​关于涉私募纠纷的14条刑民裁判规则

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关于涉私募纠纷的14条刑民裁判规则

01、私募基金与非法集资界限的审查裁判规则

私募基金，是指以非公开方式向特定的合格投资者募集资金并以特定目标为投资对象的投资基金，其具有宣传非公开性、对象特定性等特点。根据私募基金的投资标的不同，可分为私募证券投资基金、股权投资基金、创业投资基金和其他类别私募基金。

区分合法私募基金与非法集资时，应当从以下五个层面加以认定：

（1）发行主体是否依法登记、备案。

依照《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定，私募基金管理人需经工商机关登记并核发营业执照，并应当向中国证券投资基金业协会备案。非法集资犯罪中涉及的基金公司绝大多数只是取得了工商登记，并未向中国证券投资基金业协会备案，甚至有少数公司未在工商机关登记注册。

（2）集资对象是否满足特定要求。

主要审查集资对象是否具备一定的风险识别能力和风险承受能力；集资对象的人数是否符合法律规定、集资对象是否特定等。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》，不是所有的投资者都可以成为私募基金的对象，只有具备一定风险识别能力和风险承受能力的投资者，即“投资单只私募资金的金额不能低于100万元，且限于净资产不低于1000万元的单位或金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人”才具有投资资格。同时，上述管理办法对合格投资者的人数也作出了相应限制。其中，以股份公司形式设立的，投资者人数不得超过200人；以有限公司和合伙形式设立的，投资者人数不得超过50人。同时，私募基金管理人、私募基金销售机构不得向社会不特定对象宣传推介。如果不满足上述要求，向不合格的投资人私募基金或是超出人数限制私募基金，均有可能构成非法集资。

（3）集资方式是否公开并承诺收益。

集资方式是否公开是合法私募基金与非法集资犯罪的根本区别之一。私募基金不得通过公开方式向不特定对象宣传推介，而只能针对特定的合格投资者推荐产品，并且根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条之规定，私募基金管理人、私募基金销售机构在募集基金时不得向投资人承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。

（4）集资项目是否真实存在。

存在真实项目和募集资金专款专用是私募基金合法的关键因素，也是区分合法私募投资基金与非法集资诈骗犯罪的依据之一。

（5）是否开展资金池业务。

是否存在资金池业务也是区分合法私募基金与非法集资的重要因素。由于私募基金自身的资金量有限且信用无保障，如果经营资金池业务，从业者在利用“资金池”借新还旧的过程中，可能出现项目收益不能覆盖融资成本的情况，最终形成庞氏骗局。

观点来源：上海市高级人民法院《上海法院类案办案要件指南》（涉众型非法集资类案办案要件指南之罪与非罪的界限）

02、私募资管业务中差额补足等增信措施的法律性质认定——招商银行股份有限公司与光大资本投资有限公司其他合同纠纷案

【裁判要旨】：

私募资管案件中，差额补足等增信措施的法律性质是案件审理中的焦点和难点，学理上存在保证担保、债的加入以及独立合同等不同学说，实践中也存在不同的认识。法律定性不同，将导致法律效果的不同。如果差额补足协议被定性为担保合同和债务加入，则可能因未依照法律和公司章程规定履行内部决议程序而导致无效；如果差额补足协议被定性为独立合同，则无需受制于公司法第十六条的规定，差额补足义务人需按照承诺文件履行义务。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第91条规定，信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。故对于差额补足等增信措施是何种性质，不能一概而论。如果确定符合保证规定的，理应按照保证担保处理。如果属于其他法律性质的，则应当按照差额补足的实际性质认定法律关系确定法律责任。

本案主要争议焦点在于光大资本公司提供的《差额补足函》的性质和效力的认定。生效裁判在对《差额补足函》是否真实并合法有效、招商银行是否系《差额补足函》的权利主体、《差额补足函》的法律性质如何界定、差额补足义务的支付条件是否成就、差额补足义务范围如何确定等方面进行全面严谨分析的基础上，认定光大资本公司出具《差额补足函》的目的确系为招商银行投资资金的退出提供增信服务，但不能认为凡是增信性质的文件均属于保证。增信文件是否构成保证，仍需根据保证法律关系的构成要件进行具体判断。因案涉《差额补足函》中并无明确的连带责任保证担保的意思表示，也没有担保对象，故《差额补足函》并非担保，而是招商银行和光大资本公司之间独立的合同关系。《差额补足函》系当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。

