劳动纠纷裁审规则58：特殊行业劳动关系认定
劳动纠纷裁审规则58：特殊行业劳动关系认定
一、交通运输行业
01、最高人民法院民事审判第一庭《关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》
经研究，答复如下：
个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的劳动合同法规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。
文件文号：〔2013〕民一他字第16号
02、最高人民法院行政审判庭《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》
经研究，答复如下：
个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。
文件文号：〔2006〕行他字第17号
03、交通运输部办公厅《关于“挂靠经营”含义的复函》
经交通运输部同意，现答复如下：
《道路旅客运输及客运站管理规定》所称“挂靠经营”，是指道路客运车辆的机动车登记证书及行驶证的所有(权)人不具备道路客运经营资质，但以其他具备资质的企业名义从事道路旅客运输经营活动的行为。挂靠经营者的相关经营行为由被挂靠的企业承担相应的法律责任。
文件文号：交办运函（2016）703号
04、存在劳动关系的出租车公司与出租车驾驶员签订的承包经营合同的法律效力问题
出租车公司为提高出租车驾驶员的劳动积极性，通过与出租车驾驶员签订内部承包合同约定营运收益归出租车驾驶员享有，营运风险由出租车驾驶员承担的，实质上系双方对劳动报酬分配方式所作的特别约定，该约定不属于《劳动合同法》第二十六条规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”的情形，对双方具有法律约束力。
05、出租车公司与出租车经营权人自行聘用的代班司机之间是否成立劳动关系？
出租车公司与出租车经营权人自行聘用的代班司机之间不构成劳动关系。但代班司机因工伤亡，代班司机或其近亲属要求出租车公司承担工伤保险责任的，应予支持。
06、车辆实际所有人聘用的司机与被挂靠单位之间是否认定形成事实劳动关系？
答：不认定双方形成事实劳动关系。
最高人民法院《关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》（（2013民）一他字第16号）认为：个人购买的车辆挂靠其他单位且以被挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的《劳动合同法》规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。实践中，运营性车辆挂靠行为比较普遍。尽管被挂靠单位对从业人员进行安全教育、职业道德教育，但只是每年向车辆实际所有人收取挂靠费，允许车辆实际所有人以其名义对外经营，其他的不再过问。对于车辆实际所有人具体聘用何人为司机、条件、经营管理、薪酬待遇等，均与被挂靠单位无关。车辆实际所有人聘用的司机与被挂拿单位之间没有建立劳动关系的合意。《民法典》第一千二百一十一条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由挂靠人与被挂靠人承担连带责任。”据此，如果被挂靠单位与车辆实际所有人聘用的司机之间存在劳动关系，在发生交通事故的情况下，仅由被挂靠单位作为用工单位对外承担责任，而不是被挂靠单位与车辆实际所有人承担连带责任。因此，在司法实践中，不能认定被挂靠单位与车辆实际所有人聘用的司机之间存在劳动关系。如果认定车辆被挂靠单位与司机之间存在事实劳动关系，会过度加重被挂靠单位的责任，也会对整个劳动社会保障制度造成冲击。
07、个人购买的车辆挂靠其他单位经营，车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位直接是否形成劳动关系？
答：《最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》规定：个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。
相关问题经请示最高法院民一庭，答复意见为，应当按照上述最高法院行政庭的《答复》意见执行。
《劳动争议司法解释（三）》第五条规定：未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。
08、网约车司机与平台公司之间是否构成劳动关系？共享单车的收集者，自带车辆入职，从事收集、搬运共享单车等工作，与单车公司是否构成劳动关系？
