26、发承包双方已约定结算审核期限，逾期按承包人送审价作为结算款，发包人虽多次要求承包人补充材料，若无法证明缺乏材料导致结算无法进行，则应视为发包人违约，按承包人送审价作为结算款。根据《补充协议》第二条第4款：“甲方（长福公司）应在工程验收合格后180日内完成决算审核。逾期按218020633元作为工程决算款。”由此可见，180日内完成工程决算系长福公司的义务。长福公司抗辩称，由于高华公司未提交完整的结算材料，导致涉案工程无法结算。虽然长福公司是多次要求高华公司补充材料，但是并未举证证明缺乏材料导致结算无法进行。而且根据《施工合同》第17.5条约定“承包人因自身原因未在规定时间内补齐资料的，发包人有权根据已有资料进行审查，责任由承包人自负”，由此可见，若高华公司未提交相关工程结算资料，长福公司可以直接根据现有材料进行审核。长福公司主张《施工合同》第17.5条系权利，长福公司可以选择不行使，但是长福公司未举证说明其不行使权利的正当理由。由于长福公司在有能力进行单独结算，却不进行决算，导致未在约定的期限内完成涉案工程决算。根据双方提交的证据以及一、二审的庭审陈述，长福公司并未对涉案工程造价进行实质性审核，仅仅是不断要求高华公司补充资料。长福公司未依约履行作为发包人审核工程造价的义务，违反了《补充协议》第二条第4款的约定，构成了违约，应当按照《补充协议》的约定确定工程造价，现长福公司提出的工程造价鉴定亦没有事实与法律依据，不予采纳。27、发包人与承包人在签订中标合同后，又另行签订合同对工程进度款支付时间做出变更，该变更属于对合同内容的实质性变更，在中标合同有效情形下，应以中标合同为结算依据，不能以变更后的合同作为结算依据——邓州春雨国文学校与河南元筑实业有限公司建设工程施工合同纠纷案最高院认为，工程价款支付系建设工程施工合同必备条款，不仅包括最终结算价款支付，也包括进度款支付，而支付进度款自然涉及支付的时间，变更支付时间必然对双方权利义务产生实质影响。《工程施工合同》将进度款支付约定变更为承包人垫资施工是对备案合同的实质性变更，因此二审判决认定《工程施工合同》系对备案合同的实质性变更，并无不当。本案应当依照《建设工程施工合同》来确定双方当事人的权利义务。春雨学校认为工程价款支付时间不属于合同的实质性内容、不会造成对施工方显失公平，该理由于法无据。28、当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效时，应当按照如下顺序确定工程价款：29、顶板及筏板马凳钢筋工程造价按照施工方案计取。宁夏回族自治区高级人民法院认为，1#—3#楼顶板、D1车库顶板及筏板马凳钢筋工程造价是按照施工方案予以计取1,132,474元，还是按照图纸会审纪要予以计取2,259,815元，还是按照施工照片予以计取398,358元。因施工照片系汇丰祥公司单方提供，无法证实是案涉工程的施工现场，故不予采信。经核对，施工方案与图纸会审纪要对1#—3#楼顶板、D1车库顶板及筏板马凳钢筋在材料选择和做法上所描述的信息是一致的，但施工方案有图示，相比图纸会审纪要，施工方案记载的施工内容更清楚，更全面，故应当按照施工方案予以计取费用1,132,474元，四建公司要求按图纸会审纪要计取以及汇丰祥公司、宝丰集团、宝丰地产公司要求按照施工照片予以计取相关费用的质证意见均不予采信。30、除双方合同约定之外，审计部门对建设资金的审计不能作为工程款结算的依据——呼和浩特绕城公路建设开发有限责任公司与河北路桥集团有限公司建设工程施工合同纠纷案审计部门对建设资金的审计是国家对建设单位基本建设资金的监督管理行为，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。除非双方当事人在合同中有约定或者合同约定不明确，审计结论不能作为工程款结算的依据。案例来源：《民事审判指导与参考》2012年第4辑（总第52辑）31、签证不符合双方约定，但承包人已实际施工的，承包人可主张该部分工程款。最高人民法院认为，关于鉴定意见书中未履行盖章程序的签证单所涉的三项费用是否应计入工程款的问题，双方在《建设工程施工合同》中约定，对于包括设计图纸变更、价款变更、工程量增减、工期等直接导致工程价款增加或减少、工期顺延或者提前的签证，除经发包方派驻的工程师签证外必须经发包人加盖印章，方发生效力。