该案系光大资本公司“踩雷”英国MPS公司项目引发的“第一案”，涉案标的额高达30多亿元，在全国范围内有较大影响。该案判决为私募资管业务中差额补足等增信措施在实践中的认定原则提供了指引。

【案例来源】：最高人民法院发布《2021年全国法院十大商事案例》

03、私募基金管理人履行适当性义务的审查标准——杨某某诉A公司、B银行等金融委托理财合同纠纷案

【裁判要旨】：

Ⅰ、私募基金管理人自行销售基金时，应按照《私募投资基金监督管理暂行办法》第十六条、第十七条、第三十条第一款的规定，履行了解客户、了解产品、将适当的产品销售给适合的金融消费者的适当性义务；管理人与投资者订立的基金合同中亦对适当性义务进行了明确约定，管理人作为涉案基金的卖方机构，应当充分履行适当性义务，确保金融消费者能够在充分了解基金产品、投资性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。

Ⅱ、根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第75条规定，私募基金管理人作为卖方机构，应对其是否履行了适当性义务承担举证责任。

Ⅲ、卖方机构提交投资者签名的《风险揭示书》《合格投资者承诺书》，仅能证明其对基金产品的风险进行了揭示，投资者自己承诺为合格投资者，不足以证实管理人在基金销售过程中对投资者充分履行了风险识别能力和承担能力评估、投资回访等义务，应根据其过错程度对投资者的损失承担赔偿责任。

【案例文号】：（2022）鲁民终2381号

【案例来源】：山东省高级人民法院发布《2022年商事审判十大典型案例》

04、募集机构适当性义务的履行时点及缔约过失责任的承担——董某某与北京中融鼎新投资管理有限公司金融委托理财合同纠纷案

【裁判要旨】：

Ⅰ、合格投资者确认、私募基金风险揭示和适当性匹配等基本内容需要私募基金管理人在募集阶段实质性履行。投资者事后倒签合同的做法已失去保护投资者不参与不适合投资的风险防范意义，私募基金管理人未能在募集阶段就投资者适当与否积极行为的，构成义务履行的不适当。

Ⅱ、确定募集机构赔偿责任应当充分结合适当性义务违反的具体情形和程度，考量募集机构的行为对投资者投资决策的影响力，结合募集机构的过错程度，确定其承担责任的范围和标准。

【典型意义】：

本案属于募集机构违反适当性义务承担赔偿责任的典型案例，通过司法裁判明确了私募基金销售者适当性义务的内涵和审查标准，厘清了未履行适当性义务产生的法律责任的性质，有力地保护了资本市场投资者的合法权益。在裁判理念上，该案件既引导了投资者要理性投资，又对于私募基金公司规范运营和管理产生了良好的规范和指导意义，推动金融机构规范经营，将适当性义务落到实处，从而在金融投资市场更好地实现“卖者尽责、买者自负”。

【法官释法】：

金融市场的稳定发展离不开良好的金融秩序，金融推介及金融交易需要在法律的框架内实施。适当性义务的履行应当满足及时、全面、完整的基本要求。适当性的评估与匹配应当在私募基金募集阶段及时完成，募集机构在销售产品过程中的不当行为难以嗣后治愈。人民法院在审理适当性义务引发的纠纷的过程中，既要坚持买者自负的基本原则，同时又要严格审查募集机构适当性义务的履行情况，准确判定投资者是否基于主观意愿认购金融产品并承担投资风险。如果适当性义务履行未达到及时、全面、完整的要求，应当具体分析募集机构应否承担以及如何承担投资者所受到的损失。

【案例来源】：北京金融法院发布2022年度十大典型案例

05、司法应审慎介入私募资管产品管理人作出的专业判断——张某与甲资管公司金融委托理财合同案

【裁判要旨】：

私募资管产品管理人应根据资管产品合同约定，恪守诚实信用、全面履行审慎管理的义务。在私募资管产品管理人根据自身专业判断作出的运作措施不违反合同约定、法律法规及金融监管部门的规定，且向投资者进行了合理解释说明时，管理人无需披露风控措施的具体内容，投资人不能任意干涉管理人基于全体投资人最大利益而正常行使管理职责。