答：具体案件具体分析，根据双方合同性质及具体约定判定是否存在劳动关系。理由是：
（1）网约车平台下的司机一般分为两类，一类是私家车主，这类车主一般是兼职司机，私家车直接接入平台；另一类是全职司机，由劳务公司派遣或者平台招聘，运营车辆由平台提供。
（2）交通运输部《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第十八条规定，网约车平台公司应当保证提供服务的驾驶员具有合法从业资格，按照有关法律法规规定，根据工作时长、服务频次等特点，与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议，明确双方的权利和义务。
（3）对于目前网约车司机与平台公司之间以及自带车辆入职的共享单车的收集者与单车公司之间的大多数情形，一般未认定劳动关系。
09、出租汽车（巡游车和网约车）驾驶员与经营者订立劳动合同并按劳动合同履行的，认定为劳动关系；双方订立承包、租赁、联营等合同，并建立营运风险共担、利益共享分配机制的，按双方约定执行。实际履行与约定不一致或双方未约定的，以实际履行情况认定。
10、船舶所有人或车辆所有人将船舶、车辆挂靠在某一有资质的单位，以该单位名义自行经营，单位收取管理费，其所雇佣的从业人员与该单位之间是否形成劳动关系？
省高院民一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》（2009年）第十一条规定：在建设工程层层转包、分包中，作为实际施工人的自然人与其招用的劳动者发生劳动争议的，最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位应作为当事人。该条追加最近一层具有用工主体资格的的单位作为当事人系指承担赔偿责任主体，而不能据此直接扩展认定劳动者与其成立劳动关系。
挂靠具有资质企业经营的船舶和车辆引起的确认劳动关系争议，应考虑劳动者与该单位之间是否存在劳动法上的隶属关系。若挂靠单位仅收取管理费的，从业人员由船舶和车辆所有人雇佣并受其管理的，与挂靠单位不存在劳动关系。
11、驾驶员与运输公司（挂靠单位）能否认定为劳动关系？
要审查双方之间的人身依附关系程度，若驾驶员为车辆的实际所有人且接受运输公司管理，服从运输公司工作安排，从运输公司领取劳动报酬，存在身份上的隶属关系的，应当认定双方之间存在劳动关系；若驾驶员并不是车辆的实际所有人，车辆由他人实际所有，他人聘用驾驶员驾驶，聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，驾驶员与运输公司（挂靠单位）无实质的人身依附关系，则不能认定双方具有劳动关系。
12、驾校与教练签订的车辆承包协议对报酬发放、承包期限、发生事故的责任承担等都进行了约定，这样的协议能否认定为是劳动合同的一种形式？如果发生交通事故，是按照劳动争议有关规定处理还是按照普通的民事案件处理？
要审查承包协议的具体内容，如果协议中有劳动报酬、社保缴纳、承包期限、承包期间发生事故的责任承担等内容，应视为是劳动合同的一种形式，认定双方之间存在劳动关系。
驾校与教练虽然签订车辆承包协议，并对发生事故的责任承担进行约定，但在交通事故赔偿案件中，不能援引承包协议内容处理交通事故赔偿问题，应按照劳动争议案件处理。如果教练在履行职务行为中受伤，应按工伤处理，驾校承担工伤赔偿责任；如果教练在履行职务行为中致第三人受伤，根据风险与利益相一致原则，应由驾校承担责任；如果学员在学习驾驶中造成交通事故，由驾校承担赔偿责任。因此，上述情形下均不应援引承包协议内容处理交通事故赔偿问题。
13、网约车司机、外卖派送员与网络平台运营商之间订立劳动合同并按劳动合同履行的，认定存在劳动关系。
网约车司机与网络平台运营商订立承包、租赁、联营等合同，外卖派送员与网络平台运营商建立自负盈亏的承包关系或已订立经营、投资等合同，双方建立了风险共担、利益共享分配机制的，按双方约定执行，不认定双方存在劳动关系。实际履行与约定不一致或双方未约定的，按实际履行情况认定。
二、外卖行业
14、涉外卖行业用工
外卖行业一般存在三种用工模式：商家招聘外卖员专门为其配送外卖订单；由外卖平台管理的外卖员为入驻商家配送；外卖平台与第三方签订协议，由第三方派遣外卖员进行配送。第三种模式中外卖员往往与第三方存在劳动关系，前两种模式则易发生争议。法院应当对以下事实进行审查并做出综合判断：
第一，外卖员能否获得相对稳定的报酬，审查收入是否因外卖数量计件或提成而造成不稳定；
第二，配送所需的劳动工具、工作服等是否由商家或平台提供；
第三，外卖员是否接受商家或平台的日常管理和考核考评；
第四，外卖的工作地点、时间、服务要求等是否需服从商家或平台的指挥安排，外卖员对此能否自主决定变更。