对于鉴定意见“不确定部分”中承建单位未按合同要求盖章的签证单，经过佳信公司派驻的工程师金明的签字确认，在佳信公司未提交充分证据证明该部分工程系由其他施工人施工或上述签证系虚假签证的情况下，虽然佳信公司未加盖印章，但无法否定该部分建设工程系由冶金公司施工完成的事实，故从公平角度考虑，应对该部分工程及相应1383694.68元工程价款予以认定。32、以送审价作为工程价款结算依据，应满足三个条件：（1）以承包人的送审价作为结算工程价款的依据必须在建设工程施工合同中有明确约定。（2）承包人必须有证据证明发包人已经收到了其提交的竣工结算文件及结算资料。（3）当事人在建设工程施工合同中必须明确约定发包人审核或认可竣工结算文件的期限。第一，双方并未形成以财政审核结论作为结算依据的共同意思表示。《招标文件》和《招标公告》载明的资金来源分别是“财政资金”及“财政资金及自筹”，没有关于要以财政审核结论作为结算依据的内容；双方签订的施工合同中，《使用说明》部分明确，将莆政综［2009］115号文件作为制定专用合同条款的依据之一，具体合同条款中只有《专用合同条款》15.6.3对设计变更问题涉及财政审核的内容，但都没有关于要以财政审核结论作为结算依据的约定。第二，本案也不存在双方事后约定改由财政评审的情形。工程竣工后，滨海公司于2012年12月6日签收了九鼎公司提交的《工程结算书》。按合同约定，2000万元以上5000万元以下的，发包人审查竣工结算报告的时限为45天，因此，滨海公司应当于2013年1月20日前审核完毕。但在该期限内，滨海公司既未完成审核，也未提出九鼎公司结算资料不完整需要补充提交的意见，更未与九鼎公司另行达成以财政审核结论作为结算依据的约定。在此情况下，根据约定应当“视同认可承包人的竣工结算报告”，已无须再行结算。至于滨海公司和九鼎公司分别于2013年3月10日和12日向湄洲湾北岸财政局和财政评审中心要求审核，以及此后对评审意见的往来沟通，均不属于约定变更原合同的情形。第三，本案不必进行造价鉴定。如前所述，滨海公司未在约定期限内对九鼎公司提交的结算报告提出审查意见，应视为认可九鼎公司提交的竣工结算报告。至于《通用合同条款》17.5.1.6关于“当事人对竣工结算审核报告存在争议的，无争议部分价款应当按照合同约定期限先行支付，争议部分的竣工价款可以暂缓结算，并按合同约定的争议处理办法处理”的约定，应当是针对《通用合同条款》17.5.1.4关于在约定期限内提出审查意见而产生争议的情形。本案不符合适用该约定的情形。第四，原审对九鼎公司提交的《结算报告》进行造价的增减应无不当。一方面，九鼎公司主张的人工费增加部分，依《招标文件》和合同相关约定，应不予调整。故九鼎公司《结算报告》所载“人工补差按［2010］43号文调整，核增1210764元”部分应不予支持。另一方面，滨海公司、九鼎公司、东埔镇度口村委会三方于2015年5月12日达成《关于莆田市湄洲湾北岸度口安置区A区4-14＃楼有关问题的备忘录》，对取消部分分项工程合计826775.86元的情况达成协议，决定按如下方案返款：1.如以后由滨海公司直接向安置户支付，则调解或判决扣除此款；2.如以后仍由九鼎公司支付则呈请法官在司法文书中注明以上款额。因此，该被取消的分项工程所产生的款项仍应向被安置村民支付。原判既已确定滨海公司不必向九鼎公司支付该826775.86元，再审可不予变更，但滨海公司应当依上述三方达成的备忘录约定，承担后续向被安置村民支付该款项的义务。据上述分析，九鼎公司主张的工程总价款27826048元中，扣减不应调增的人工费1210764元和未施工的造价826775.86元后为25788508.14元。滨海公司已支付19660432.34元，尚欠6128075.8元。原审判决认定正确。33、双方约定结算需加盖公章的，不具有结算权限的代表签字的结算定案书，不能作为工程款结算依据。根据《“万城壹号”一期工程施工合同补充协议（一）》《“万城壹号”二期工程施工合同补充协议（一）》第九条“工程竣工结算”的约定，双方对工程款进行结算核对后，须出具正式报告，由双方签署意见并加盖公章，方能作为双方办理工程款结算依据。中建海峡公司提交的《建设项目结算定案书》仅有双方现场代表李首智和朱冬坤的签字，并无中建海峡公司与万城公司的盖章确认。