劳动纠纷裁审规则10：劳动关系认定（五）

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2024-11-24

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劳动纠纷裁审规则10

劳动关系认定

五十八、浙江省高级人民法院浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》（浙高法民一〔2014〕7号）

222、建筑施工企业违法转包、分包中的相关法律关系应如何认定？

答：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。

223、劳动者与用人单位保留劳动关系的同时，又到其他用人单位工作的，法律关系应如何认定？劳动者向后一个用人单位主张劳动报酬、解除劳动关系经济补偿、赔偿金及休息休假权的，应否支持？

答：劳动者与用人单位保留劳动关系的同时，又到其他用人单位工作的，应认定双方存在劳动关系。劳动者向后一个用人单位主张劳动报酬、解除劳动关系经济补偿、赔偿金及休息休假权的，依法应予支持。

224、饭店实行“包厨”，承包人招用的厨师或者厨房其他工作人员与饭店之间的法律关系应如何认定？

答：实行“包厨”的饭店，认定厨师及厨房工作人员是否与饭店构成劳动关系，一般应区分以下情况：如承包人招用的厨师和厨房工作人员是饭店内部职工，应认定双方为劳动关系；如厨师和厨房工作人员系承包人从外部招用，工作期间这些人员只接受承包人的指挥和管理，由承包人支付其工资，则不应认定其与饭店之间存在劳动关系。承包协议另有约定的，从其约定。

225、劳动者自带工具，没有底薪，以包片等名义或者签订委托协议等形式为单位工作（如快递员、超市促销员），其与单位之间的法律关系应如何认定？

答：劳动者以包片等名义或者以签订委托协议等形式为单位服务的，一般应按双方约定认定双方的法律关系。如单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受单位的劳动管理，从事单位安排的有报酬的劳动，且劳动者提供的劳动是单位业务的组成部分，应认定双方存在劳动关系。

五十九、浙江省高级人民法院浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》（浙高法民一〔2015〕9号）

226、村民委员会、居民委员会、业主委员会等群众性自治组织聘用人员，双方是否构成劳动关系？

答：村民委员会、居民委员会、业主委员会等群众性自治组织，不属于《劳动合同法》第二条及《劳动合同法实施条例》第三条规定的用人单位，其与聘用人员之间不构成劳动关系。

六十、浙江省高级人民法院浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）》（浙高法民一〔2019〕1号）

227、股东、合伙人与用人单位之间能否存在劳动关系？

答：股东、合伙人与劳动者身份原则上并不矛盾，关键在于用人单位与股东、合伙人之间是否存在管理与被管理、支配与被支配的关系，同时可以综合股权比例、公司章程、提供劳动等情况综合认定。

228、劳动者被母公司指派到子公司担任法定代表人或者总经理等职务，劳动关系如何认定？

答：劳动者被母公司指派到子公司担任法定代表人或总经理等职务的，在确定与谁建立劳动关系时，有书面劳动合同的以书面劳动合同为准；没有书面劳动合同的，可以根据社会保险缴纳、工资支付、工作地点等情况来综合认定。符合《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》（浙法民一〔2009〕3号）第七条规定的，母公司与子公司作为共同当事人并承担连带责任。

229、2017年10月1日起实施的《民法总则》规定基层群众性自治组织法人为特别法人。居民委员会、村民委员会等基层自治组织是否属于《劳动合同法》规定的用人单位？

答：根据《民法总则》规定，基层群众性自治组织法人为特别法人。因此，村民委员会、居民委员会等群众性自治组织可以作为用人单位，其与对外聘用人员发生的用工关系符合劳动关系特征的，按劳动关系处理。

六十一、舟山市中级人民法院民事审判第一庭《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》

230、船舶所有人或车辆所有人将船舶、车辆挂靠在某一有资质的单位，以该单位名义自行经营，单位收取管理费，其所雇佣的从业人员与该单位之间是否形成劳动关系？

省高院民一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》（2009年）第十一条规定：在建设工程层层转包、分包中，作为实际施工人的自然人与其招用的劳动者发生劳动争议的，最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位应作为当事人。该条追加最近一层具有用工主体资格的的单位作为当事人系指承担赔偿责任主体，而不能据此直接扩展认定劳动者与其成立劳动关系。