15、外卖平台公司与外卖人员之间的劳动关系认定
外卖平台公司与外卖人员之间既有可能存在劳动关系，也有可能不存在劳动关系，应当根据劳动关系的认定标准，并结合具体案情进行认定。
三、互联网用工
16、涉及新就业形态的劳动关系确认纠纷案件审理中需要注意哪些问题？
答：平台经济迅速发展，创造了大量就业机会，依托互联网平台就业的网约配送员、网约车驾驶员、货车司机、互联网营销师等新就业形态劳动者数量大幅增加。在新就业形态劳动者请求确认劳动关系的案件审理中，要根据用工事实和劳动管理程度，综合考虑劳动者对工作时间和工作量的自主决定程度、劳动过程受管理控制程度、劳动者是否需要遵守有关工作规则、劳动纪律和奖惩办法、劳动工作的持续性、劳动者能否决定和改变交易价格等因素，审慎予以认定。
具体来说，需要注意以下问题：
一是判断新就业形态劳动者为用人单位提供劳动时是否具有劳动力的专属性。专属性是指由劳动者本人提供劳动，劳动者无权将工作分包给他人完成或由他人代替完成。
二是判断新就业形态劳动者与用人单位之间是否存在人身隶属性。人身隶属性具体可以分为人格上的从属性与经济上的从属性。其中，主要看人格上的从属性，即劳动者的工作地点、时间、服务要求等是否需服从商家或平台的指挥安排，劳动者能否自主决定变更，商家或平台是否对劳动者进行日常管理和考核考评，用人单位制定的规章制度是否适用于劳动者。经济上的从属性是指劳动者是否依靠劳动所得维持自身及家庭的生存和发展。
三是判断新就业形态劳动者向用人单位提供的是否为单纯的劳动力这一生产要素。劳动力作为生产要素存在，用人单位支付工资是获得这一生产要素的对价。如果劳动者提供的是结合了其他生产要素包括生产工具之后形成的劳动产品，则双方的关系与劳务关系更为接近。
四是结合平台或商家是否定期向劳动者发放工资，工资报酬是否稳定，经营风险是否由用人单位承担等因素予以判断。
五是平台企业或者商家与劳动者签订劳动合同的，一般可以认定为劳动关系。
平台企业或者商家要求劳动者登记为个体工商户后再签订承揽、合作等合同，或者以其他方式规避与劳动者建立劳动关系，应在查明事实的基础上依法作出相应认定。
17、网络平台经营者与相关从业人员之间是否成立劳动关系？
答：网络平台经营者与相关从业人员之间订立书面劳动合同并按劳动合同履行的，认定为劳动关系；双方订立承包、租赁、联营等合同，并建立营运风险共担、利益共享分配机制的，按双方约定执行，不应认定双方存在劳动关系。实际履行与约定不一致或双方未约定的，以实际履行情况认定。
双方未签订书面劳动合同的，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的有关规定，根据劳动者的工作时长、工作频次、工作场所、报酬结算、劳动工具等，企业对劳动者的监督管理程度、惩戒措施等因素综合认定是否存在劳动关系。
18、涉及互联网平台的劳动关系确认问题。
在涉及互联网平台企业有关劳动关系确认问题中，仲裁机构应注意把握保护劳动者权益与促进劳动力市场灵活性的平衡关系，综合考量用人单位网络平台的运营形式、劳动者从业状况、网络平台对劳动者的管理程度、劳动者收入分配方式及劳动者是否独立承担经营分险等因素，依法区分劳动关系和劳务关系。
对于发挥联系中介作用的网络平台，劳动者通过网络平台与企业建立工作联系关系，企业通过网络平台提供服务信息，并通过网络平台收取管理费或信息费用的，双方不宜作为劳动关系处理。
如果劳动者未与互联网平台企业订立劳动合同，而是签订了承包合同、委托协议等，一般应从其约定来认定双方的法律关系。如果双方关系符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）的要求，应认定双方存在劳动关系。
19、新业态下网络平台经营者与相关从业人员之间用工关系的认定问题。
答：依照我国劳动立法精神，参照人力资源社会保障部、最高人民法院等八部门于2021年7月16日联合发布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号）的规定，网络平台经营者与相关从业人员订立书面劳动合同并按照劳动合同履行的，应认定双方间的用工关系为劳动关系；双方订立的名为承包、合作等书面合同，实质包括劳动权利义务内容的，可以认定双方间的用工关系为劳动关系；双方订立的承包、合作等书面合同中，约定从业人员自主经营，及风险共担、利益共享的，不宜认定双方间的用工关系为劳动关系；双方未订立书面合同，其用工关系是否应认定为劳动关系，应依据双方之间的用工事实，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》的有关规定予以判断认定。
20、如何认定“共享用工”关系？
