劳动纠纷裁审规则46：劳动合同解除与终止（五）

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劳动纠纷裁审规则46：劳动合同解除与终止（五）

五十六、广西壮族自治区高级人民法院、区人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题的指导意见》（桂高法会〔2020〕2号）

188、用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，具备履行条件的，应当予以支持。

劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委员会”）在审理中发现确实无法继续履行劳动合同的，可向劳动者释明另行主张权利。释明后劳动者仍坚持要求继续履行劳动合同的，仲裁委员会可不予支持该请求。释明后劳动者变更请求为支付违法解除或终止劳动合同赔偿金的，仲裁委员会应当继续审理。

劳动者不服仲裁裁决，向人民法院起诉时变更请求的，人民法院应驳回劳动者的起诉并告知劳动者就其变更后的请求向仲裁委员会申请仲裁。

189、用人单位有证据证明劳动者在试用期间有以下情形的，可以劳动者在试用期间不符合录用条件解除劳动合同：

（一）违反诚实信用原则，隐瞒情况或虚构事实，影响劳动合同履行的；

（二）在试用期间存在工作失误的，对工作失误的认定以用人单位规章制度以及双方合同约定内容为判断标准；

（三）双方约定属于用人单位考核劳动者试用期不符合录用条件的其他情况；

（四）劳动者在试用期内有其他违法情形被依法追究刑事责任的。

190、劳动者依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项的规定，以用人单位未依法为其缴纳社会保险费为由解除劳动合同并主张赔偿损失的，用人单位以劳动者要求或承诺单位不缴纳社会保险费为由抗辩的，不予支持。

五十七、四川省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2016〕1号）

191、认定用人单位规章制度的效力，需考察规章制度的制定程序是否合法，内容是否违反法律、行政法规及政策规定，是否公示或者告知劳动者。另外，还要结合劳动者的违纪行为在规章制度中是否有明确规定、规章制度对劳动者违纪行为的规定是否公平合理等因素，严格审查用人单位解除劳动合同的行为是否符合《劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定。

企业规章制度中约定“末位淘汰”或“竞争上岗”，用人单位以此为由解除劳动合同的，应认定为解除违法。

192、劳动者依据《劳动合同法》第37条书面通知用人单位解除劳动合同的，用人单位已与劳动者办理工作交接手续，并免除了劳动者提前30日通知义务，劳动者要求撤销解除劳动合同的通知的，除用人单位同意的外，一般不予支持。

193、解除劳动合同时或者劳动合同终止后，劳动者以承诺书等书面形式放弃相关权利的，如不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，原则上应当认定该承诺书的效力。

194、因劳动者的原因未与用人单位签订书面劳动合同，用人单位能够证明其不存在过错的，无需向劳动者支付未签订劳动合同的双倍工资。

195、用人单位高管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张未签劳动合同双倍工资的，可予支持，但用人单位能够证明该高管人员职责范围包括管理订立劳动合同内容的除外。对有证据证明高管人员向用人单位提出签订劳动合同而被拒绝的，仍可支持高管人员的未签劳动合同双倍工资请求。

用人单位的人事管理部门负责人或主管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张未签劳动合同双倍工资的，如用人单位能够证明订立劳动合同属于该人事管理部门负责人的工作职责，不予支持。有证据证明人事管理部门负责人或主管人员向用人单位提出签订劳动合同，而用人单位予以拒绝的除外。

196、劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同双倍工资差额的，仲裁时效期间应依照《劳动争议调解仲裁法》第27条第1、2、3款的规定确定，从未订立书面劳动合同满一月的次日起计算一年。上述仲裁时效期间应按月计算，从劳动者主张权利之日起向前倒推一年，对超过一年的双倍工资差额不予支持。用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位实际给付的双倍工资差额不超过十一个月。用人单位未与劳动者签订无固定期限劳动合同的，用人单位实际给付劳动者的双倍工资差额不超过十二个月。

