劳动纠纷裁审规则67：女职工保护
劳动纠纷裁审规则67：女职工保护
一、《中华人民共和国劳动法》（1994年7月5日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过 根据2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改部分法律的决定》第一次修正 根据2018年12月29日第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议《关于修改〈中华人民共和国劳动法〉等七部法律的决定》第二次修正）
01、第十三条 妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。
02、第二十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：
（三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；
03、第五十八条 国家对女职工和未成年工实行特殊劳动保护。
04、第五十九条 禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。
05、第六十条 不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动。
06、第六十一条 不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。对怀孕七个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。
07、第六十二条 女职工生育享受不少于九十天的产假。
08、第六十三条 不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。
09、第九十五条 用人单位违反本法对女职工和未成年工的保护规定，侵害其合法权益的，由劳动行政部门责令改正，处以罚款；对女职工或者未成年工造成损害的，应当承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国劳动合同法》（2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过 根据2012年12月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改<中华人民共和国劳动合同法>的决定》修正）
10、第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
三、北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（二）（2014年5月7日）
11、存在劳动者患病或者非因工负伤在规定的医疗期内，女职工在孕期、产期、哺乳期期间等《劳动合同法》第四十二条规定的情形，劳动合同期满时，用人单位未与劳动者续订劳动合同，是否认定为未订立劳动合同而支付双倍工资？
劳动合同期满，有《劳动合同法》第四十二条规定的情形的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止，故在续延期间用人单位与劳动者无须订立书面劳动合同，故不应支付双倍工资。
12、女职工在未知自己怀孕的情况下与用人单位协商解除劳动合同后，又要求撤销解除协议或者要求继续履行原合同的，如何处理？
女职工与用人单位协商解除劳动合同后，发现自己怀孕后又要求撤销协议或者要求继续履行原合同的，一般不予支持。
四、天津市高级人民法院《劳动争议案件审理指南》（津高法〔2017〕246号）
13、〔特殊情况下劳动者要求订立无固定期限劳动合同的处理〕
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、四十五条的规定，劳动合同期满，有下列情形劳动合同应当延续至相应情形消失时终止而使劳动者连续工作满十年的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位拒绝与劳动者订立无固定期限劳动合同的，不予支持：
（3）女职工在孕期、产期、哺乳期的。
五、天津市人力资源和社会保障局《贯彻落实劳动合同法若干问题实施细则》（津人社规字〔2023〕7号）
14、女职工按照《女职工劳动保护特别规定》休产假的，用人单位应与女职工协商确定产假期间的待遇标准，该标准不得低于女职工休产假前12个月的月平均工资，女职工产假前在现用人单位连续工作不满12个月的，按照实际在用人单位工作的月份计算。
