30、实际施工人认可自己无权主张工程款的，法院不应突破合同相对性直接认定实际施工人进而排除承包人的诉讼权利——河北中硕建筑工程有限公司与新绛县天鸿房地产开发有限公司、侯某2建设工程施工合同纠纷法院认为，虽然被告主张胡某是实际施工人，但在胡某到庭并认可其只是该工程项目负责人，自己无权主张工程款项的情况下，原审法院不应突破合同的相对性直接认定胡某是实际施工人。（一审法院认为：原告在与被告签订施工合同后并没有实际进行施工，实际施工人为本案的第三人胡某，故原告主体不适格）31、建工司法解释一第二十六条规定的“实际施工人”不包括挂靠人。最高院认为，即使沈光付系挂靠的实际施工人，建工合同司法解释第二十六条并未明确规定挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利，且在本案中承包人已经向发包人主张权利的情况下，其诉请不应得到支持。（一）建工合同司法解释第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。即转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则，只有特定情况下，方能突破合同相对性。该第二款的规定是考虑到转包和违法分包的情形下，不突破合同相对性会造成农民工讨薪无门、导致矛盾激化的后果，为了保护农民工的利益而制定的，仅在特殊情况下适用。32、不属于实际施工人的不能突破合同的相对性起诉发包人——刘某与北京市崇华建设工程有限公司、北京大前门投资经营有限公司、北京市东城区房屋土地经营管理二中心、叶某飙装饰装修合同纠纷案实际施工人指无效建设施工合同的承包人，且最终实际投入人力、物力、财力等完成施工任务的单位或个人。实际施工人可以依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，突破合同的相对性起诉发包人。其他施工人突破合同的相对性直接起诉发包人的，法院不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。33、当事人可以受让实际施工人的债权而取得诉讼主体资格。建服中心作为发包人应当向承包人汉中公司支付工程款。段某为山河公司承包的案涉工程的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，其有权在发包人建服中心欠付山河公司的工程款范围内请求建服中心向其支付工程款。嘉鸿公司基于从段某、汉中公司受让案涉工程款债权取得本案诉讼主体资格，原判决认定嘉鸿公司是本案的适格主体，适用法律并无不当。建服中心关于嘉鸿公司不具有本案诉讼主体资格的再审申请事由不能成立，本院不予支持。34、承包方法定代表人的身份究竟是承包方代表还是实际施工人，需要根据履行合同过程中各方面的情况尤其是资金投入的情况来确定。根据原审法院查明的事实，杨某与金房集团共同出资设立润泽公司，杨某曾担任该公司法定代表人、杨某亦陈述其与金房集团共享润泽公司融资平台、案涉工程施工合同系借用森鑫公司建筑资质签订以及与森鑫公司签订《协议书》的合同一方是“杨某”、案涉工程施工期间均是以项目部的名义进行的组织管理、森鑫公司项目部是经由“杨某”负责组建成立、“杨某”任项目部经理、项目部主要工作人员的劳务合同由“杨某”代表项目部签订并加盖项目部印章等；原审法院据此认为，杨某具有自然人和润泽公司股东兼法定代表人的双重身份，其既可以以自然人身份也可以以润泽公司法定代表人身份签订资质借用合同，并组织施工。故在此情形下，不能仅依据以上证据及事实的表面特征，当然地判定杨某就是案涉工程的实际施工人，并无不当。事实上，案涉工程项目施工需要大量资金，这些资金是杨某个人投入还是其任法定代表人的润泽公司或其关联公司投入，是判断杨某签订并履行合同的身份性质的关键。经查，杨某没有提供从其个人账户转款给项目部账户的银行转账凭证等直接证据，证明其对案涉工程实际投入了资金，其虽主张提供现金用于项目部发放工资，但却未提供相应的银行取款凭证予以证明。另一方面，杨某主张个人实际承包案涉工程施工，但却又称将个人资金出借给公司后再用于工程项目，而不是将自有资金直接转入工程项目部使用，其于本案所述内容，逻辑难以自洽。而金房集团提供证据证明案涉工程的投标保证金1,050万元均是其支付的，其中1,000万元转作了案涉施工合同约定的履约保证金，杨某对此并无异议，金房集团亦提供案涉项目费用报销单据以证明案涉项目的相关费用在金房集团的财务上进行了报销等案件事实。杨某虽主张金房集团向案涉项目工程的资金支付实际系其与金房公司的借款，与案涉项目无关，但其未提交证据予以证明。因此，原审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定认为，杨某对“其系案涉工程项目实际施工人”的待证事实提供的证据没有达到高度可能性的证明标准，而金房集团提供的反驳证据令该部分待证事实处于真伪不明状态，故对杨某主张其是案涉工程实际施工人的事实，不予认定，杨某承担举证不能的不利后果，理据充分，本院予以认可。杨某主张另外两种推算其直接出资的方式，但未提供证据予以证明，本院不予认可。一般认为，民事法律关系的事实不能成为民事诉讼确认之诉的确认对象，当事人不能就某一事实提起确认之诉。故原审法院认为，当事人如认为其系某建设工程项目的实际施工人，其可向人民法院提起诉讼，请求确认资质借用合同关系、转包关系、违法分包关系是否成立、是否有效等。