而根据《“万城壹号”一期工程施工合同补充协议（一）》《“万城壹号”二期工程施工合同补充协议（一）》第十六条的约定，现场代表的权限为“代表甲乙双方处理日常事务”，不具有结算的权限。该《建设项目结算定案书》不能作为工程款结算依据。34、如发包方未在约定期限内完成工程价款结算审核，以承包方报出的结算价格为工程结算款”的约定应予支持——齐齐哈尔中汇城华御房地产开发有限公司、齐齐哈尔中汇城金建房地产开发有限公司与中国华冶科工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案本案中双方第一次结算审核，结算总价为134，125，754.2元。双方同意对工程价款进行第二次审核结算，约定“2014年7月15日之前完成结算双方签字确认，如甲方（金建公司）原因不能完成结算，将以乙方（华冶公司）报出的结算书总金额为最终审定值”。但是，金建公司在2014年7月15日之前没有完成结算审核，根据相关司法解释规定及双方合同约定，可以按照华冶公司报出的结算书总金额即双方第一次结算审定的工程价款数额134,125,754.2元结算工程价款。一审判决认定五金建材城工程价款的数额为134,125,754.2元，依法有据，本院予以维持。35、审计部门对建设资金的审计不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见（2001）民他字第 2 号》规定，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。虽然承发包双方在合同中明确约定以审计结论作为结算依据，但承包人有充分有效证据证明发包人故意怠于履行提交审计义务，可以其他有效证据作为结算依据；发包方与审计部门恶意串通损害承包方利益的，审计结论不能作为判决的依据。36、工程进度款的付款金额与时间节点等，应以备案的中标合同为依据。关于宏建公司认为《2012年施工合同》并非备案的中标合同问题。虽然《2012年施工合同》签订时间是19日还是20日存在争议，但该合同上加盖有屏南县建设局的备案章，且对照无争议的招投标文件，《2012年施工合同》的内容系响应本案招投标条件，故其应为备案的中标合同。本案在处理利息争议包括工程进度款的付款金额与时间节点等问题时，应以《2012年施工合同》为依据。37、即使合同约定采用总价包干制，但因施工中出现订立合同时未预见的特殊地质条件导致工程量增加，属于设计变更，可根据变更的工程量增加工程价款——华润雪花啤酒（黔南）有限公司与贵州建工集团第二建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案最高院认为，虽然案涉合同约定采用总价包干制，但因施工中出现了订立合同时未预见的特殊地质条件，导致工程量增加，双方通过会议纪要的形式协商一致，并经工程监理方、设计方和地勘方确认，符合案涉合同约定的关于设计变更的情形。另外，案涉合同约定：“若发生本合同第7.3款约定的情况时，甲乙双方将协商对本合同第7.1款约定的合同价款进行调整”。故双方对工程价款在“包工包料条件下的包死不变价”基础上另约定了价款调整的特殊情形，故原审根据招标文件及双方合同约定，认定因工程施工中发生了不可预见情况而产生的设计变更，经五方共同签署确认后，根据变更量由华润公司支付相应工程款给建工二公司，并无不当。38、双方施工过程形成的《工程款支付月报》可以作为认定工程造价的依据之一。二建公司与林心琴于2015年9月7日签订的《会议纪要》约定：“由林心琴在纪要签订后一个月内向二建公司提交完整的工程结算资料，二建公司在收到林心琴提供的结算资料后14天提出审核意见”，该约定并不能得出林心琴同意之前的《工程款支付月报》不作为工程结算依据的结论。鉴于《会议纪要》并未体现林心琴同意《工程款支付月报》不作为双方结算依据的内容，原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条关于“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”的规定，综合考虑鉴定意见及讼争双方施工过程形成的《工程款支付月报》、签证等对林心琴施工部分工程造价进行认定，并无不当。39、因发包人自身原因导致无法区分承包人施工范围，可根据发包人向税务局提交的开具发票报告确认承包人的工程量。