挂靠具有资质企业经营的船舶和车辆引起的确认劳动关系争议，应考虑劳动者与该单位之间是否存在劳动法上的隶属关系。若挂靠单位仅收取管理费的，从业人员由船舶和车辆所有人雇佣并受其管理的，与挂靠单位不存在劳动关系。

231、劳动者在超市从事几个品牌电器的销售工作，发生纠纷后，劳动者认为超市是用人单位，超市认为该劳动者系某公司的促销员，超市仅收取进场费和服务费，用人单位应为该公司，对这种双方无劳动合同的用工行为，如何确认用人单位？

超市促销员一般由供货商聘请，派往超市从事商品促销活动，工资由供货商或者由供货商委托超市发放，其与超市不存在劳动关系。因促销员在超市工作并接受超市管理，符合一般劳动关系特征，如超市否认与其存在劳动关系并认为系其他公司所派，应提供证据加以证明，如不能证明系其他公司派遣则应认定与超市存在劳动关系。一般可以从工资支付凭证或记录、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“上岗证”等身份证件、考勤记录、劳动者填写的“招聘登记表”、“报名表”等招用记录进行审查认定。

232、用人单位与劳动者没有签订书面劳动合同，劳动者主张的入职时间用人单位予以否认，入职时间举证责任应如何分配？哪些证据能证明入职时间？

劳动关系成立时间应由劳动者举证，但如果可以证明存在劳动关系的证据，如考勤记录、工资单、财务凭证等由用人单位掌握，用人单位拒不提供的，则可按照证据规则，推定劳动者主张成立。

233、劳动者未经用人单位同意，与其他单位建立劳动或劳务关系，应当如何处理？

根据《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。从上述条文可以看出，立法并未禁止双重或多重劳动关系，法不禁止即允许。如果多重劳动关系影响了本单位工作，用人单位可以解除劳动合同。

六十二、宁波市中级人民法院《民事审判若干问题解答（劳动争议部分）》

234、企业与其业务员签订合同，由业务员以企业名义出卖企业产品，并约定如货款不能收回，风险责任由业务员承担，对此类合同引发的诉讼，是否按劳动合同纠纷处理？

对类似纠纷的处理,首先应判明企业与业务员之间是否属于平等主体之间的民事法律关系,判断的主要标准是业务员在签订有关合同时是否享有完全的选择权、是否具有独立性;其次应明确所争议事项是否属劳动法律关系方面的权利义务。若业务员在与企业签订有关合同时具有独立性，且争议所涉事项又非劳动法律关系方面的权利义务，法院不应按劳动合同纠纷处理。

六十三、温州市中级人民法院温州市劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议案件处理若干问题的会议纪要（一）》（2016年7月18日）

235、〔非法转包的劳动关系认定及责任追究〕

发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，不属于仲裁委受案范围，受害人向人民法院起诉的，人民法院应当予以支持；社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理；受害人以提供劳务者受害责任纠纷直接向法院起诉的，亦可按侵权纠纷相关规定予以处理。

236、〔工亡职工的劳动关系认定及损害赔偿〕

劳动者因工死亡的，劳动者的任一近亲属均可以作为仲裁申请人或诉讼当事人要求确认劳动者与用人单位之间存在劳动关系，因工死亡劳动者的近亲属的范围包括该劳动者的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。

涉及因工死亡劳动者赔偿及享受待遇的，则按照《继承法》规定的继承顺序确定案件当事人。

六十四、山东省高级人民法院《2011年民事审判工作会议纪要》（鲁高法〔2011〕297号）

237、关于建筑行业中实际施工人直接招用的人员劳动关系的认定问题

建设单位将建设工程发包给施工单位后，施工单位又转包或者违法分包给不具有相应建筑施工资质条件的实际施工人，这是当前建筑行业的普遍现象。对于实际施工人直接招用的从事建筑施工的劳动者，因实际施工人不具有合法的劳动用工资格和经营资格，不宜认定实际施工人为用人单位与招用的劳动者形成劳动关系，而应追溯到具有合法劳动用工的用人单位，如总承包单位、合法分包单位、劳务作业承包单位等与劳动者形成劳动关系，但不宜认定劳动者与建设单位形成劳动关系。但由于发包人没有提供安全生产条件或者将工程发包给不具备施工资质的单位和个人，造成劳动者在转包、非法分包的工程施工中受到伤害的，可以参照适用《劳动合同法》第94条的规定，由发包人和实际施工人对劳动者的损害承担连带赔偿责任。