故原审法院经对案件证据予以综合审查并结合全部案件情况后认为，杨某请求确认其为履行案涉施工合同的实际施工人，没有事实和法律依据，遂驳回其诉讼请求，并无不当。本院经审查认为，方某理虽与谊合公司在2012年5月15日签订建设工程承包协议，但在协议履行中，方某理既未提供证据证明其以实际施工人的身份从谊合公司领取过工程款，亦未提供充分证据证明其对案涉工程建设期间进行过资金投入。相反，在上述协议签订后，方某理以谊合公司项目部负责人的名义对外签订分包协议，约定分包协议的后果均由谊合公司承担，谊合公司也因此承担了钢筋班组工资、建筑器材租赁费、外脚手架施工工资、木工班组工资、瓦工班组工资、技术员工资等费用。因此，方某理申请再审认为其是案涉工程实际施工人身份，并据此向谊合公司主张相应工程价款，依据不足。一、二审法院据此驳回方某理诉讼请求并无不当。36、挂靠与转包的区分关键在于实际施工人是否参与了招投标的过程。根据原审查明的事实，在鑫源公司参与案涉工程招投标过程中，单某以鑫源公司名义交纳投标保证金并参与了投标全过程，并在中标后以鑫源公司委托代理人的身份在《建设工程施工合同》上签字。次日，单某与鑫源公司签订了《工程施工协议书》，约定鑫源公司将该公司在《建设工程施工合同》中的义务交由单某履行，单某承担工程实际施工内容、全部项目管理工作及所需费用，并向鑫源公司交纳管理费。因此，单某系借用鑫源公司的资质承包案涉工程，其与鑫源公司之间为挂靠关系。37、实际施工人是指无效合同情形下实际完成工程建设的主体，包括转包情形下的转承包人、违法分包情形下的承包人、挂靠人等——国产实业（苏州）新兴建材有限公司与沈金标、江苏中苑建设集团有限公司、太仓德丰城乡一体化建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷案实际施工人是指无效合同情形下实际完成工程建设的主体，具体包括转包情形下的转承包人、违法分包情形下的承包人、挂靠人三种情形。实际施工人可以依据最高人民法院《建设工程施工合同司法解释》（现参见《建设工程施工合同司法解释（一）》）向发包人主张权利，发包人仅在欠付工程价款范围内向实际施工人承担责任。38、实际施工人的认定及被挂靠人责任承担——高某宣、河北建工集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷Ⅰ、实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下，实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人。Ⅱ、挂靠人借用资质承接工程后进行转包，未以被挂靠人名义从事民事法律行为，主张构成表见代理，不予支持。39、建设工程经数次转包的，“实际施工人”应如何认定——安丘市华安建筑有限责任公司、安丘市联众建筑劳务有限公司、王某建设工程施工合同纠纷“实际施工人”是指违法的专业工程分包或劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人或挂靠施工人；如果建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，承包人禁止将工程分包给不具备相应资质条件的单位。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工，建设工程施工合同应认定为无效。而“实际施工人”是指违法的专业工程分包或劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人或挂靠施工人；如果建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中，王某与华安公司虽未签订书面的挂靠协议或借用资质协议，且华安公司主张其三分公司参与了施工管理，但未否认王某对案涉工程实际投入了资金、材料和劳力。因王某不具备建设工程施工资质，即使存在华安公司主张的几方以合伙、合作等方式进行施工的情形，也属于华安公司变相允许没有资质的人员以本企业的名义承揽工程进行施工的情形，此种情形仍应认定为建设工程施工合同中违法分包的挂靠关系。据此，二审认定王某系案涉工程实际施工人，并无不妥。华安公司否认王某借用其公司资质从事施工活动，与其之间存在挂靠施工关系，缺乏事实与法律依据。40、“实际施工人”特指无效建设工程施工合同中的实际完成工程建设的承包人——欧某、彭某明、新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司、四川同达建设有限公司、重庆长寿华侨木森建设有限公司劳务合同纠纷根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人可以突破合同相对性追究发包人的法律责任。但建设工程中的“实际施工人”是特指无效建设工程施工合同中的实际完成工程建设的承包人，即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人。本案中，欧某签订的是案涉部分工程的劳务分包合同，承包方式为包工不包料，其并非案涉工程的实际施工人，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定对其并不适用。