15、已参加生育保险的女职工，享受相应天数的生育津贴。女职工产假期间待遇标准除以30.4天乘以产假天数，高于生育津贴的，用人单位应将差额部分发放给女职工本人。未参加生育保险的，按照协商确定的待遇标准发放。
六、上海市高级人民法院《关于劳动争议案件的若干指导意见》（民一庭调研与参考〔2015〕11号）
16、关于未安排哺乳时间能否视为加班，用人单位是否需要支付加班工资的问题
女职工休完产假后到公司正常上班，但公司未安排女职工享受每天一小时的哺乳时间，现公司与女职工解除劳动关系，女职工起诉要求用人单位支付每天未享受的1小时哺乳时间的加班工资，实践中对公司是否应支付该加班工资的问题未形成统一意见。1990年《上海市女职工劳动保护办法》第15条和2012年施行的《女职工劳动保护特别规定》第9条仅规定“授乳时间及在本单位内授乳往返时间，应算作劳动时间”、“用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳女职工安排1小时哺乳时间”，但未规定女职工未享受1小时哺乳时间的视作加班。同时，女职工享受的产后1小时哺乳时间在性质上属于劳动保护。倾向意见认为，女职工未享受1小时哺乳时间的不属于加班，其要求用人单位支付加班工资的诉请不予支持。
七、上海市人力资源和社会保障局《关于劳动人事争议若干问题处理指导意见》（二○一○年四月一日）
17、劳务派遣单位的女职工在“三期”期间被用工单位退回劳务派遣单位，或被退回后处于“三期”的，期间的工资支付标准如何确定？
答：国家对处于“三期”期间的女职工实施特殊保护，明确不得降低其工资待遇，故，处于“三期”期间的女职工被用工单位退回劳务派遣单位后，劳务派遣单位应当按照不低于原约定的工资标准向女职工支付工资。劳务派遣的女职工被用工单位退回后再出现“三期”情形的，因《劳动合同法》第五十八条已明确规定“被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬”，故，可按本市企业职工月最低工资标准支付。
18、未参保的人员发生工伤后其医疗费的报销范围如何进行核算？未参保的女职工发生生育医疗费如何进行核算？
答：未参保的人员发生工伤后，其医疗费是否属于报销范围，应当委托专业部门核算，仲裁机构根据核算结果处理。未参保女职工发生的生育医疗费用参照《上海市城镇生育保险办法》第十六条规定执行，无需委托专业部门核算。
八、广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》（粤高法发〔2018〕2号）
19、女职工按照《女职工劳动保护特别规定》第七条的规定休产假的，原工资标准按照《广东省实施＜女职工劳动保护特别规定＞办法》第十三条第二款的规定确定。根据《广东省人口与计划生育条例》第三十条的规定，符合法律、法规规定生育子女的，女方享受八十日的奖励假，男方享受十五日的陪产假，在规定假期内照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖。奖励假和陪产假期间的工资应按职工正常出勤情况下的应得工资计算，但加班工资、高温津贴、支付周期超过一个月或未确定支付周期的劳动报酬除外。
九、广州市中级人民法院、广州市劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干问题的意见综述》（穗劳人仲委〔2019〕5号）
20、用人单位依据劳动合同法第四十四条第四项、第五项的规定终止在孕期、产期、哺乳期女职工的劳动合同的，应一次性向女职工支付孕期、产期、哺乳期的相关待遇。
十、广州市中级人民法院《关于审理劳动争议案件的参考意见》（2009年10月9日广州市中级人民法院审判委员会2009年第71次会议讨论通过，2009年10月13日发布）
21、女职工产假期间享受生育津贴。生育津贴以所属统筹地区上年度在岗职工月平均工资为基数，按规定的产假期计发。生育津贴低于本人工资标准的，由用人单位补足。
十一、广州市中级人民法院《2010年民事审判若干问题的解答（劳动争议部分）》
22、女职工在怀孕期间被用人单位解雇，因客观原因造成三期待损失的，如何补偿？
答：产期应按正常工资标准足额支付，哺乳期和孕期可按其本人正常工资的20%支付，但不得低于当地最低工资标准。
十二、东莞市中级人民法院、东莞市劳动人事争议仲裁委员会《劳动争议裁审衔接工作座谈会议纪要》（东中法〔2019〕73号）
23、女职工签订协商解除劳动合同协议后发现已怀孕，以重大误解为由要求撤销该协议的，不予支持。