用人单位与劳动者虽然补签劳动合同，但未补签到实际用工之日的，对于补签固定期限劳动合同的，劳动者主张实际用工之日至补签前一日扣除一个月订立书面劳动合同宽限期的双倍工资差额，应予支持。对于补签无固定期限劳动合同的，劳动者主张自应当签订无固定期限劳动合同之日至补签无固定期限劳动合同的前一日的双倍工资差额，应予支持。

197、竞业限制违约责任与侵权损害赔偿责任发生竞合时，如果双方约定有违约金的，应首先适用违约金条款，如该违约金低于或高于实际损失30%的，可适当予以调整。双方未约定违约金的，按实际损失确定赔偿责任。

198、竞业限制期限最长不得超过解除或终止劳动合同后两年，超过两年的，超过部分无效。

五十八、浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》（浙法民一〔2009〕3号）

199、劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以依法解除劳动合同。用人单位在劳动合同中设定违约金条款以限制劳动者上述解除权的，该违约金条款无效。但由于劳动者行使上述解除权而违反劳动合同有关约定，并给用人单位造成直接经济损失的，劳动者应予赔偿。

200、对劳动者无正当理由未办理请假手续，擅自离岗连续超过十五日，用人单位规章制度已有规定的，按相关规定执行；用人单位规章制度无规定的，用人单位可以劳动者严重违反劳动纪律为由，解除劳动合同。

用人单位以劳动者擅自离岗为由，作出解除劳动合同决定，但确因客观原因无法将该决定送达给劳动者，后劳动者以用人单位未履行送达等相关手续为由主张解除无效的，不予支持。

五十九、浙江省劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》（浙仲〔2009〕2号）

201、劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以依法解除劳动合同。用人单位在劳动合同中设定违约金条款以限制劳动者上述解除权的，该违约金条款无效。但由于劳动者行使上述解除权而违反劳动合同有关约定，并给用人单位造成直接经济损失的，劳动者应予赔偿。

202、依据《劳动合同法》第二十二条的规定，劳动者违反劳动合同中有关服务期约定的，应当按照约定支付违约金，但属于《劳动合同法》第三十八条、第四十一条规定情形约除外。

约定违约金过高的，仲裁委员会应当依据《劳动合同法》第二十二条第二款的规定予以调整。

《劳动合同法》第二十二条中规定的“培训费用”，不包括劳动者接受专项培训期间的基本工资；“专业技术培训”是指为提高劳动者特定技能而提供的培训，不包括上岗前的培训和日常业务培训。

203、对劳动者无正当理由未办理请假手续，擅自离岗连续超过十五日，用人单位规章制度已有规定的，按相关规定执行；用人单位规章制度无规定的，用人单位可以劳动者严重违反劳动纪律为由，解除劳动合同。

用人单位以劳动者擅自离岗为由，做出解除劳动合同决定，但确因客观原因无法将该决定送达给劳动者，后劳动者以用人单位未履行送达等相关手续为由主张解除决定无效的，不予支持。

204、除《劳动合同法》第十四条、第四十五条规定的情形外，劳动合同期满即可终止。用人单位未在劳动合同期限届满前30日通知劳动者终止劳动合同，劳动者要求多支付一个月工资的，不予支持。

六十、浙江省高级人民法院、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（一）》（浙劳仲院〔2012〕3号）

205、用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求撤销解除劳动合同的决定，继续履行劳动合同的，应如何处理？

如果在一审宣判前，原劳动合同期限已经届满的，则一般不支持劳动者关于继续履行劳动合同的请求。对劳动者主张停发工资日至劳动合同届满日期间的工资损失，应按劳动者被停发工资前十二个月的平均工资确定。

如果在一审宣判时，原劳动合同期限尚未届满的，则对劳动者主张继续履行劳动合同的请求予以支持。对停发工资日以后的工资损失，应按劳动者被停发工资前十二个月的平均工资确定。