因此，欧某、彭某明主张兵团六建、同达公司、木森公司应承担支付劳务费的责任，缺乏事实和法律依据，一、二审法院不予支持，并无不当。41、农民工（班组）不属于法律意义上的实际施工人，无权直接要求发包人支付劳务款——乐某平与福建四海建设有限公司、淮安明发房地产开发有限公司、彭某瑞及明发集团南京房地产开发有限公司劳务合同纠纷根据《建工合同司法解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”建设工程承包人与其雇佣的农民工（班组）之间系劳务法律关系，农民工（班组）作为受承包人雇佣从事施工劳务的人员，并非上述法律意义上的“实际施工人”，故其不具备适用前述司法解释第二十六条规定的前提条件，农民工（班组）以该规定为由请求工程项目发包人在欠付工程款范围内承担偿付责任缺乏事实基础和法律依据。42、瑞隆公司与乔某某、远大公司建设工程施工合同纠纷乔某某虽以远大公司名义与瑞隆公司签订施工合同，但从远大公司与乔某某签订的《紫荆大厦工程项目承包协议》内容看，涉案工程实际由乔某某承建，且工程建设、施工、审计、核算、结算等事项均由乔某某自主办理，乔某某只是向远大公司交纳1%的管理费用，故乔某某属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承接工程，本质上属于违法转包工程。根据《建设工程司法解释》第二十六条的规定，乔某某作为实际施工人以瑞隆公司为被告主张工程款不违反规定。瑞隆公司主张乔某某应向远大公司主张权利，其不是合同相对方，不应承担责任的上诉理由不能成立。实务中，应当严格把握实际施工人的认定标准，不得随意扩大范围。司法解释的目的在于保护农民工利益，但农民工请求工资报酬，并不具有实际施工人的地位。由于实际施工人收取工程款直接影响农民工工资的发放，司法解释通过对缺乏施工资质的建筑企业或施工队的保护，达到维护农民工利益的目的，并没有直接赋予农民工诉权。43、挂靠人借用他人资质只参与竞标，中标后未实际施工，并非实际施工人，无权主张工程款，亦无权转让债权——福建水木清华建筑工程有限公司因与中国铁建大桥工程局集团有限公司及福建中发建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷案最高院认为，中发公司提交的证据不足以否定中铁公司与6个班组签订分包合同或建立事实上的承包分包关系、实际结算以及进行现场管理的事实，也不足以证明中发公司实施了具体施工等实质行为。案涉《合作合同》《施工合作协议》及《协议书》系双方通谋虚伪的民事行为，其中隐藏的真实意思系挂靠行为，目的在于谋取巨额利益，因违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，以及违反社会公共利益而无效，由于中发公司并未对案涉工程实际施工，不享有对案涉项目工程款的请求权，亦无权将其转让。水木清华公司的再审申请不符合，被驳回再审请求。44、最终实际投入全部资金、材料和劳力进行工程施工的主体应认定为实际施工人——北京金翅鸟建筑装饰工程有限公司诉北京丽贝亚建设装饰工程有限公司、王某申建设工程施工合同纠纷案实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的主体。建设单位主张自己是实际施工人的，应承担举证责任，不能证明其独立完成涉案工程，并未最终实际投入全部资金、材料和劳力进行工程施工的不应认定其为涉案工程的实际施工人。实际施工人是指无效合同情形下实际完成工程建设的主体，具体包括转包情形下的转包人、违法分包情形下的承包人、挂靠人三种情形。实际施工人可以依据最《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》向发包人主张权利，发包人仅在欠付工程价款范围内向实际施工人承担责任。最高院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”该司法解释施行后本案尚未审结，上述规定适用于本案。马建忠并非与发包人新疆鑫达房产公司签订建设工程施工合同的承包人。根据上述法律及司法解释的规定，二审法院认为马建忠作为实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权，适用法律正确。46、实际施工人对合同相对性的突破应受到严格限制。《建设工程施工合同司法解释》第26条规定的实际施工人应仅指无效建设工程施工合同的承包人。实际施工人指建设工程施工合同无效时，最终实际投入人力、物力、财力等完成施工任务的单位或个人。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，实际施工人可以突破合同的相对性起诉发包人。其他施工人突破合同的相对性直接起诉发包人的，法院不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。案例文号：（2015）京0101民初6644号 （2017）京02民终10790号47、不属于实际施工人的不能突破合同的相对性起诉发包人。实际施工人指无效建设施工合同的承包人，且最终实际投入人力、物力、财力等完成施工任务的单位或个人。实际施工人可以依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，突破合同的相对性起诉发包人。