238、关于双重劳动关系的认定问题

依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第8条的规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应按劳动关系处理。该规定肯定了双重劳动关系的合法性，但由于最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》没有规定适用的时间效力，对于司法解释实施之前存在的双重劳动关系是否可以依据司法解释的规定予以认定未明确。会议认为，按照法不溯及既往原则，在司法解释出台之前，对于最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第8条所列情形均按照劳务关系处理。但该司法解释实施之后，尚未审结的一、二审劳动争议案件均应适用司法解释的规定认定双重劳动关系。

239、关于用人单位被吊销营业执照后与劳动者的劳动关系是否终止问题

依据《劳动合同法》第44条第5项的规定，用人单位被吊销营业执照的，劳动合同终止。用人单位被吊销营业执照是国家工商行政主管部门对于用人单位违反工商行政管理法规的行政处罚措施，并不意味着用人单位终止其经营活动，如果用人单位继续从事生产经营活动劳动者继续在用人单位工作的，按事实劳动关系处理。

六十五、山东省高级人民法院山东省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》

240、关于建筑工程或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营情况下劳动关系的确认问题

建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营的情况下，非法用工主体所招用的人员与发包方、转包方、分包方、被挂靠方不存在劳动关系。如果发生工伤事故，上述发包方、转包方、分包方、被挂靠方可以作为承担工伤保险责任主体。

社会保险行政部门以上述发包方、转包方、分包方、被挂靠方与劳动者之间无劳动关系为由，作出不予受理工伤认定申请或者决定不予认定工伤产生的纠纷，属于行政争议。

以上工伤保险责任主体承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，向非法用工主体追偿产生的纠纷，不属于劳动争议。

241、关于双重劳动关系中新用人单位应履行的法律义务问题

企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，到新用人单位工作构成双重劳动关系情况下，新用人单位应履行的义务包括：

（一）依法为劳动者缴纳社会保险费（新用人单位非因自身原因无法为劳动者缴纳社会保险费的除外）；

（二）发生工伤事故时承担工伤保险责任；

（三）在劳动合同解除或终止后依法支付经济补偿或赔偿金（用人单位按照本条第一项执行后，劳动者以用人单位未依法为其缴纳社会保险费为由解除劳动合同并主张经济补偿或赔偿金的除外）；

（四）未签订书面劳动合同的二倍工资；

（五）其他按照劳动法律法规等应履行的义务。

242、关于以包片或者签订委托协议方式提供劳动的劳动者与单位之间法律关系认定问题

劳动者自带工具，没有底薪，以包片等名义或者签订委托协议等形式为单位工作的（如快递员、超市促销员、送水员），一般应当按照约定认定双方的法律关系，但是劳动者确有证据证明双方存在劳动关系的除外。

243、关于关联公司混同用工情况下劳动关系的确认问题

关联公司混同用工，劳动者与关联公司均符合劳动关系特征的情况下，劳动者对于劳动关系的确认享有选择权，但是劳动关系项下的劳动权益不能重复享受。

六十六、山东省高级人民法院审监一庭《关于劳动争议案件再审实务中若干问题的解答（2020年）》

244、建设工程实际施工人招用的劳动者请求确认与承包人存在劳动关系的如何处理？

建设单位（发包人）将建设工程发包给施工单位（承包人），施工单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、违法分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，即实际施工人的，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的建设单位或者施工单位之间存在劳动关系的，不予支持。但是，实际施工人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的施工单位承担用人单位依法承担的工伤保险责任。

245、挂靠经营情形下挂靠人招用的劳动者请求确认与被挂靠人存在劳动关系的如何处理？

挂靠经营情形下，挂靠人招用的劳动者与被挂靠人之间的关系不具有劳动关系的法律特征，不宜认定劳动者与被挂靠人之间存在劳动关系。

六十七、山东省高级人民法院审监三庭《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》（2023年03月31日）