本案判决明确了私募资管产品管理人专业判断正当性审查的基本思路，管理人应依据资管计划合同全面履行谨慎管理义务，并如实向委托人披露其采取的措施。资管计划合同约定的内容未涉及或低于法律法规要求的，则管理人应依据相关法律法规的规定履行义务。若委托人对管理人根据自身专业判断作出的选择持有异议，管理人应作出合理解释说明。如果委托人坚持认为管理人采取的措施明显不当，则委托人应举证证明管理人的管理水平低于行业通常标准，或证明委托人提出的举措可以使得全体资管计划委托人获得更大利益。该案体现了法院尊重私募资管产品管理人在产品运作中基于自身能力作出的专业判断，避免投资者对管理人基于全体投资人最大利益而正常行使管理职责的不当干涉，有利于增强金融市场合理预期，规范和引导资产管理行业的有序发展。

【案例文号】：（2019）沪0115民初68308号

【案例来源】：上海法院2020年度金融商事审判十大案例

06、管理人的实控人参与管理基金，造成投资者损失，责任如何承担？——周某某诉某资产管理（上海）有限公司等私募基金纠纷案

【裁判要旨】：

Ⅰ、私募基金管理人的实控人向投资者推销私募基金，并有证据证明构成实质代销关系的，实控人负有告知说明义务和适当性义务。管理人在投资管理过程中未体现专业独立性，而由实控人实际管理运作基金，因未尽忠诚勤勉义务造成投资者损失的，管理人及其实控人因违反监管规则和信义义务，应当承担连带赔偿责任。

Ⅱ、基金投资损失的认定应以清算为原则，但基金未投向约定标的，管理人亦未控制任何基金资产且资产追回期限不可预见，造成清算无法进行的，可以认定投资损失已经固定。

【案例文号】：（2020）沪0115民初2780号（2021）沪74民终375号

【案例来源】：上海法院2021年度金融商事审判十大案例

07、私募基金劣后级有限合伙人承诺差额补足的法律效力及性质如何认定？——私募基金劣后级有限合伙人承诺差额补足的法律效力及性质如何认定？

【裁判要旨】：

Ⅰ、差额补足协议的性质应根据协议主体、权利义务约定等综合进行认定。投资人之间自愿利用私募基金的结构化安排以及差额补足的方式就投资风险及投资收益进行分配的，该行为合法有效。本案所争议的差额补足义务，因其义务主体为基金的劣后级，不是信托法律关系上的受托人，其自愿与招商银行就双方的投资风险及投资收益进行分配，不属于法律法规禁止的刚性兑付或变相刚兑情形。

Ⅱ、差额补足义务与被补足的债务本身不具有同一性、从属性等保证责任构成要件的，可认定构成独立合同关系，差额补足的条件及范围依据合同约定确定。

【案例来源】：上海市高级人民法院微信公众号

08、私募基金投资协议反稀释等特殊条款效力的司法认定——某投资公司诉林某股权转让纠纷案

【裁判要旨】：

Ⅰ、股东之间关于股东可分配利润的内部顺序约定，属于公司内部自治范畴，并不必然无效。投资人与公司股东之间约定“投资公司在股东分配中优先于其他股东进行分配”属于股东之间对于分配顺序的一致意思表示，不违反《公司法》第一百八十六条的规定，应属有效。

Ⅱ、私募基金协议通常约定股权同售权、反稀释、优先清算权等关于股权限制性条款，属于股东之间的一致意思表示，在不违反其他强制性法律法规的情形下，不应认定无效。

Ⅲ、对赌协议不因签约主体包括目标公司而无效，个案应判断目标公司在对赌协议中的权利义务。

Ⅳ、触发对赌条款中的回购条件，出让股东应当承担回购义务，而并不能因该事由直接认定目标公司或出让股东对投资人承担违约责任。

【典型意义】：

私募基金股权投资实践中，为控制投资者股权投资风险、保护投资者权益，在《公司法》规定的股东权利之外，相关投资交易协议通常会约定关乎投资者利益的特殊条款，该等特殊条款大致可以分为两类，一类是关于投资者权利的“特殊权利”条款，包括优先认购/受让权、优先分红/清算权、回购权、领售权、随售权、一票否决权等等，另一类主要是“估值调整”条款，例如反稀释条款，业绩对赌、上市对赌等对赌条款，以及触发“估值调整”机制所导致的现金补偿、股权补偿（股权比例调整）、股权回购等安排。私募交易文件中上述投资特殊条款涉及的概念及交易设计在《公司法》中没有直接规定，其效力及实施在司法实践中不无争议，本案系裁判相关特殊条款效力及执行的典型案例，明确了优先清算权、同售权及反稀释条款的有效性，具有典型意义。