其他施工人突破合同的相对性直接起诉发包人的，法院不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。实际施工人系最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中所规定的概念，其目的在于对已实际施工但无法因合同关系主张工程款的人予以限制性保护。因对其规范情形具有特定性，故应在该规范所涉建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份做出认定，在案外人执行异议之诉中，不宜对案外人是否具有实际施工人的身份予以认定。49、除建设工程施工合同纠纷案件外，人民法院在其他类型案件中不适宜对实际施工人的身份作出认定——李建国与孟凡生、长春圣祥建筑工程有限公司、长春市腾安房地产开发有限公司案外人执行异议之诉案实际施工人是最高人民法院在有关审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释中规定的概念，因其规范情形的特定性，故亦应在该规范所涉及的建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份作出认定。法院认为：实际施工人是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，旨在对于那些已实际施工诉争工程但无法因合同关系主张工程款的人予以限制性保护，因其规范情形之特定性，故亦应在该规范所涉之建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份作出认定。本案系案外人执行异议之诉，并非是实际施工人以发包人和承包人为被告提起的建设工程施工合同纠纷，原判决认定李建国为蓝天佳苑二期工程的实际施工人，一方面超出了本案的审理范围，另一方面因一、二审法院并非针对建设工程施工合同纠纷进行审理，并未围绕该工程所涉各方之诉辩主张、举证质证情况进行庭审、判断及裁决，故作出该认定可能有失公正且可能对于该工程所涉各方之权利义务关系造成一定影响。因此，原判决作出的关于李建国为蓝天佳苑二期工程的实际施工人的认定欠妥，应予以纠正。案例来源：《最高人民法院公报》2017年第02期（总第244期）50、最终实际投入全部资金、材料和劳力进行工程施工的主体应认定为实际施工人——北京金翅鸟建筑装饰工程有限公司诉北京丽贝亚建设装饰工程有限公司、王某申建设工程施工合同纠纷案实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的主体。建设单位主张自己是实际施工人的，应承担举证责任，不能证明其独立完成涉案工程，并未最终实际投入全部资金、材料和劳力进行工程施工的不应认定其为涉案工程的实际施工人。中豪公司申请再审认为其对案涉工程进行了施工和管理，何立功仅系其雇佣人员，并非案涉工程的实际施工人。经审查，虽中豪公司主张其系案涉工程的承包人，但其在原审中未提供对案涉工程实际施工的相关资料，就未能提供施工资料的问题其向法庭的陈述亦前后矛盾；保证金票据上虽显示该款项系中豪公司交纳，但其并不持有交款票据的原件；同时其称与何立功之间存在雇佣关系，但并未提供能够证明双方之间存在雇佣关系的任何证据，据此中豪公司主张其对案涉工程进行了施工的证据不足。另一方面，何立功实际签订案涉合同及相关协议，与实践公司进行结算，施工过程中的款项往来均在实践公司与何立功之间进行。综合上述情况，原判决认定何立功为案涉工程的实际施工人，事实依据充分，并无不妥。中豪公司认为何立功并非实际施工人的理由不能成立，本院不予支持。判断实际施工人应从其是否签订转包、挂靠或者其他形式的合同承接工程施工，是否对施工工程的人工、机器设备、材料等投入物化为相应成本，并最终承担该成本等综合因素确定。本案中，郑某文提交了《施工项目经营、管理责任承包合同》《项目安全生产目标责任书》及河南高速公司出具的情况说明来证实其为实际施工人。经审查，郑某文提交的证据仅能证明其与河南高速公司存在合同关系，并不能证明其在签订合同后，其就案涉工程自行组织施工、购买材料、发放工人工资等事实，亦未提供证据证明其与河南高速公司之间关于案涉工程款的资金往来情况。本案案涉工程的施工资料及工程签证中也未出现郑某文的姓名，故一审认定现有证据尚不足以证实郑某文系案涉工程的实际施工人，并无不当，本院予以维持。首先，玉兰公司与金颐公司就曲沂社区综合服务楼建设项目签订了《建设工程施工合同》，案涉工程的合同相对人为玉兰公司与金颐公司。蔡某峰主张其与金颐公司签订了书面的转包合同，但未提交证据予以证实，蔡某峰以其签订合同为由主张其系实际施工人依据不足；其次，蔡某峰主张其在案涉工程中投入资金43,561,336.38元，蔡某峰主张其通过大量现金往来向案涉工程投入资金，但未提交充分证据予以证实，故一、二审法院认为蔡某峰仅以现有的250余万元银行转账证据证实其已经投入资金完成了5,000余万元工程依据不足，符合本案客观情况。最后，蔡某峰在申请再审程序中提交的证人证言等证据未满足“足以推翻原判决、裁定的”条件。综上，蔡某峰主张其为案涉全部工程的实际施工人证据不足，原审法院适用法律并无不当，故对蔡某峰再审申请不予支持。全国法院：审理建设工程合同纠纷司法文件汇编（更新至2023年10月）
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