借出企业（原企业）在将劳动者安排到借入企业（缺工企业）工作前应当征求劳动者意见，与劳动者协商一致。
共享用工期限不应超出劳动者与借出企业（原企业）订立的劳动合同剩余期限。
21、“共享用工”是否变更借出企业与劳动者之间的劳动关系？
借出企业（原企业）与劳动者协商一致，将劳动者安排到借入企业（缺工企业）工作，不改变借出企业（原企业）与劳动者之间的劳动关系。
借出企业（原企业）应当按时足额支付劳动者劳动报酬和为劳动者缴纳社会保险费。劳动者在借入企业（缺工企业）工作期间发生工伤事故的，由借出企业（原企业）承担工伤保险责任，补偿办法可与借入企业（缺工企业）约定。
22、“共享用工”的借出企业无法继续履行协议时，劳动关系如何处理？
“共享用工”模式下，借出企业（原企业）因破产等原因无法继续履行共享用工协议，劳动者与借出企业（原企业）解除劳动关系且借入企业（缺工企业）继续用工的，劳动者与借入企业（缺工企业）直接建立劳动关系。
23、涉互联网平台用工
法院审理涉互联网平台用工的确认劳动关系纠纷案件应把握以下原则：
第一，双方对权利义务的约定能否体现建立劳动关系的合意；
第二，个人劳动所得是否为该互联网企业正常自主决定的劳动报酬而非参与利润分配的结果，即个人是为该企业营业目的而非为自己营业目的而劳动；
第三，根据个人是否需要到该互联网企业办公场所上班，对工作场所及工作时间可否自行支配，是否需服从该企业包括考勤制度、用工管理制度等情况来判断双方的法律关系是否具备人身从属性特征。
24、网络平台经营者与相关从业人员之间的用工关系性质，原则上按约定处理。如双方属于自负盈亏的承包关系或已订立经营合同、投资合同等，建立了风险共担、利益共享的分配机制的，不应认定双方存在劳动关系。实际履行与约定不一致或双方未约定的，以实际履行情况认定。
25、用人单位通过互联网平台招用、管理劳动者，双方具有建立劳动关系主体资格，根据实际用工情况，用人单位对劳动者进行劳动管理、有明确的工作任务要求，双方自用工之日起建立劳动关系。
26、互联网平台企业与劳动者之间签订劳动合同并按照劳动合同关系履行的，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院应认定双方存在劳动关系。互联网平台企业与劳动者签订合作、承包、租赁、劳务等合同的，一般按照双方签订的合同性质认定双方法律关系，但劳动者有明确证据证明双方实质为劳动关系的除外。
四、社会中介服务机构
27、破产清算组与其聘用人员之间是否属于劳动关系？
破产清算组作为法院指定的管理人，不属于用人单位，不能作为用工主体与其聘用人员建立劳动关系，应按劳务关系处理。
28、破产清算期间，用人单位与继续从事工作的劳动者之间的法律关系如何认定？
破产清算期间，用人单位与劳动者未解除、终止劳动关系，且劳动者继续在用人单位从事相关工作的，符合劳动关系认定条件的，按劳动关系处理，双方另有约定的或破产清算组与劳动者建立劳务关系的除外。
29、律师事务所等组织与其工作人员之间纠纷的处理。
对于律师事务所与其工作人员在劳动过程中发生的争议能否作为劳动争议案件处理，目前不宜一概而论。
（1）律师事务所中专职从事行政事务或勤杂工作的劳动者、在律师事务所从事法律事务并领取固定工资或底薪的劳动者，与律师事务所之间就劳动报酬等事项产生的纠纷，属于劳动争议，按照劳动争议的有关规定处理。
（2）其他涉及律师事务所与律师之间因合伙利益的分配方式及具体利益分配等问题产生的纠纷，属于民事纠纷，适用相关民事法律处理。
（3）办理转所手续等争议属于司法行政管理范畴，应通过司法行政部门协调处理。
会计事务所、基金会等组织与职工之间的纠纷，与前款情况相似的，参照前款规定处理。
五、基层群众组织
30、村民委员会、居民委员会成员与村民委员会、居民委员会组织之间是否属于劳动关系？
依照《中华人民共和国村民委员会组织法》和《中华人民共和国居民委员会组织法》的规定，村民委员会和居民委员会成员（主任、副主任和委员）依法由选举产生，其与该组织之间不属于劳动关系。
31、2017年10月1日起实施的《民法总则》规定基层群众性自治组织法人为特别法人。居民委员会、村民委员会等基层自治组织是否属于《劳动合同法》规定的用人单位？
答：根据《民法总则》规定，基层群众性自治组织法人为特别法人。因此，村民委员会、居民委员会等群众性自治组织可以作为用人单位，其与对外聘用人员发生的用工关系符合劳动关系特征的，按劳动关系处理。
32、农民专业合作社与其聘用参与日常生产经营活动的社员产生争议，如何认定？
结合农民合作社的生产经营性质和用工特点等因素，区分情况予以严格判定。对符合原劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》规定精神的，应依法确认参与农民合作社日常生产经营活动的社员与该合作社存在劳动关系。