206、用人单位未及时、足额支付劳动报酬或未依法缴纳社会保险费的，能否作为劳动者单方解除劳动合同的理由？

用人单位因过错未及时、足额支付劳动报酬或未依法缴纳社会保险费的，可以作为劳动者解除劳动合同的理由。但用人单位有证据证明确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，或确因经营困难、具有合理理由或经劳动者认可，或欠缴、缓缴社会保险费已经征缴部门审批，劳动者以用人单位未“及时、足额”支付劳动报酬或未依法缴纳社会保险费为由解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

六十一、浙江省高级人民法院、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》（浙高法民一〔2014〕7号）

207、劳动者违反用人单位规章制度，符合用人单位与其解除劳动合同的条件，用人单位应在多长时间内行使劳动合同解除权？

答：劳动者违反用人单位规章制度，符合用人单位与其解除劳动合同的条件，用人单位一般应在知道或者应当知道之日起5个月内行使劳动合同解除权。

208、用人单位的规章制度规定绩效考核等级，并规定考核末位淘汰的，用人单位能否据此单方解除与考核末位者的劳动关系？

答：劳动者在用人单位绩效考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。

六十二、浙江省高级人民法院、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》（浙高法民一〔2015〕9号）

209、用人单位以劳动者存在《劳动合同法》第三十九条规定情形为由解除劳动合同，在仲裁或诉讼程序中，用人单位又补充提出劳动者存在用人单位可单方解除劳动合同的其他事由或情形，对此如何处理？

答：对用人单位是否构成违法解除劳动合同的审查，应当围绕用人单位在解除劳动合同当时所提出的事由或情形，用人单位事后补充的劳动者存在用人单位可单方解除劳动合同的其他事由或情形，均不纳入审查范围。

210、用人单位解除劳动合同符合《劳动合同法》第四十条规定情形，但未提前三十日通知劳动者，也未额外支付劳动者一个月工资，劳动者要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金，能否支持？

答：用人单位解除劳动合同符合《劳动合同法》第四十条规定情形，但未提前三十日通知劳动者，也未额外支付劳动者一个月工资的，属于程序瑕疵，不构成违法解除。劳动者要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金的，不予支持。但劳动者要求用人单位额外支付一个月工资的，可予支持。

211、劳动者擅自离岗，用人单位以劳动者严重违反规章制度或劳动纪律为由解除劳动合同，劳动者以用人单位未及时足额支付其劳动报酬为由进行抗辩，该抗辩事由能否成立？

答：劳动者提供劳动是劳动关系的根本特征之一。用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以依据《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同，或者依据《劳动合同法》第八十五条规定请求劳动行政部门责令用人单位限期支付，但不能以此为由擅自离岗。该抗辩事由不能成立。

六十三、浙江省高级人民法院、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（四）》（浙高法民一〔2016〕3号）

212、劳动者提前三十日书面提出解除劳动合同，但三十日到期后，劳动者继续在用人单位工作，用人单位未表示异议的，双方劳动关系状况如何认定？

答：劳动者提前三十日提出解除劳动合同，但三十日到期后，劳动者继续在用人单位工作，且用人单位未表示异议的，一般可视为双方按原劳动合同继续履行。

213、用人单位违法与劳动者解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同，而劳动合同已经客观上无法继续履行的，如何处理？

答：用人单位违法解除劳动合同，且劳动合同客观上无法继续履行，劳动者要求继续履行劳动合同的，仲裁委员会和法院可询问劳动者是否要求用人单位支付赔偿金。劳动者坚持原请求的，不予支持；劳动者要求支付违法解除劳动合同赔偿金的，可予支持。

214、用人单位以《劳动合同法》第四十条规定解除了与女职工的劳动合同，女职工现以怀孕期间不能解除劳动合同为由，要求恢复劳动关系，是否支持？如其要求支付违法解除劳动合同的赔偿金，是否支持？

答：用人单位以《劳动合同法》第四十条规定解除了与女职工的劳动合同，女职工现以怀孕期间不能解除劳动合同为由，要求恢复劳动关系的，应当予以支持；不要求恢复劳动关系但要求支付违法解除劳动合同赔偿金的，应举证证明在解除劳动合同前其已告知用人单位怀孕的事实。