246、建设工程实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人、承包人存在劳动关系的如何处理。

答：建设单位（发包人）将建设工程发包给施工单位（承包人），施工单位违反建筑法等法律、行政法规的强制性规定，将承包业务转包、违法分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，即实际施工人的，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的建设单位或者施工单位之间存在劳动关系的，不予支持。劳动者与实际施工人之间的用工关系按照劳务关系处理。但是，实际施工人招用的劳动者从事工程承包业务时因工伤亡的，以及实际施工人欠付劳动者工资报酬的，应由具有劳动用工主体资格的用工单位承担劳动者的用工主体责任。

247、挂靠经营情形下挂靠人招用的劳动者请求确认与被挂靠人存在劳动关系的如何处理。

答：挂靠经营情形下，挂靠人招用的劳动者与被挂靠人之间不存在人身、经济、组织上的从属关系，双方间的关系不符合劳动关系的法律特征，劳动者请求确认与被挂靠人之间成立劳动关系的，不予支持。

248、新业态下网络平台经营者与相关从业人员之间用工关系的认定问题。

答：依照我国劳动立法精神，参照人力资源社会保障部、最高人民法院等八部门于2021年7月16日联合发布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号）的规定，网络平台经营者与相关从业人员订立书面劳动合同并按照劳动合同履行的，应认定双方间的用工关系为劳动关系；双方订立的名为承包、合作等书面合同，实质包括劳动权利义务内容的，可以认定双方间的用工关系为劳动关系；双方订立的承包、合作等书面合同中，约定从业人员自主经营，及风险共担、利益共享的，不宜认定双方间的用工关系为劳动关系；双方未订立书面合同，其用工关系是否应认定为劳动关系，应依据双方之间的用工事实，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》的有关规定予以判断认定。

249、达到法定退休年龄人员的劳动关系何时终止的问题。

答：依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条的规定，劳动者达到国家规定的法定退休年龄，非用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，应当终止劳动关系，劳动者再次就业的，应认定为劳务关系；劳动者达到国家规定的法定退休年龄，因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，不应认定劳动关系终止。

250、确认劳动关系之诉是否适用仲裁时效的问题。

答：劳动争议调解仲裁法第二条明确规定了因确认劳动关系发生的争议属于劳动争议的范围，劳动争议调解仲裁法第二十七条规定的仲裁时效，除明确排除劳动报酬请求权不适用外，并未明确规定确认劳动关系之诉不适用仲裁时效，而且劳动者提起确认劳动关系之诉，一般都是发生于解除或者终止劳动关系之后，故应当适用劳动争议调解仲裁法规定的仲裁时效。

六十八、山东高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》（〔2009〕鲁法民一字第6号）

251、关于劳动关系与雇佣关系的区别问题。

劳动关系和雇佣关系在本质上都是劳动力和资本的交换，反映的都是劳动力与资本之间的对价关系，但由于我国现行法律对劳动关系和雇佣关系采取双轨制的调整机制，劳动关系由劳动法进行调整，而雇佣关系则由民法进行调整，由此造成了两种法律关系在一些特征上的区别。劳动关系的主要法律特征在于：劳动者与用人单位之间存在人格、经济、身份上的依附性，以及主体上的不平等性，劳动者所提供的劳动具有职业性；雇佣关系则是平等主体之间的一种权利义务关系，雇主用工具有临时性、流动性、不稳定性的特点。

252、关于建筑、矿山等行业工程转包、分包后劳动关系的确认问题。

根据最高人民法院释（2003）20号司法解释和劳动部规章的有关规定，劳动者在违法转包、非法分包的工程中遭受的伤害事故，系由于发包人没有提供安全生产条件或者将工程发包给不具有施工资质的单位和个人造成的，其应当对劳动者的损害赔偿责任，但不能据此推定劳动者与发包方存在劳动关系。