因博爱公司在案涉工程开始后自行引入章蔚参与施工，且未签订新的建设工程施工合同，也未对建威公司施工的工作面进行确认后办理移交，致目前无法区分建威公司与章蔚的施工范围，丧失鉴定的基础，是导致本案无法结算建威公司工程量的主要原因。因此，原判决根据博爱公司向新罗区地税局提交的请求开具发票报告确认建威公司的工程量，并无不当。若博爱公司认为其已经向章蔚重复支付案涉工程款，可另行主张权利。40、存在多份工程总造价文件的，如何确定案涉总造价的依据——四川磐江建筑工程有限公司、陈敏捷建设工程施工合同纠纷新光公司与磐江公司共同委托大公公司出具鉴定报告，应当视为承包人与发包人共同委托鉴定。作为实际施工人虽有权对发包人与承包人的结算提出异议，但应当提供充分证据证明其主张或申请司法鉴定，由于实际施工人既不能充分举证又故意妨碍鉴定的进行，再审法院认为应当由实际施工人承担举证不能的后果，适用一审认定的11712890作为工程总造价依据。在本案中共有三份鉴定报告：第一份是实际施工人自行委托成都市算友建筑工程技术咨询有限公司进行的工程项目竣工结算，结算价格为18504781元；第二份是由承包人磐江公司收集案涉工程完成情况并按照新光公司达成的《工程施工合同》计价规范，自行编制了竣工结算文件，结算价格是16280339元；第三份是由本案的发包人新光公司与承包人磐江公司协商后委托四川大公建设工程管理咨询有限责任公司对工程现状进行工程合同解除价款结算审核，审定金额为11712890元。再审法院之所以会在本案中选择以第三份报告作为工程总造价依据，事实上有个案考虑在其中。首先，本案由于进入再审时案涉工程已经被拆除，导致已经失去了重新鉴定的可能性。其次，从合同相对性出发，不能将建设工程施工合同纠纷中当事人间的权利义务关系随意突破，作为承包人的磐江公司有权向发包人主张权利，但此种主张权利的行为不能简单地视为承包人自认，如果扩大地将所有承包人向发包人主张权利的行为都理解为可证明承包人与实际施工人间行为的待证事实，很容易破坏交易的稳定性，使得合同相对性原则荡然无存。从公平原则上考虑，新光公司与磐江公司协商所做的鉴定报告虽可以视为承包人与发包人共同委托鉴定，但仍并非工程造价的唯一依据，实际施工人还是可以通过提供充分证据或申请司法鉴定的途径再行确定工程造价。但在本案中，实际施工人反复多次地申请鉴定后又不缴费，导致诉讼时间拉长，最终案涉工程被拆除再无鉴定的可能性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》以及2019年刚刚公布的证据新规，均规定了无正当理由妨碍鉴定的后果，因此实际施工人应当承担举证不能的后果。41、当事人签订的合同与备案的中标合同实质性内容不一致时，工程价款的计算问题——河南城建建设集团有限责任公司与山西恒实平阳房地产开发有限公司、山西恒实房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书原告通过公开招标而与被告山西恒实平阳房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同及补充协议是双方真实的意思表示，但在该合同中双方对中标通知书中的工期进行了变更，明显缩短了中标通知书中的工期，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，因此该合同除工期条款的约定外，其余内容均合法有效，对双方有约束力。42、同一工程分别签订施工合同、代建协议，且签订主体不同，承包方应以有效的施工合同作为主张工程款依据——陕西建工机械施工集团有限公司、宁夏钢协房地产开发有限公司与永宁县住房和城乡建设局建设工程施工合同纠纷案最高院认为，招投标法第三条第一款第一项规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标。该法第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，影响中标结果的，中标无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，建设工程必须进行招标而中标无效的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，案涉工程系永宁县人民政府按照BT合同回购的保障性住房项目，属于必须进行招标的工程。