六十四、浙江省高级人民法院、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）》（浙高法民一〔2019〕1号）

215、劳动者未事先告知用人单位，直接依据《劳动合同法》第三十八条第一款规定申请仲裁，请求仲裁或法院解除劳动合同，如何处理？

答：劳动者依据《劳动合同法》第三十八条第一款规定单方解除劳动合同的，应当事先向用人单位提出。劳动者未事先向用人单位提出，直接请求仲裁或法院裁判解除的，一般不予支持。

216、劳动合同一方依法提前三十日书面通知另一方解除劳动合同，三十日期间届满前，其可否单方撤销解除通知？

答：劳动合同一方依法提前三十日书面通知另一方解除劳动合同，三十日期间届满前，提出解除的一方无权单方撤销解除通知。

217、在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，劳动者严重违反劳动纪律，用人单位是否可以解除劳动合同？

答：在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，劳动者严重违反劳动纪律，用人单位可以依据《劳动法》第二十五条第二项规定解除劳动合同。

六十五、舟山市中级人民法院民事审判第一庭《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》

218、劳动者未经用人单位同意，与其他单位建立劳动或劳务关系，应当如何处理？

根据《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。从上述条文可以看出，立法并未禁止双重或多重劳动关系，法不禁止即允许。如果多重劳动关系影响了本单位工作，用人单位可以解除劳动合同。

六十六、宁波市中级人民法院《民事审判若干问题解答（劳动争议部分）》

219、用人单位停产停业后，劳动者到其他单位上班的，能否认定其自动与停产停业的原用人单位解除劳动关系？若用人单位恢复生产，则双方劳动关系如何确认？

答：现行劳动法律法规中的劳动合同解除，可以由用人单位或者劳动者单方提出，也可以双方协商一致解除，并无“自动解除”这一提法，因此不能仅因劳动者到其他单位上班而认定其与停产停业的原用人单位自动解除劳动关系。

若用人单位恢复生产且已通知劳动者，而劳动者在合理期限内无正当理由未按时回原单位上班，则用人单位可以劳动者严重违反规章制度或劳动纪律为由作出解除劳动关系的决定，并将该决定送达劳动者，用人单位无需支付经济补偿。

若用人单位确因客观原因无法将解除决定送达劳动者，劳动者以此为由主张解除无效的，不予支持。

220、对《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项中的“未及时足额支付劳动报酬”，实践中应如何把握？

答：如用人单位拖欠劳动报酬数额较少或者仅某一月份比合同约定迟发数日，显然未达到严重或重大之情节，用人单位的行为尚未构成“根本违约”，劳动者不能以此主张解除劳动合同后的经济补偿，否则不利于用人单位和劳动者双方利益平衡，也不符合《劳动合同法》通过该条保护劳动者基本和重要的生存权这一立法精神。

六十七、宁波市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（一）》

221、劳动者在工伤后一直未回单位上班，用人单位能否直接以劳动者严重违反劳动纪律为由，解除双方之间的劳动合同？

答：劳动者在工伤后一直未回单位上班，与劳动者擅自离岗未回单位工作有一定区别。本问题涉及的情形系因工伤引起，且劳动者的停工留薪期限须经劳动争议仲裁部门或人民法院依法审理后确认，因此，用人单位不能以劳动者严重违反劳动纪律为由作出解除劳动合同的决定。但用人单位可在合理期限内向劳动者发出通知，要求劳动者提供医疗部门出具的病休证明，或要求劳动者回单位上班。在用人单位履行通知义务后，劳动者仍一直未提供病休证明或回单位上班的，用人单位可依浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第四十五条之规定，直接与劳动者解除劳动关系。