私募投资交易协议中呈现的特殊条款安排在司法审判领域不无争议。根据《九民会议纪要》审理对赌条款的思路和理念，对于特殊条款不能一概否认其效力，人民法院应当依据《公司法》等有关规定个案审查相关特殊条款的具体内容及执行是否有违《公司法》等强制性规定。司法实践中，需注意不能套用概念或仅以标题取义，需注重具体权利义务约定和法律关系实质的审查，谨防“变种”。总之，司法对合同领域的介入不是对原有关系的打破，而是尽可能体现对既有商业关系的尊重，对商业交易模式的鼓励和包容，维护当事人的意思自治、契约精神和市场秩序。

【观点来源】：北京市第三中级人民法院发布《2013-2020年公司类纠纷审判白皮书》

09、私募基金强制开放赎回的执行——孔某某申请执行巴加索（上海）投资有限公司仲裁纠纷案

【执行要旨】：

生效仲裁裁决确定基金管理人负有履行开放基金、赎回特定份额的行为义务，但未明确具体的开放日和基金份额净值，基金份额持有人申请强制执行的，应依照《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第3条第1款规定判断开放赎回义务的标准、对象、范围能否明确。执行时，人民法院应结合基金实际情况和金融市场交易规则，以生效仲裁裁决确定的基金管理人自动履行期限内的最后一个证券市场交易日作为开放日，并确定当日的基金份额净值。关于开放赎回义务的强制执行，可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第259条规定，采取代履行的方式执行。同时，当基金内货币资金无法满足赎回要求，基金内其他财产可分割处置且具有市场公允价值和活跃二级市场的情况下，可处置基金内其他财产获取货币资金用以赎回。处置基金财产时，人民法院应合理选择处置的财产，尽量保持基金财产原有架构，避免对基金后续运作产生不利影响。

【典型意义】：

本案破解了私募基金案件强制执行的难题。一段时间以来，私募基金案件结案后，涉及基金管理人承担责任的生效裁判，往往因控制基金财产的管理人的“跑路”“躺平”及其他形式的不配合而难以执行。本案执行中，金融法院依据有关执行的法律规范，在熟悉基金原理与交易规则的情况下，充分利用基金交易市场，圆满地完成了强制执行程序，保护了投资者合法权益。

涉案基金虽是开放式基金，但执行时间不在赎回开放期内，法院就确定以仲裁裁决要求基金管理人自动履行期限的最后一个交易日为开放日，并依据此日的基金份额净值确定赎回金额。涉案基金尚在存续期，但执行时其现金不足以支付赎回资金，法院遂处置基金资产中有流通性的上市股票，强制变现以满足赎回资金需要。基金管理人不自觉履行，法院采取代履行的方式执行，并通过基金托管人、运营服务机构、交易指定券商等协助执行，完成了基金份额赎回。

特别是法院在执行中根据基金法律性质，严格区分了基金财产与基金管理人财产，赎回资金从基金财产支付，同时明确因管理人迟延、拒不履行赎回义务须以其自身财产负担相应执行费用。法院在强制执行时，还遵循基金特质要求，不破坏基金财产原有结构，努力不影响其他投资者的权益和基金的后续运作。

【案例文号】：（2022）沪74执195号

【案例来源】：上海金融法院发布2022年度十大典型案例

10、私募基金有限合伙对赌协议不违反法律规定的应认定有效——甲财富公司诉乙影视集团、赵某勇、陈某美其他合同纠纷案（上海法院2020年度金融商事审判十大案例）

【裁判要旨】：

私募基金有限合伙企业份额转让及差额补足对赌协议在对赌主体、内容及履行方式等方面符合法律规定及合伙协议约定，无私募管理人承诺收益等违反监管规定的情形，应认定有效。对赌内容经合伙协议或者合伙人的确认可有多种意思表示方式，合伙协议关于合伙财产份额转让的一致表决程序可以被其他形式的确认意思表示替代。