永宁住建局与钢协公司于2013年12月24日对案涉工程进行公开招投标之前，2013年6月2日钢协公司与陕建集司已签订《施工合同》，且陕建集司已进场施工。根据前述规定，永宁住建局与钢协公司于2013年12月对案涉工程的招标无效，签订的建设工程协议亦无效，2013年12月中标后签订的《代建协议》为无效协议。《施工合同》是陕建集司与钢协公司在案涉项目施工过程中实际履行的合同，钢协公司是陕建集司的合同相对人。因无证据证明钢协公司2013年5月24日进行的招标存在法定无效情形，故一审法院认定《施工合同》有效，并无不当。故一审法院依据《施工合同》确定钢协公司应向陕建集司支付工程款正确。43、有证据证实承包方与劳务承包公司签订的《决算协议》存在恶意串通情形，且结算值明显高于《鉴定意见书》确定的工程造价情形的，仅以《决算协议》来认定工程价款，依据不足——沁阳市连启钢构建安有限公司、河南省东徕信劳务有限公司建设工程施工合同纠纷案经审查，史祥云与东徕信劳务公司的法定代表人张秋来的通话录音内容显示，史祥云作为连启钢构公司的代理人在签订《决算协议》时就收取好处费并压低工程款事宜与张秋来存在沟通。焦作市中级人民法院委托河南蓬业工程咨询有限公司出具的编号为PYJD2015-001的《鉴定意见书》显示，涉案工程已施工部分造价即使扣除异议项目造价仍超出《决算协议》确定的金额与东徕信劳务公司已付款金额之和。在此情形下，仅仅以涉诉《决算协议》来认定工程价款，依据不足。本案中，应当查明连启钢构公司完成的工程部分应付价款以及其与东徕信劳务公司结算中就价款形成的意见，在此基础上依法处理本案。本案发回重审。44、建设工程合同存在备案合同和存档合同两个版本时的处理。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，是指当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，而不是指以存档合同文本作为结算工程价款的依据。45、双方盖章确认的结算书不应成为认定工程造价的当然依据在认定工程造价时，不能仅以双方盖章确认的结算书为依据，还应审核该结算书是否双方真实意思表示。建设工程结算纠纷案件中，出现多份数额相差较大的结算书，法院不应简单多以发包人与承包人双方共同盖章确认的结算书作为认定工程造价的依据，应重点审查该结算书是否为当事人真实意思表示；同时，也不能以一方当事人出具的结算书上没有经过双方盖章确认而认定工程没有完成结算，从而无法认定工程造价，而应当仔细审查当事人之间是否约定以送审价为准，如果有明确约定的，应当结合司法解释第二十条的规定作出是否以送审价为准的判定。案例文号：（2014）海中法民初字第7号（2015）琼环民终字第10号46、既非属于必须招标的工程，也没有履行招投标程序，即使发包人与承包人在签订备案合同后又另行签订补充协议，补充协议也不构成对备案合同的实质性变更，应以实际履行的合同为结算依据——新疆擎天兴龙建筑工程有限公司与新疆华德利电气成套设备有限公司建设工程施工合同纠纷案最高院认为，关于双方签订的《补充协议》的效力及是否作为工程款结算依据的问题。首先，华德利公司系自然人独资企业，建设资金来源由企业自筹，其建设一栋自行使用的办公楼及厂房，并不属于法律规定的必须进行招标的工程范围。其次，双方明确约定《补充协议》作为《建设工程施工合同》的补充协议，与《建设工程施工合同》具有同等法律效力，《建设工程施工合同》相关条款及内容与本协议不一致时，以本协议条款为准执行等内容。《补充协议》虽然未经过招投标程序签订，但《补充协议》属于对备案的《建设工程施工合同》的内容的补充和细化，并未对实质性内容进行变更。本案并不存在适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据规定的情形。因此，原审判决认定《补充协议》属于双方当事人在合同履行过程中经协商一致的合同变更并可以作为结算依据并无不当。擎天公司的主张没有事实和法律依据，擎天公司的该项再审请求，本院不予支持。关于工程价款结算依据纠纷的46条裁判规则（一）
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