253、关于非法用工关系的确定问题。

非法用工是指用人单位违反劳动法的规定招聘或者使用劳动者，如使用童工或者未取得就业许可证的外国人等，这种用工违反劳动法的规定，用人单位与劳动者之间不能形成劳动关系，但对于无营业执照或者未经依法登记、备案的不具备经营资格的用人单位与劳动者建立的用工关系，除法律明确规定的外，不宜否认劳动关系的建立。

254、关于电信、保险、邮政等单位与委托代办员之间关系的认定问题。

对于电信、邮政、保险等单位与委托代办员之间的关系认定，应当基于双方合同的约定。依据保险法、邮政法等相关法律、法规的规定，应当确认邮政、电信、保险等单位与其签订委托代办合同的代办员之间构成委托关系，但双方签订的合同中，包含相关劳动权利义务内容的，符合劳动关系特征的，可以认定为劳动关系。

六十九、东营市中级人民法院《关于劳动争议案件疑难问题的解答》

用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或领取退休金的人员，双方之间的法律关系如何认定；未签订劳动合同、挂靠运输公司经营的出租车司机、货运司机与运输公司能否认定为劳动合同关系；企业违法发包工程，与承包方雇佣的雇工是否形成劳动关系？

255、〔观点〕用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。

〔法律依据〕《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

理解与适用：根据国家有关规定，只有累计缴纳养老保险15年或连续工龄满10年以上的劳动者才可能享受基本养老保险待遇。这就会导致一部分劳动者达到退休年龄，而无法享受基本养老保险待遇。另外，还有一种情况，劳动者已经达到退休年龄，但没有办理退休手续，即未享有基本养老保险待遇。根据本条规定精神，以上两种情况，应认定为劳动关系。

〔他山之石〕《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》中对达到或超过法定退休年龄，但不符合享受基本养老保险待遇劳动者的用工关系问题形成如下意见：

用人单位与其招用的已经依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生的用工争议，按劳务关系处理。

用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。劳动者请求享受《劳动法》、《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的应予支持。但劳动者请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待遇的不予支持（其中社会保险待遇争议不包括本意见第十二条规定的情形）。双方另有约定的除外。

256、〔观点〕驾驶员与运输公司（挂靠单位）能否认定为劳动关系，要审查双方之间的人身依附关系程度，若驾驶员为车辆的实际所有人且接受运输公司管理，服从运输公司工作安排，从运输公司领取劳动报酬，存在身份上的隶属关系的，应当认定双方之间存在劳动关系；若驾驶员并不是车辆的实际所有人，车辆由他人实际所有，他人聘用驾驶员驾驶，聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，驾驶员与运输公司（挂靠单位）无实质的人身依附关系，则不能认定双方具有劳动关系。

〔最高院相关倾向性观点〕个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的劳动合同法规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。

257、〔观点〕企业违法发包工程的，发包方与承包方雇佣的雇工之间不存在劳动关系。

〔最高院相关倾向性观点〕具备用工主体资格的发包人将工程发包给同样具备用工主体资格的承包人，则承包人招用的劳动者与承包人之间形成劳动关系，与发包人不存在劳动关系；如果承包人又将工程层层分包或者转包给不具有用工主体资格的承包人或者实际施工人，该承包人与其招用的劳动者之间不构成劳动关系，而是形成劳务雇佣法律关系，发包方与劳动者之间不存在劳动法律关系，但发包人仍负有支付劳动者工资报酬和承担工伤保险责任的法定义务。实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。

〔他山之石〕《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第五条规定，发包单位将业务发包给有用人主体资格的用人单位（包括有用人主体资格的组织、个体经营者），从事该发包业务的劳动者与上述主体发生争议的，如何处理？认为：应当认定劳动者与承包的有用人主体资格的用人单位存在劳动关系，但发包单位与劳动者存在劳动关系的除外。

《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十三条规定，发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。劳动者依照《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条或《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条与《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》直接主张由发包单位或者承包单位与实际施工人连带承担相应法律责任的，应予支持。

258、驾校与教练签订的车辆承包协议对报酬发放、承包期限、发生事故的责任承担等都进行了约定，这样的协议能否认定为是劳动合同的一种形式？如果发生交通事故，是按照劳动争议有关规定处理还是按照普通的民事案件处理？