222、违法解除劳动合同的，劳动者要求继续履行劳动合同，并要求用人单位支付违法解除之日至判决继续履行合同期间的工资损失，是否应当支持？如支持，按照什么标准支付？

答：劳动者无法提供正常劳动的原因是用人单位违法解除劳动合同造成的，并非是劳动者自身不愿劳动。劳动者虽未提供劳动，但用人单位仍应支付违法解除劳动合同之日至继续履行劳动合同之日的工资损失。至于支付标准，可依劳动者在劳动合同解除前的平均工资为标准，但应考虑劳动者实际未付出劳动，也未为企业带来效益，因此，支付给劳动者的工资中应剔除实发的奖金、加班工资等，但不能低于当地的最低工资标准。

在劳动者主张赔偿金情形下，劳动者再主张“停工期间”的工资损失，则不予支持。

六十八、宁波市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（二）》

223、劳动者违反用人单位规章制度或违反法律规定，且符合用人单位解除劳动关系的条件，但用人单位系在较长时间后（如一年、两年）才以此为由提出解除劳动关系，该解除行为是否违法？

《劳动合同法》第三十九条规定了用人单位的即时解除权。在知道或者应当知道法律规定的解除条件成就后，享有解除权的一方当事人可以在合理期限内向对方发出解除合同的通知，也可以要求对方继续履行，但只能择其一而行之，否则将使双方当事人的法律关系持续处于一种不确定状态。如果在合同解除权条件成就后，用人单位仍然要求或者接受对方继续履行合同，则意味着其以默示的方式放弃了解除权。如用人单位在解除条件成就后的相当期间内未行使该权利，且接受劳动者继续履行劳动合同，足以使劳动者对其不再行使解除权产生信赖，若用人单位再以此为由要求解除劳动合同，明显违背了诚实信用原则，应认定其解除行为违法。

至于合理期限的确定，人民法院在审理时可依据案件具体情况酌定。

224、劳动者提前30天书面通知用人单位要解除劳动合同（或合同到期劳动者提前30日提出不再续签），但30天未到时出现了劳动者患病或工伤等情形，30天到后，用人单位能否按照劳动者原来的意愿作出解除或终止劳动合同？

劳动者提前30天以书面形式通知用人单位解除劳动合同，是依法行使权利。在该通知到达用人单位时，即发生原劳动合同在30天后解除的法律效力。但在此期间若发生《劳动合同法》第四十二条规定的情形，劳动者要求继续履行劳动合同的，则应按照《劳动合同法》第四十五条的规定执行。

225、劳动者由于涉嫌犯罪被刑事拘留，最终因情节轻微检察机关作出不起诉决定，用人单位以此为由作出解除合同决定，是否符合《劳动合同法》第三十九条第（六）项的规定？

虽然原劳动部《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第29条规定“被追究刑事责任”包括被人民检察院免于起诉、被人民法院免于刑事处分的情形。但原劳动部办公厅于2003年7月31日作出的劳社厅函（2003）367号复函中指出，人民检察院作出不起诉决定的职工，用人单位不能依《劳动法》第二十五条第（四）项的规定解除其劳动合同。参照上述规定，劳动者涉嫌犯罪被刑事拘留但最终未被判处刑罚的，不属于《劳动合同法》第三十九条第（六）项规定的“被追究刑事责任”的情形，用人单位不能依据该项解除其劳动合同，但其行为符合《劳动合同法》第三十九条规定的其他情形的，用人单位可以解除劳动合同。

226、劳动者与用人单位就解除或终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、经济补偿或工伤赔偿事宜达成的协议，如果一方要求确认该协议无效或要求撤销该协议，此诉请是否必须经过劳动争议仲裁前置程序？

虽劳动者与用人单位达成的调解协议具有合同的性质，但双方就解除或终止劳动合同后的双方权利义务达成的协议，根源于之前的劳动合同，并以之前的劳动合同为基础，实际上是劳动合同的后合同权利义务的表现，具有劳动合同和一般合同的双重性质，双方因该协议的效力而发生的争议仍属于劳动争议之一，若一方当事人要求确认此协议无效或要求撤销该协议的，应先行申请仲裁。