实践中，私募基金成立有限合伙企业，利用对赌以实现投资人的投资收益保障。《民法典》规定合伙协议可以约定合伙的利润及收益分配，并未禁止对赌的利益分配模式。对于合伙份额的转让，对内转让通知即可，对外转让则需其他合伙人一致同意。合伙协议约定的份额转让一致表决程序可以被合伙人的其他意思表示方式替代。该案虽在《民法典》颁布之前审结生效，但是判决所体现的审理思路和法理分析与《民法典》合伙合同一章相契合。本案审理为该类案件的审理厘清了思路，对规范私募基金对赌行为具有示范意义。

【案例文号】：（2019）沪74民初379号

11、私募基金“募管权责不清”致损索赔纠纷案——周某某诉钜洲资产管理（上海）有限公司、上海钜派投资集团有限公司私募基金纠纷案

【裁判要旨】：

私募基金管理人在投资管理过程中未体现专业、独立性，而由其实控人实际销售、管理、运作基金，因未尽适当性义务、忠诚勤勉义务造成投资者损失的，管理人及其实控人因违反监管规则和信义义务，应当承担连带赔偿责任。清算结果是认定投资损失的重要依据而非唯一依据，基金未投向约定标的，管理人亦未控制任何基金资产且资产追回期限不可预见，造成清算无法进行的，可以认定投资者损失已经固定。当事人的请求基础与法院认定的法律关系不一致，在充分保障当事人诉讼权利的情况下，人民法院根据自己认定的法律关系性质和民事行为效力进行裁判不违反处分原则。

本案主要争议焦点在于判决钜洲公司赔偿损失是否超出周某某的诉讼请求、基金清算前损失是否实际发生并可以确定、钜派公司应否承担连带赔偿责任等方面。其典型意义主要体现在对两个疑难法律问题的解决作出了贡献。

一是明确基金清算不是认定损失的惟一依据。学理和实践在私募基金清算结束前可否确定投资损失的问题上有不同认识。主流观点认为，由于基金未进行清算，投资者是否产生损失以及损失金额无法确定，故应驳回投资者赔偿损失的诉请。但是，若清算程序不能启动或者长期不能结束，投资者的利益将无法得到保护。判决认为，基金未投向约定标的，管理人亦未控制任何基金资产且资产追回期限不可预见，造成清算无法进行的，可以认定投资者损失已经固定。相较于传统立场，该判决承认了例外情形，加大了投资者保护的力度，亦有助于实质性解决纠纷。

二是肯定参与基金销售、投资、管理的关联方也要承担连带责任。本案的基金管理人是钜洲公司，但其关联公司即钜派公司实质参与案涉基金的成立与运作，两家公司在基金募集、投资、管理阶段均严重违反投资者适当性管理义务和忠实勤勉义务等法定和约定义务。法院认定钜派公司实质上构成了钜洲公司销售、投资、管理涉案私募基金的代理人，并依照（2017年）《中华人民共和国民法总则》第167条的规定，判决钜洲公司与钜派公司承担连带赔偿责任，有理有据地扩充了投资者可以求偿的责任人范围，充分发挥了司法审判的引领示范作用。

【案例来源】：上海金融法院发布2021年度金融纠纷典型案例

12、未登记的基金份额所有权归属不明引发执行异议纠纷案——孙某某诉严某案外人执行异议纠纷案

【裁判要旨】：

对于基金份额所有权的归属，有登记的，应当按照登记机构的登记判断；无登记的，应当按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。私募股权投资基金不同于证券投资基金，目前并无强制性法律规定要求其必须按照《证券投资基金法》的规定进行份额登记。当基金管理人或托管人所做的内部份额登记与实际情况不符的，不能作为认定基金份额权属的依据。此时应结合基金份额转让合同的签订、履行等事实，辅以合同当事人的陈述等证明材料，综合判断基金份额的所有权归属。

本案澄清了私募股权投资基金份额的权利归属问题。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定，关于案外人针对私募股权基金份额权属的异议，人民法院在认定其是否系权利人时，有登记的，以登记机构的登记判断，无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。上海金融法院经过审查，对于涉案基金份额转让协议、基金管理人的情况说明以及基金管理人与原持有人关系等事实综合判断，认定了基金的权利归属。案涉基金份额的原持有人将已经转让给受让人、且经基金管理人确认并进行内部登记的基金份额再用于借款担保，被担保的债权人对基金份额强制执行时，受让人享有足以排除强制执行的民事权益。