〔观点〕要审查承包协议的具体内容，如果协议中有劳动报酬、社保缴纳、承包期限、承包期间发生事故的责任承担等内容，应视为是劳动合同的一种形式，认定双方之间存在劳动关系。

驾校与教练虽然签订车辆承包协议，并对发生事故的责任承担进行约定，但在交通事故赔偿案件中，不能援引承包协议内容处理交通事故赔偿问题，应按照劳动争议案件处理。如果教练在履行职务行为中受伤，应按工伤处理，驾校承担工伤赔偿责任；如果教练在履行职务行为中致第三人受伤，根据风险与利益相一致原则，应由驾校承担责任；如果学员在学习驾驶中造成交通事故，由驾校承担赔偿责任。因此，上述情形下均不应援引承包协议内容处理交通事故赔偿问题。

〔法律依据〕《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：接受机动车驾驶培训的人员，在培训活动中驾驶机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求驾驶培训单位承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第二十条规定：学员在学习驾驶中有道路交通安全违法行为或者造成交通事故的，由教练员承担责任。因此，学员在驾驶过程中发生交通事故，应当由教练承当责任，而随车教练又是履行职务行为，所以产生的损失依法应当由驾校承担。

259、劳动者一直在一个工作地点工作，工作岗位也类似，几个用人单位连续与劳动者签订劳动合同，且用人单位混同给劳动者发放工资，各用人单位隶属于一个集团的总公司。在这种情况下，劳动关系如何认定，经济补偿金如何计算？

〔观点〕在认定劳动关系时应本着有利劳动者的原则予以认定，劳动者主张与哪个公司构成劳动关系，就认定该公司与劳动者构成劳动关系；如果劳动者主张与多个关联公司之间构成劳动关系，则多个关联公司应共同承担用人单位责任。劳动者在各关联公司的劳动时间应连续计算。

七十、济南市中级人民法院《关于当前民商事审判若干法律适用问题的解答（劳动争议部分）》

260、关于劳动合同期满后，劳动者没有在原单位上班，用人单位也没有给劳动者出具书面的终止劳动关系证明书，这种情形下，用人单位与劳动者之间是否还存在劳动关系？

第一种观点认为，只要用人单位没有给劳动者出具终止劳动关系证明书，就应当认定劳动关系仍然存在。

第二种观点认为，劳动合同到期后，由于劳动者没有再提供劳动，因此劳动关系已经终止。

我们倾向于第二种观点。理由是：首先，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定，“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。”由于该规定以“劳动者仍在原用人单位工作”作为劳动关系仍然存续的条件，因此劳动者未提供劳动的，应视为劳动关系终止。其次，根据《劳动合同法》第七条的规定，建立劳动关系的法律事实是用工。那么，与之对应，判断劳动关系是否终止的根据也应该看是否还存在用工，而不是看是否出具了终止劳动关系证明书。最后，根据《劳动合同法》第八十九条之规定，如果因用人单位未给劳动者出具终止劳动关系证明书而给劳动者造成损失的，用人单位应当承担的是赔偿责任。故不能因用人单位未出具终止劳动关系证明书即认为双方仍然存在劳动关系。

七十一、青岛市中级人民法院青岛市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件会议纪要（三）》（青中法联字〔2012〕3号）

261、建设单位将建设工程发包给施工单位后，施工单位又转包或分包给实际施工人，对于实际施工人直接招用的从事建筑施工的劳动者要求确认劳动关系的，应按以下原则处理：

（1）工程发包人与实际施工人招用的劳动者之间不存在劳动关系。

（2）如实际施工人具有合法的施工资质及劳动用工资格，可以认定实际施工人与其招用的劳动者之间存在劳动关系。

（3）如实际施工人不具有合法的施工资质及劳动用工资格，不宜认定实际施工人与其招用的劳动者之间存在劳动关系，在此情况下，应追溯到建筑施工合同关系中实际施工人的合同相对方或与实际施工人联系最密切的用人单位，如总承包单位、合法分包单位、劳务作业承包单位等具有合法劳动用工资格的用人单位。

七十二、青岛市中级人民法院青岛市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件会议纪要（九）》（青中法联字〔2016〕4号）