六十九、宁波市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（三）》

227、在对劳动者作出解除劳动合同处理时有工会派员参加讨论，是否可以认定用人单位已履行劳动合同法第四十三条规定的通知的工会义务？

答：用人单位对劳动者作出解除劳动合同处理时有工会派员参加的，可以认定用人单位满足“事先将理由通知工会”的条件。

228、若用人单位尚未建立工会组织，则在解除劳动合同时“事先通知工会”是否仍为必经程序？

答：对于尚未建立工会组织的用人单位作出解除劳动合同决定的，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条未作出明确规定，但从《劳动合同法》第四十三条避免用人单位随意解除劳动合同、保障职工劳动权利和生存权利的立法意旨来看，即使用人单位尚未建立基层工会，也可通过告知并听取职工代表意见或者向当地工会组织（行业工会组织）征求意见等变通方式来履行告知义务，否则就会助涨用人单位抵制成立工会之风，对已经成立工会的用人单位也不公平。

229、用人单位没有建立规章制度或规章制度对具体违纪行为规定不明确，若劳动者存在多次旷工、工作中多次打架斗殴等情形的，用人单位以“严重违反劳动纪律”为由与劳动者解除劳动合同是否合法？

答：如劳动者明显违反职业操守等行为确实存在且情节严重的，应当认定用人单位的解除行为合法，但对于“情节严重”的认定，应当从事实、证据及世俗、情理等角度从严把握。

230、《劳动合同法》第四十条与劳动部《关于贯彻执行＜劳动法＞若干问题的意见》第35条及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条在解除劳动合同程序及用人单位应支付劳动者款项方面的规定有所不同，应如何适用？后两者及劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第22条中关于医疗补助费的规定是否仍适用？

答：《劳动合同法》第四十条与原劳动部《关于贯彻执行＜劳动法＞若干问题的意见》第35条及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条所针对的情形是一致的，即“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”，但对同一情形的法律后果和应遵循程序作出了不同的规定，根据上位法优于下位法、后法优于前法的原则，应适用《劳动合同法》第四十条的相关规定，后两者及劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第22条中关于医疗补助费的规定亦不再适用。

七十、宁波市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（四）》

231、用人单位单方解除劳动合同，但未表明具体解除事由和依据，或者事后变更解除事由和依据的，其行为应如何认定？

答：判断用人单位解除行为是否违法，应以其作出解除决定时所依据的事由为准。若解除时未表明具体理由和依据的，则应认定为违法解除。

232、用人单位不安排劳动者工作或者变相大量增加工作量，或者对劳动者的工作岗位进行调整，劳动者即不去上班，用人单位依照规章制度认定劳动者旷工并作出解除劳动合同决定，是否属于违法解除？

答：应审查增加后的工作量是否远远超出同岗位其他员工，或者岗位调整是否具有侮辱性、惩罚性，是否降职降薪，是否给劳动者生活工作造成较大不便，否则属于用人单位的正常管理行为，劳动者应遵从，如果不去上班构成连续旷工符合规章制度规定的，用人单位予以解除不违反法律规定。

233、用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同，劳动者以该规章制度内容不合理进行抗辩的，应如何处理？

答：首先要审查规章制度制定程序的合法性，在此前提下对规章制度内容的合理性、合法性亦应进行审查，但标准要适当放宽，其中明显不合理的规定不能作为解除劳动合同的依据，具体需要在个案中根据岗位特点等因素进行判断。

234、用人单位向劳动者发送解除劳动合同通知，后又撤销该决定，要求劳动者返回单位继续工作，能否使已解除的劳动关系自行恢复？

答：用人单位作出解除劳动合同决定并通知到劳动者后，用人单位再单方撤销已不具有法律效力，劳动者仍可主张继续履行或支付赔偿金，但二者只能择其一，不能先要求继续履行并在获得支持后又以同一次解除要求支付违法解除赔偿金。