33、业主委员会不具备用人单位主体资格，其与所招聘人员之间不建立劳动关系。
34、关于征地人员与征地保障单位是否存在劳动关系的问题
对于征地人员与征地保障单位是否存在劳动关系的问题，审判实践中有不同意见。有的意见认为双方系特殊劳动关系；有的意见认为双方系普通劳动关系。根据征地补偿安置的相关政策，被征地农民安置途径有农业生产安置、重新择业安置、入股分红安置、异地移民安置等不同方式。对于选择重新择业安置的，征地保障单位与被征地人员一般需签订《征地保障协议书》并明确：“征地人员自愿选择养老保障加医疗保障加经济补偿的安置方式；协议签订后，征地保障单位不再安排个人工作岗位，不再向个人按月支付生活补贴，不再负责个人的其他待遇；个人如与外单位签订固定期限劳动合同，征地保障单位负责办理保障关系转移手续，然后中止保障关系。个人劳动合同终止或解除后，由征地保障单位恢复保障关系。”从上述协议内容看，征地保障单位与征地人员仅存在支付相关社会保障费用的保障关系，不存在劳动关系。
研讨中，有观点认为征地保障单位、实际工作单位、征地人员三者之间系双重劳动关系。如前所述，征地人员与征地保障单位之间不存在劳动关系，且征地人员到其他单位工作的，相应的保障关系发生转移、保障费用支付义务便不再履行，此时仅存在征地人员与实际工作单位之间的法律关系，就其法律特征来看，并不符合司法解释三第八条规定的双重劳动关系的特征。倾向认为，征地人员到其他单位工作的，征地保障单位、实际工作单位、征地人员之间的法律关系并非司法解释三第八条规定的双重劳动关系。
六、建筑施工行业
35、建设工程实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人、承包人存在劳动关系的如何处理。
答：建设单位（发包人）将建设工程发包给施工单位（承包人），施工单位违反建筑法等法律、行政法规的强制性规定，将承包业务转包、违法分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，即实际施工人的，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的建设单位或者施工单位之间存在劳动关系的，不予支持。劳动者与实际施工人之间的用工关系按照劳务关系处理。但是，实际施工人招用的劳动者从事工程承包业务时因工伤亡的，以及实际施工人欠付劳动者工资报酬的，应由具有劳动用工主体资格的用工单位承担劳动者的用工主体责任。
36、劳动者出于“挂证”的目的与建筑企业签订书面劳动合同，并由建筑企业为其办理、缴纳社会保保险，能否认定双方建立劳动关系的问题
劳动者与建筑企业签订书面劳动合同，并由建筑企业为其办理、缴纳社会保险，但劳动者仅出于“挂证”的目的，并未向建筑企业实际提供劳动的，因双方并无建立劳动关系的真实意思表示，故不宜认定建筑企业与劳动者建立了劳动关系。
37、具备用工主体资格的建筑施工、矿山企业等单位将工程（业务）或经营权转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人、以及车辆挂靠情形下，该组织或自然人与其招用的劳动者以及挂靠人聘用的驾驶员一般应认定形成劳务雇佣法律关系。上述情形下的劳动者、驾驶员请求确认其与具备用工主体资格的建筑工程施工企业、矿山企业、车辆被挂靠单位之间存在劳动关系的，不予支持。发包单位与该劳动者之间不存在劳动关系，但应承担工伤保险责任。
38、建设工程的承包单位将工程非法转包、违法分包给不具备用工主体资格的实际施工人，实际施工人自行招用劳动者的用工关系如何认定，及劳动者在工程施工中受到伤害能否主张劳动关系项下的权利？
答：建设工程的承包单位与非法转包、违法分包的实际施工人自行招用的劳动者之间不存在劳动关系。劳动者向建设工程的承包单位主张社会保险待遇损失（不含工伤保险待遇）、支付经济补偿、赔偿金等涉及劳动关系项下权利的诉讼请求，人民法院不予支持。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，劳动者因工受伤或者死亡的，由最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位和不具备用工主体资格的实际施工人承担连带赔偿责任。
39、将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的单位或个人的企业与劳动者之间是否构成劳动关系？
建筑施工、矿山等企业将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的单位或个人，其与该单位或个人招用的劳动者之间不构成劳动关系。劳动者或其近亲属要求上述用工单位承担工伤保险责任的，应予支持。