262、外国人在其持有的就业证或专家证注明的用人单位工作的，外国人与用人单位之间按劳动关系处理。

外国人未在其持有的就业证或专家证注明的用人单位工作的，则外国人与实际用人单位之间按劳务关系处理。

263、公立医院与事业编制的医生、护士等工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，按照《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》及《人事争议处理规定》予以处理；

公立医院与非事业编制的工作人员、民营医院与工作人员之间形成劳动合同关系的，按照劳动关系处理。

七十三、青岛市中级人民法院青岛市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件会议纪要（十一）》（青中法联字〔2017〕4号）

264、业主委员会不具备用人单位主体资格，其与所招聘人员之间不建立劳动关系。

七十四、青岛市中级人民法院青岛市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件会议纪要（十四）》

265、互联网平台企业与劳动者之间签订劳动合同并按照劳动合同关系履行的，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院应认定双方存在劳动关系。互联网平台企业与劳动者签订合作、承包、租赁、劳务等合同的，一般按照双方签订的合同性质认定双方法律关系，但劳动者有明确证据证明双方实质为劳动关系的除外。

266、村民委员会、居民委员会等群众性自治组织自2017年10月1日起可以作为，用人单位，与对外招用人员发生的用工关系符合劳动关系特征的，按劳动关系处理。

七十五、烟台市中级人民法院人力资源和社会保障局《关于劳动争议案件裁审衔接问题的处理意见》（烟中法〔2019〕58号）

267、违法发包、转包、分包，个人挂靠经营等情形下，非法用工主体招用的人员与发包方、转包方、分包方、被挂靠方不存在劳动关系，但是符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定的劳动关系成立要件的情形除外。

268、劳动者自带工具，没有底薪，以包片等名义或者签订委托协议等形式为单位工作（如快递员、超市促销员、送水员），双方之间的法律关系一般按双方的协议约定认定，但是劳动者确有证据证明双方存在劳动关系的除外。

269、关联公司混同用工情况下，劳动关系根据劳动者主张、双方举证和实际用工情况综合判断。如果劳动者与关联公司均符合劳动关系特征，不能区分与其中某个关联公司存在劳动关系，劳动者对于劳动关系的确认享有选择权，但是劳动关系项下的劳动权益不能重复享受。

270、网约车司机、外卖派送员与网络平台运营商之间订立劳动合同并按劳动合同履行的，认定存在劳动关系。

网约车司机与网络平台运营商订立承包、租赁、联营等合同，外卖派送员与网络平台运营商建立自负盈亏的承包关系或已订立经营、投资等合同，双方建立了风险共担、利益共享分配机制的，按双方约定执行，不认定双方存在劳动关系。实际履行与约定不一致或双方未约定的，按实际履行情况认定。

七十六、潍坊市中级人民法院民一庭《关于当前民事审判实务中应当注意的热点难点问题（劳动争议部分）》

271、关于雇佣关系与事实劳动关系的区分

雇佣一般是指根据当事人的约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。雇佣关系分为广义的雇佣关系和狭义的雇佣关系。广义的雇佣关系包括人事关系、劳动关系以及劳务关系中的各种雇佣情况，狭义的雇佣关系仅指劳务关系，不包括人事关系和劳动关系。事实劳动关系的确认可以参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中的有关规定，一旦形成事实劳动关系，双方之间的权利义务关系即受《劳动法》及相关法律规定的调整和约束。劳动关系中对用工主体和劳动者的资格均有要求，用工主体包括企业、个体经济组织以及国家机关、事业组织、社会团体，劳动者应为年满16周岁有劳动能力的自然人，对于年满60周岁的自然人因已达法定退休年龄，一般也不能与用工主体之间建立劳动关系。雇佣关系中对主体资格方面没有特别要求，一般不能划归劳动关系或人事关系的，都可划归雇佣关系，如家庭或个人与家政服务人员之问的关系，个体工匠与帮工、学徒之间的关系，农村承包经营户与受雇人之间的关系，车主与受雇司机之间的关系，均为雇佣关系，受一般民事法律法规的调整，不受劳动法律法规的调整。