24、女职工符合计划生育政策合法生育，依法享受产假期间又接受计划生育节育手术的，可以根据不同的手术额外享受相应的假期，具体假期天数以《广东省职工生育保险规定》第十六条第一款第（二）项为准。
25、女职工以村（居）民身份参加了社会保险，但没有参加职工社会保险，生育津贴直接转入了女职工个人账户，用人单位只需向女职工支付产假工资扣减生育津贴后的差额。
26、女职工因试管婴儿手术，在前期准备阶段按医嘱需要卧床休息的，该期间可按病假处理；女职工在试管婴儿手术至手术康复期间一律按病假处理。
27、女职工依法享受产假期间的工资分两部分计算：
第一部分：正常产假98天、难产增加产假30天、生育多胞胎每多生育一个婴儿增加15天产假、怀孕未满4个月终止妊娠享受15天至30天产假、怀孕4个月以上7个月以下终止妊娠享受42天产假、怀孕满7个月终止妊娠享受75天产假，该部分产假期间工资按照女职工依法享受产假前12个月的月平均工资计算，前12个月的平均工资按照女职工应得的全部劳动报酬计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、补贴等货币性收入（包含加班费和支付周期超过一个月或未确定支付周期的劳动报酬）。
第二部分：80天的奖励假期间的工资，按职工正常出勤情况下的应得工资计算，不包括加班工资、高温津贴、支付周期超过一个月或未确定支付周期的劳动报酬。另，男方陪产假工资由男方所在用人单位支付，支付计算方式同上。
28、自《若干意见》下发之日起，用人单位不能再根据其规章制度、集体合同、劳动合同等有相关规定，以女职工违反计划生育政策为由解除与劳动者劳动合同，否则用人单位应承担违法解除劳动合同的法律责任。
女职工未违反计划生育政策怀孕或生育，因用人单位原因导致劳动合同解除或终止的，用人单位应当支付女职工产假及哺乳期工资。
十三、佛山市中级人民法院、佛山市劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》
29、女职工怀孕期间或产后复工尚处在哺乳期内，用人单位调整女性职工的工作岗位时，可根据女职工身体情况合理安排相应劳动强度的工作，但调整岗位后的工资水平应与原岗位工资水平相当。
十四、惠州市中级人民法院、惠州市劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件若干问题的会议纪要》（惠中法发〔2012〕6号）（2012年6月20日惠州市中级人民法院审判委员会第21次会议通过）
30、〔女职工特殊劳动保护〕
用人单位违法解除与“三期”内女职工的劳动合同，如女职工要求继续履行劳动合同，则应撤销用人单位解除劳动合同的决定，双方继续履行劳动合同。造成劳动者工资收入损失的，用人单位还要支付工资。如在案件处理过程中劳动合同期限届满的，则应在撤销用人单位解除劳动合同决定的同时，认定双方劳动合同的期限自动延续“三期”期满终止，并由用人单位支付至劳动合同终止之日的工资待遇和经济补偿金。如女职工不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能履行的，应认定双方劳动合同解除，并依照《劳动合同法》第八十七条的规定，由用人单位支付赔偿金。
违反计划生育法规的“三期”内女职工不适用上述规定。
31、〔用人单位对“三期”内女职工可以解除劳动合同的情形〕
“三期”内女职工有《劳动合同法》第三十九条规定的情形之一的，用人单位可以解除劳动合同。
32、〔女职工提出被迫解除劳动合同〕
女职工在“三期”内依《劳动合同法》第三十八条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，提出被迫解除劳动合同，除要求经济补偿金、赔偿金外，还要求用人单位支付工资至“三期”期满的，应予支持。
33、〔“三期”女职工工资〕
“三期”女职工孕期工资按照实际上班情况计发；产假期间的工资，按原工资待遇照发；哺乳期的工资按照实际上班情况计发；哺乳期未上班的，本人申请并经用人单位领导批准，依《广东省女职工劳动保护实施办法》规定按不低于本人标准工资的百分之七十五发给工资；如有县级以上医院证明，哺乳期的工资可按照职工患病工资支付。
十五、江门市中级人民法院、江门市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（2014年7月7日）
34、〔违反计划生育女职工待遇〕
劳动者违反计划生育政策生育的，可以享受产假以及相关劳动保护，但不宜享受生育保险待遇及产假工资。
35、〔劳资双方未知怀孕而解除劳动合同〕