40、建筑领域中包工头自行招用的农民工与具有用工资质的承包企业之间是否认定存在劳动关系？
答：不认定双方存在劳动关系。
《劳动合同法》第三条规定：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。从本质上看，劳动合同仍然是合同，应当遵循合同的一般规律和价值取向。劳动合同的实质内核仍然表现为双方的意思表示一致。在建筑领域中，无论包工头与发包方之间的发包关系是合法的还是非法的，发包方与包工头自行招用的农民工之间不存在自愿协商的过程，没有建立劳动关系的一致意思表示，发包方不知道包工头自行招用的农民工属于何种工种、年龄等基本情况，因此双方根本不可能建立劳动合同关系。虽然不认定双方存在劳动关系，但是农民工在工作期间受伤的，可以根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定予以处理，由具有用工资质的承包企业承担工伤保险责任。
需要注意的是，如果具有用工资质的建筑企业将建筑工程发包给自己的内部职工，其内部职工又以建筑企业的名义招用农民工，并且农民工有理由相信自己是被建筑企业所聘用，而不是被包工头所聘用，则此时可以按照表见代理原则，将建筑企业内部职工招用农民工的行为视为具有用工资质的建筑企业的招用行为，劳动者自用工之日起与建筑企业建立劳动关系。
七、商品销售或服务提供行业
41、涉保险代理人员用工
法院审理涉保险代理人员确认劳动关系纠纷案件应把握以下原则：
第一，不宜仅凭保险公司对保险业务员实施了管理和监督即直接认定具有人身上的从属性。法院需要具体审查其管理行为是基于劳动关系从属性特征，还是基于《保险法》及相关规定管理业务员保险代理行为的需要。
第二，需审查代理人员的收入是否根据销售业绩确定。根据销售业绩确定收入具有不确定性，且由代理人员自行承担业务风险，不符合劳动报酬的特征，难以体现经济从属性。
42、劳动者在超市从事几个品牌电器的销售工作，发生纠纷后，劳动者认为超市是用人单位，超市认为该劳动者系某公司的促销员，超市仅收取进场费和服务费，用人单位应为该公司，对这种双方无劳动合同的用工行为，如何确认用人单位？
超市促销员一般由供货商聘请，派往超市从事商品促销活动，工资由供货商或者由供货商委托超市发放，其与超市不存在劳动关系。因促销员在超市工作并接受超市管理，符合一般劳动关系特征，如超市否认与其存在劳动关系并认为系其他公司所派，应提供证据加以证明，如不能证明系其他公司派遣则应认定与超市存在劳动关系。一般可以从工资支付凭证或记录、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“上岗证”等身份证件、考勤记录、劳动者填写的“招聘登记表”、“报名表”等招用记录进行审查认定。
43、企业与其业务员签订合同，由业务员以企业名义出卖企业产品，并约定如货款不能收回，风险责任由业务员承担，对此类合同引发的诉讼，是否按劳动合同纠纷处理？
对类似纠纷的处理,首先应判明企业与业务员之间是否属于平等主体之间的民事法律关系,判断的主要标准是业务员在签订有关合同时是否享有完全的选择权、是否具有独立性;其次应明确所争议事项是否属劳动法律关系方面的权利义务。若业务员在与企业签订有关合同时具有独立性，且争议所涉事项又非劳动法律关系方面的权利义务，法院不应按劳动合同纠纷处理。
44、关于以包片或者签订委托协议方式提供劳动的劳动者与单位之间法律关系认定问题
劳动者自带工具，没有底薪，以包片等名义或者签订委托协议等形式为单位工作的（如快递员、超市促销员、送水员），一般应当按照约定认定双方的法律关系，但是劳动者确有证据证明双方存在劳动关系的除外。
45、饭店实行“包厨”，承包人招用的厨师或者厨房其他工作人员与饭店之间的法律关系应如何认定？
答：实行“包厨”的饭店，认定厨师及厨房工作人员是否与饭店构成劳动关系，一般应区分以下情况：如承包人招用的厨师和厨房工作人员是饭店内部职工，应认定双方为劳动关系；如厨师和厨房工作人员系承包人从外部招用，工作期间这些人员只接受承包人的指挥和管理，由承包人支付其工资，则不应认定其与饭店之间存在劳动关系。承包协议另有约定的，从其约定。
46、劳动者自带工具，没有底薪，以包片等名义或者签订委托协议等形式为单位工作（如快递员、超市促销员），其与单位之间的法律关系应如何认定？
答：劳动者以包片等名义或者以签订委托协议等形式为单位服务的，一般应按双方约定认定双方的法律关系。如单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受单位的劳动管理，从事单位安排的有报酬的劳动，且劳动者提供的劳动是单位业务的组成部分，应认定双方存在劳动关系。