【案例来源】：上海金融法院发布2021年度金融纠纷典型案例

13、有限合伙型私募基金中设立的保护投资人利益特别条款不违反法律规定，对合伙人具有约束力——甲实业公司与乙合伙企业（有限合伙）、丙公司、丁公司、张某等合同纠纷案

【裁判结果】：

重庆自贸区法院经审理认为，因乙合伙企业系有限合伙企业，应适用《合伙企业法》关于有限合伙的特别规定，故《专项投资协议》中关于劣后级投资人补足责任以及优先分配收益预支付等“优先级份额的保护机制”条款属于全体合伙人对投资收益作出的特别约定，对合伙企业和合伙人具有法律约束力。然而，从重庆仲裁委员会裁决目标公司股东回购乙合伙企业持有的股权等事实来看，案涉投资项目已结束，但合伙企业尚未对投资盈亏情况进行清算，故甲实业公司要求支付预先分配收益的前提条件不能成立，遂判决驳回其诉讼请求。一审宣判后，甲实业公司提起上诉，重庆市第一中级人民法院以其未预交诉讼费用而裁定按撤回上诉处理。

【典型意义】：

本案系重庆自贸区法院依法审慎认定有限合伙型私募股权投资基金文本中保护投资人利益的特别约定效力的典型案例。近年来，由于具有灵活的投资收益分配机制等优势，合伙型私募基金被广泛运用于私募股权投资领域。为控制交易风险，确保资金安全，合伙型私募基金在对目标企业进行权益性投资时，常通过在合伙协议或投资协议中设置分配顺序、差额补足、股权回购等保护投资人利益的特别条款，其实质是当事人对投资合作商业风险的预先安排。本案裁判依法确认了有限合伙企业的合伙人关于投资人利益保护特约条款的法律效力，有利于维护健康有序的私募股权投资市场秩序，提振市场主体投资信心。

【案例来源】：重庆市两江新区（自贸区）人民法院2023年发布金融审判典型案例

14、以私募基金之名实施非法集资的行为如何认定——巨如集团、胡某某集资诈骗案

【裁判要旨】：

办理“私募类”非法集资案件，首先应审查涉案“私募”是否存在违法违规行为。如果存在违法违规行为，则应当进一步分析判断该违法违规行为是否影响产品的私募基金性质。私募基金违法违规行为中多数属于一般性违规，只有少数属于严重违法违规。对于一般性违规行为，应予整改，加强行政监管，给予行政处罚，但实际上并不影响产品的私募基金性质。而对于严重违法违规行为，则需判断该行为是否背离了私募基金的本质特征。如以私募基金为名，但却公开宣传，向社会不特定公众募集资金的，就背离了私募基金的本质特征，应否定其私募基金性质。最后，再审查涉案“私募”是否具备非法集资的“四性”，从而决定是否以非法集资犯罪论处。

【案例评析】：

一、审查涉案“私募”是否存在违法违规行为

根据《私募投资基金监督管理暂行办法》等的规定，应重点审查涉案“私募”在登记备案、合格投资者、资金募集、投资运作等方面是否存在违法违规行为。

第一，在登记备案方面，结合涉案公司的营业执照、相关经营资质文件、中国证券投资基金业协会（以下简称基金业协会）登记备案情况等证据，审查涉案公司是否存在未向基金业协会申请登记、涉案基金产品是否存在未向基金业协会办理备案手续等违法违规行为。

第二，在合格投资者方面，结合投资人的转账汇款记录、证人（包括投资人）证言等证据，审查涉案“私募”是否存在向非合格投资者募集资金、单只私募基金投资者人数累计超过法律规定的特定数量等违法违规行为。

第三，在资金募集方面，结合宣传资料、投资人的转账汇款记录、证人（包括投资人）证言等证据，审查涉案“私募”是否存在通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等方式向不特定对象进行宣传推介即面向社会公众进行公开宣传募集资金等违法违规行为。结合投资协议、相关产品宣传资料、证人（包括投资人）证言等证据，审查涉案“私募”是否存在向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益等违法违规行为。