272、关于人事争议与劳动争议的区别与联系

人事争议的受案范围较窄，限于事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退以及履行聘用合同发生的争议，对于追索抚恤金等纠纷，暂不作为人事争议受理。劳动争议的受案范围较宽泛，涉及劳动关系中双方权利义务的各个方面。人民法院审理人事争议案件，应当以国家有关人事法律、行政法规为依据，如果法律、行政法规没有规定或者规定不明确的，可以参照与法律、行政法规不相抵触的部门规章、国家有关政策及规范性文件没有规定或者规定不明确的，且纠纷性质与劳动争议比较相似的，适用《劳动法》的规定处理。

273、委托代理关系与劳动关系的区分

对于一些单位聘用业务员进行销售活动的，单位与业务员之间的关系应根据具体情况来确定，如单位与业务员之间没有人身依附性质，单位不对业务员进行具体管理，业务员只是赚取销售提成，双方之间没有其他的权利义务关系的，应认定为委托代理关系；如单位与业务员之间存在管理与被管理的关系，业务员的工资采取底薪加提成的计算办法，业务员可向单位借支、报销差旅费用的，应认定为劳动关系。

七十七、日照市法学会《关于劳动争议案件疑难问题研讨成果汇总》（2022年2月8日）

274、已经达到法定退休年龄人员劳动关系的认定问题

对于已经达到法定退休年龄人员劳动关系的认定问题，实务中也有不同的意见，法定退休年龄人员劳动关系认定的情形一般包括两种：一是用人单位新招用的人员在入职时已经达到法定退休年龄；二是劳动者入职时尚未达到法定退休年龄，但在用人单位工作一段时间后达到法定退休年龄后继续在用人单位工作的。

对于第一种情形已经达到退休年龄的，再到用人单位工作的，普遍的观点认为双方之间不构成劳动关系；

对于第二种情形劳动者入职时尚未达到法定退休年龄，但在用人单位工作一段时间后达到法定退休年龄后继续在用人单位工作的，存在两种观点：

一种观点认为，《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”以及《山东省劳动合同条例》第六十一条规定：“用人单位招用已享受基本养老保险待遇人员或者达到法定退休年龄人员，以及年满十六周岁在校学生的，应当与被招用人员订立书面劳务协议，明确双方的权利义务。”《劳动合同法实施条例》系国务院的行政法规，其对达到法定退休年龄劳动合同终止作出了具体规定。《山东省劳动合同条例》与《劳动合同法实施条例》规定的精神一致，应该按《劳动合同法实施条例》及《山东省劳动合同条例》的规定认定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。故劳动者在达到退休年龄后与用人单位不存在劳动关系。

另一种观点认为个案具体分析。从更好保护劳动者的角度考虑，劳动者达到法定退休年龄，双方之间的劳动关系并非自然终止，用人单位应当行使用工管理权，告知劳动者在其达到法定退休年龄时双方劳动关系终止，并为劳动者办理退休、履行相应的劳动关系终止手续。否则，用人单位继续用工，应视为双方劳动关系的延续，劳动者到达法定退休年龄后双方劳动关系仍然存在，用人单位与劳动者解除或终止劳动关系仍应依法进行。例如，用人单位明知劳动者达到法定退休年龄的时间，双方签订的劳动合同期限跨越了法定退休年龄，此时应当视为劳动关系的延续。

275、关联公司混同用工情况下劳动关系的确认问题？

普遍观点认为：本着保护劳动者利益的原则，根据劳动者主张、双方举证和实际用工情况综合判断，如果不能区分劳动者与关联公司的哪家存在劳动关系，在均符合劳动关系特征的前提下，对于劳动者提出的与任何一家公司存在劳动关系的主张，均予以支持（劳动者选择权）。但劳动关系项下的劳动权益不能重复享受。

劳动合同对于认定劳动关系是比较重要的依据，并非一定以劳动合同为准，还要根据实际用工情况来认定劳动关系。

对于关联公司是否需要承担连带责任尚无明确的法律规定。

276、确认劳动关系是否适用仲裁时效？

普遍观点认为：适用仲裁时效。确认劳动关系也不能脱离劳动争议，既然劳动争议有一年仲裁时效期间的规定，确认劳动关系也应受一年仲裁时效期间限制。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。