47、关于电信、保险、邮政等单位与委托代办员之间关系的认定问题。
对于电信、邮政、保险等单位与委托代办员之间的关系认定，应当基于双方合同的约定。依据保险法、邮政法等相关法律、法规的规定，应当确认邮政、电信、保险等单位与其签订委托代办合同的代办员之间构成委托关系，但双方签订的合同中，包含相关劳动权利义务内容的，符合劳动关系特征的，可以认定为劳动关系。
48、用人单位将其业务发包给个人，该承包关系不违反法律禁止性规定、承包合同和实际履行内容具备平等主体间民事法律关系的要件，个人承包者及其招用人员要求确认与发包方存在事实劳动关系的，应不予支持。
不具备平等主体间民事法律关系要件的内部承包，应认定属于用人单位的内部经营管理范畴，如个人承包者及其招用人员与该用人单位之间具备形成事实劳动关系的法律要件，可以认定双方存在事实劳动关系。
常见的物流快递企业与快递员之间，汽车运输企业与驾驶员（或兼车主、下同）之间，客运出租车企业与驾驶员之间、专车或代驾服务平台企业与驾驶员之间、商贸企业与配送、安装、售后等辅助服务从业人员之间签订有承包合同、劳务合同、代理合同、居间合同等民事合同，从业人员个人或其招用人员要求确认与该企业存在劳动关系的，应首先审查双方之间所订立的民事合同及其实际履行的内容是否具备平等主体间民事法律关系的要件，并不因该民事关系与劳动关系存在部分或者全部的竞合而径行认定劳动关系。
当事人以承包合同、劳务合同、代理合同等名义订立的假名合同，实际内容具备劳动合同要件的，应认定为劳动合同。
八、劳动关系长期不明的认定
49、用人单位与劳动者“长期两不找”情形下的劳动关系如何认定？
答：不认定双方继续存在劳动关系。
劳动者离开用人单位后，长期未提供劳动，用人单位亦未正式发出通知与劳动者解除劳动关系，双方处于“长期两不找”的状态。经过多年以后，劳动者请求确认其与用人单位存在劳动关系，或者请求用人单位继续履行劳动合同、安排工作的，对于劳动者的请求，不予支持。双方处于“长期两不找”的状态下，双方之间的劳动关系并非处于中止履行状态，而是已经解除。对于用人单位解除劳动合同的形式，不能局限于用人单位向劳动者发出解除劳动合同通知这一种方式。在实践中，一边是劳动者不辞而别，长期不提供劳动，一边是用人单位停发工资，双方之间的劳动合同在事实上已经解除。如果依据用人单位的规章制度，劳动者不辞而别，长期不在岗，属于旷工行为，此时也符合用人单位解除劳动合同的条件。双方之间解除劳动合同的时间可以从用人单位停止发放该劳动者的工资之日起计算。
50、劳动者与用人单位“长期两不找”，双方就确认劳动关系、薪酬福利、解除劳动关系、社会保险等发生争议的，如何处理？
除用人单位提供证据证明劳动合同已经解除或终止外，劳动者要求确认劳动关系的，应予支持；
由于未付出劳动，除劳动者提供证据证明存在法定或约定事由外，劳动者请求支付工资、福利、生活费、社会保险待遇损失、解除劳动关系经济补偿、赔偿金等诉讼请求的，不予支持；
劳动者要求解除劳动关系及办理档案和社会保险关系转移手续的，应予支持。
九、其他劳动关系认定
51、即将毕业的大中专院校学生能否与用人单位建立劳动关系？
答：即将毕业的大中专院校在校学生以就业为目的与用人单位签订劳动合同，且接受用人单位管理，按合同约定为用人单位提供劳动，用人单位在明知求职者系在校学生的情况下，仍与之签订劳动合同并支付劳动报酬的，该劳动合同有效，应当认定双方之间形成劳动关系。根据原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条的规定，在校学生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。但是，我国法律并没有对即将毕业的大中专院校学生成为劳动关系主体进行禁止性规定。
在一定条件下，即将毕业的大中专院校学生也可以与用人单位成立劳动关系：
一是双方以建立长期、稳定的劳动关系为目的，劳动者接受管理，遵守规章制度，从事工作，有明确的工作岗位，用人单位支付劳动报酬。如果仅是短期、不定期提供劳务，或者仅仅是参与社会实践，没有工资报酬的实习，就不是劳动关系。
二是劳动者应聘时如实陈述了自己的情况，用人单位自愿接受劳动者，与之建立劳动关系，没有欺诈行为影响合同效力。
三是不存在附生效条件劳动合同条件未成就的情况（比如领取毕业证后成立劳动关系）。四是符合法律规定的其他条件，如属于合法用工、双方主体资格符合法律规定等。
52、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第一款第四项中“用工单位”、“不具备用工主体资格的组织或者自然人”，第五项中“被挂靠单位”、“个人”与“因工伤亡职工（人员）”之间产生争议，如何处理？