用人第三位在未知女职工怀孕的情况下，依据《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定与其解除劳动关系，女职工事后知道怀孕，又要求认定单位违法解除劳动合同，应不予支持；如要求继续履行合同，应予以支持。
十六、珠海市中级人民法院、珠海市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的解答》（珠中法〔2020〕17号）
36、用人单位违法辞退已怀孕的员工，孕期、产期、哺乳期工资待遇应如何认定？
用人单位违法辞退已怀孕的员工，应当赔偿员工已发生的实际损失，即争议发生时员工实际已产生的损失，如争议发生时员工尚未生产或哺乳，相关损失则待生产或哺乳后另行主张。其中根据《女职工劳动保护特别规定》第七条规定享受的产假，工资以未辞退前的正常工资为标准，按照《广东省实施〈女职工劳动保护特别规定〉办法》第十三条第二款的规定计算。根据《广东省人口与计划生育条例》第三十条规定享受的奖励假，工资以未辞退前的正常工资为标准，按照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第六条规定计算。怀孕和哺乳期间因员工没有上班，工资按珠海市最低工资标准发放。
十七、深圳市中级人民法院《关于审理劳动争议案件的裁判指引及修订说明》（深中法发〔2015〕13号）（2015年9月2日深圳市中级人民法院审判委员会民事行政执行专业委员会第11次会议讨论通过）
37、用人单位违法解除与“三期”内女职工的劳动合同，女职工要求继续履行劳动合同的，应撤销用人单位解除劳动合同的决定，双方继续履行劳动合同；造成该女职工工资收入损失的，用人单位还应支付违法解除劳动合同期间的工资。在案件处理过程中劳动合同期限届满的，应在撤销用人单位解除劳动合同决定的同时，认定双方劳动合同终止，判令用人单位支付女职工工资和福利待遇至劳动合同终止之日以及终止劳动合同的经济补偿。
女职工未要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，应认定双方劳动合同解除，并依据《劳动合同法》第四十八条和第八十七条的规定，由用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金。
38、女职工在“三期”内依据《劳动合同法》第三十八条或最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，提出被迫解除劳动合同，除要求经济补偿外，还要求用人单位支付工资及福利待遇至“三期”期满的，对劳动合同解除后的工资和福利待遇，不予支持。
39、未参加生育保险的女职工产假期间的生育津贴，应由用人单位按该女职工产假前12个月包括加班工资在内的平均工资计发。
十八、浙江省劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》（浙仲〔2009〕2号）
40、女职工产假期间，用人单位经本人同意安排女职工工作的，按以下情形支付工资：
（1）已参加生育保险的，女职工领取生育津贴外，用人单位应支付正常上班的工资；
（2）未参加生育保险的，用人单位应参照生育保险待遇支付生育津贴，同时支付正常上班的工资。
十九、浙江省高级人民法院、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（四）》（浙高法民一〔2016〕3号）
41、用人单位以《劳动合同法》第四十条规定解除了与女职工的劳动合同，女职工现以怀孕期间不能解除劳动合同为由，要求恢复劳动关系，是否支持？如其要求支付违法解除劳动合同的赔偿金，是否支持？
答：用人单位以《劳动合同法》第四十条规定解除了与女职工的劳动合同，女职工现以怀孕期间不能解除劳动合同为由，要求恢复劳动关系的，应当予以支持；不要求恢复劳动关系但要求支付违法解除劳动合同赔偿金的，应举证证明在解除劳动合同前其已告知用人单位怀孕的事实。
二十、烟台市中级人民法院、市人力资源和社会保障局《关于劳动争议案件裁审衔接问题的处理意见》（烟中法〔2019〕58号）
42、用人单位已依法为女职工缴纳了生育保险，但因缴费时间不足导致生育保险基金不予支付生育津贴，女职工要求用人单位支付生育津贴的，属于劳动争议受案范围，应由用人单位支付该生育津贴。
43、用人单位已依法为女职工缴纳了生育保险，生育二胎的女职工要求用人单位支付依据《山东省人口与计划生育条例》第二十五条规定增加的六十天产假的生育津贴的，属于劳动争议受案范围，应由用人单位支付该生育津贴。