第四，在投资运作方面，结合募集资金项目有关证据以及募集资金流向等证据，审查涉案“私募”是否存在虚构募资项目、募集资金流入资金池等违法违规行为。

二、判断违法违规行为是否影响产品的私募基金性质

经审查，如涉案“私募”存在违法违规行为，则需进一步判断该违法违规行为是否影响产品的私募基金性质。据了解，私募基金违法违规问题，多数是在资金募集、投资运作等方面存在违规行为；少数是存在从事损害基金财产和投资者利益等严重违规行为，或者存在涉嫌非法集资、挪用基金财产等严重违法违规行为。也就是说，违法违规行为中多数属于一般性违规，只有少数属于严重违法违规。对于一般性违规行为，应予整改，加强行政监管，给予行政处罚，但实际上并不影响产品的私募基金性质。而对于严重违法违规行为，则需判断该行为是否背离了私募基金的本质特征。如以私募基金为名，但却公开宣传，向社会不特定公众募集资金的，就背离了私募基金的本质特征，应否定其私募基金性质。

三、以私募基金为名实施的募集资金行为，只有同时具备非法集资“四性”的，才能以非法集资犯罪论处

私募基金可以在一定范围内实现资金大量募集的特点，使其容易偏离合规募集的范畴，如有的进行公开宣传，向非合格投资者吸收资金，承诺高额回报等，以实现其集资目的；有的甚至假借私募基金之名，行非法集资之实。故此，《私募投资基金监督管理暂行办法》第五条规定，依法严厉打击以私募基金为名的各类非法集资活动。

司法实践中，存在严重违法违规行为的“私募类”案件，尤其是背离私募基金本质特征、应否定其私募基金性质的案件，有相当部分属于非法集资，有的构成非法吸收公众存款罪，有的因为采用诈骗手段，并非法占有所募集的钱款而构成集资诈骗罪。但凡事总有例外，绝不能因为“私募类”案件与非法集资之间的常态联系而将两者划上等号。对于是否属于非法集资，仍然需要根据法律和司法解释的规定进行认定。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2022〕5号）第一条的规定，认定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”须同时具备四个条件，即“（1）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”这四个条件即非法集资的“四性”：“非法性”“公开性”“利诱性”和“社会性”。

据上，存在违法违规的“私募类”案件，同时具备非法集资“四性”，构成犯罪的，依法追究刑事责任；反之，对于不需要追究刑事责任的违法违规行为，给予一定行政处罚或者采取行政监管措施即可。比如在符合其他私募基金特征的情况下，仅在募集人数上超出规定人数限制或者仅在募集资金的使用上未能做到专款专用，而在募集资金过程中并未进行公开宣传、募集资金对象仅限于合格投资者、也未承诺还本付息或者给付回报等，就难以认定该募集资金行为具有“公开性”“利诱性”“社会性”特征，进而不能认定为非法集资。《私募投资基金监督管理暂行办法》第九章规定了法律责任，如第三十八条规定，私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反本办法关于登记备案、合格投资者、资金募集、投资运作等相关规定的，责令改正，给予警告并处三万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予警告并处三万元以下罚款；……；构成犯罪的，依法移交司法机关追究刑事责任。第三十九条规定，私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反法律法规和本办法规定，情节严重的，中国证监会可以依法对有关责任人员采取市场禁入措施。第四十条规定，私募证券基金管理人及其从业人员违反《证券投资基金法》有关规定的，按照《证券投资基金法》有关规定处罚。

四、本案构成集资诈骗罪

本案属于以私募基金之名实施非法集资的典型案例，具体是构成非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪，需要根据案情作进一步分析判断。而且，该判断需建立在对巨如集团全部非法集资行为进行全面分析的基础之上，而不应仅针对其某一种产品或某一部分非法集资行为。在案证据证实，被告单位巨如集团和被告人胡某某系以非法占有为目的，违反有关金融法律、法规规定，使用诈骗方法进行非法集资，其行为均构成集资诈骗罪。

具体而言：

第一，使用诈骗方法进行非法集资。如假借P2P等名义集资、提供虚假担保、隐瞒资金去向及用途、营造公司良好运营的假象等。

第二，对所募资金的使用决策具有随意性，其投资项目大多不具备盈利能力。如主要由被告人胡某某决策使用募集资金，其在项目选择上具有很强的主观性、随意性，部分项目甚至纯属消耗性支出，不能直接产生收益；而且，所投资项目没有盈利能力，其收益水平无法覆盖融资成本。

第三，用于项目投资的资金与募集资金的规模明显不成比例。

第四，归还本息主要通过借新还旧来实现。

【案例文号】：（2019）沪01刑初24号（2020）沪刑终87号

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