（1）“用工单位”、“被挂靠单位”与“因工伤亡职工（人员）”之间不是劳动关系或雇佣关系。“用工单位”、“被挂靠单位”仅是承担工伤保险责任的单位。
（2）“不具备用工主体资格的组织或者自然人”、“个人”与“因工伤亡职工（人员）”之间不是劳动关系，而是雇佣关系。
53、关于单位与劳动者之间仅存在代为办理用工登记手续或缴纳社会保险费等关系，是否可认定该单位与劳动者存在劳动关系的问题
倾向认为，判断双方是否存在劳动关系应从分析劳动关系的本质特征入手，即需要审查双方是否有建立劳动关系的合意、一方是否接受另一方的指挥和管理、一方是否从事另一方安排的劳动、一方提供的劳动是否系另一方业务的组成部分等。而代为办理用工登记手续、缴纳社会保险费仅是认定劳动关系的一个参考因素，而非决定因素，故经审查双方仅存在办理用工登记手续或缴纳社会保险费的关系，但不具备劳动关系本质特征的，不宜轻易认定双方存在劳动关系。
54、雇用退休人员的关系认定
已经享受基本养老保险待遇或者退休金的人员与用人单位之间形成实际用工关系的，按劳务关系处理。
因用人单位原因致使已经达到法定退休年龄的劳动者尚未享受基本养老保险待遇或者尚未领取退休金，劳动者与原用人单位之间形成实际用工关系的，按照劳动关系处理。
55、设立中的用人单位聘用人员的关系认定
设立中的用人单位不具备用人主体资格，其与劳动者不构成劳动关系，可以认定双方构成劳务关系。用人单位依法设立后，劳动关系的存续期间自颁发营业执照之日起计算。
劳动者在用人单位筹备期间的工作时间不计入本单位工作年限，但双方另有约定的除外，且该约定仅对劳动合同双方具有约束力。
56、公益性岗位聘用人员与用人单位之间是否成立属人民法院审理的劳动关系或人事关系？
答：公益性岗位聘用人员与用人单位之间属特殊劳动关系，双方因履行用工协议发生争议适用《中华人民共和国劳动合同法》等规定，但《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十二条规定的情形除外。
如果公益性岗位从业人员的工作报酬来源于政府拨款，用人单位不承担其工资及社会保险费等，则不宜认定劳动关系成立。
公益性岗位聘用人员与用人单位之间因缴纳社会保险费发生争议属政策性问题，不属人民法院受理的劳动争议案件范围。
57、股东、合伙人与用人单位之间能否存在劳动关系？
答：股东、合伙人与劳动者身份原则上并不矛盾，关键在于用人单位与股东、合伙人之间是否存在管理与被管理、支配与被支配的关系，同时可以综合股权比例、公司章程、提供劳动等情况综合认定。
58、劳动者被母公司指派到子公司担任法定代表人或者总经理等职务，劳动关系如何认定？
答：劳动者被母公司指派到子公司担任法定代表人或总经理等职务的，在确定与谁建立劳动关系时，有书面劳动合同的以书面劳动合同为准；没有书面劳动合同的，可以根据社会保险缴纳、工资支付、工作地点等情况来综合认定。符合《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》（浙法民一〔2009〕3号）第七条规定的，母公司与子公司作为共同当事人并承担连带责任。
59、挂靠经营情形下挂靠人招用的劳动者请求确认与被挂靠人存在劳动关系的如何处理。
答：挂靠经营情形下，挂靠人招用的劳动者与被挂靠人之间不存在人身、经济、组织上的从属关系，双方间的关系不符合劳动关系的法律特征，劳动者请求确认与被挂靠人之间成立劳动关系的，不予支持。
60、达到法定退休年龄人员的劳动关系何时终止的问题。
答：依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条的规定，劳动者达到国家规定的法定退休年龄，非用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，应当终止劳动关系，劳动者再次就业的，应认定为劳务关系；劳动者达到国家规定的法定退休年龄，因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，不应认定劳动关系终止。
61、公立医院与事业编制的医生、护士等工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，按照《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》及《人事争议处理规定》予以处理；公立医院与非事业编制的工作人员、民营医院与工作人员之间形成劳动合同关系的，按照劳动关系处理。
62、关联公司混同用工情况下，劳动关系根据劳动者主张、双方举证和实际用工情况综合判断。如果劳动者与关联公司均符合劳动关系特征，不能区分与其中某个关联公司存在劳动关系，劳动者对于劳动关系的确认享有选择权，但是劳动关系项下的劳动权益不能重复享受。