围不仅包括形式当事人，也包括例外情形下，既判力所及的诉讼担当人、继受人等等。本案中，虽然形式上后诉被告与前诉被告不同，但后诉被告刘某某、王某系前诉被告刘某的继承人，前诉与后诉当事人之间实体权利存在承继关系，刘某某、王某是刘某的一般继受人，应当认定刘某某、王某与刘某属于相同当事人。故本案符合一事不再理原则的适用条件，人民法院应当裁定驳回李某的起诉。前诉原告李某在前诉被告刘某死亡后，可以在前诉判决的执行程序中申请变更被执行人为刘某继承人刘某某和王某，而无须再次起诉。

【法官会议意见】：采乙说

一事不再理原则不仅具有禁止相同当事人就同一争议事项（诉讼标的）于诉讼系属中再行起诉的功能，也具有阻止相同当事人间相同诉讼标的再次讼争的功能。因此，无论从诉讼系属效力还是从既判力消极效力角度，形式当事人都应当包括在一事不再理原则主观要件即当事人同一性的当事人范围。但既判力主观范围除包括形式当事人即通常当事人外，在既判力主观范围扩张情形下，本案当事人之外的人，也要受既判力的拘束。从既判力消极效力角度出发，一事不再理原则中主观范围也应当扩展至既判力主观范围扩张所及的第三人。继承人通过继承而承受诉讼标的权利义务关系，属于当事人的一般继受人，受判决既判力的约束，因此属于一事不再理原则覆盖的范围，其与被继承人在一事不再理原则适用上符合“后诉与前诉当事人相同”的条件。

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