劳动纠纷裁审规则72：证据认定与举证责任（三）
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劳动纠纷裁审规则72：证据认定与举证责任（三）
五十二、山东省高级人民法院《2011年民事审判工作会议纪要》（鲁高法〔2011〕297号）
127、关于解除劳动合同的举证责任分配问题
依据劳动合同法的规定，用人单位依照法律规定与劳动者解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。实践中，用人单位与劳动者往往对解除劳动合同无异议，但因何种原因或者由哪一方提出解除劳动合同各执一词，用人单位主张因劳动者的原因导致劳动合周的解除，应免除其支付经济补偿金的义务，而劳动者则主张是用人单位违法解除劳动合同。这种情形下，为维护劳动者的合法权益，应以用人单位对劳动者负有管理责任为由，由用人单位承担相应的举证责任，证明因劳动者的原因导致劳动合同的解除，否则即推定用人单位单方解除劳动合同。
五十三、山东省高级人民法院审监一庭《关于劳动争议案件再审实务中若干问题的解答（2020年）》
128、劳动者主张加班事实的，应如何承担举证责任？
根据劳动法、劳动合同法等法律、法规的规定，结合司法实践中的经验，劳动者主张加班事实的存在应当提供如下证据：一是用人单位根据企业生产经营需要安排劳动者加班的证据，如用人单位向劳动者发出的通知书、任务安排单、任务分配单以及单位工作人员向劳动者发出的短信微信通知等，只有用人单位安排劳动者加班的，用人单位才有义务支付加班费，若是劳动者未完成工作任务自行加班的，无权要求用人单位支付加班费；二是劳动者出勤从事加班工作任务时的证据，如劳动者在工作记录上的签名、出勤记录上的签名、完成工作量的交付凭证、交接班记录。实行电子考勤的用人单位，劳动者应提供刷卡刷脸记录、钉钉软件考勤截屏等证明出勤加班的证据；三是加班工作任务完成后的证据，如完成加班工作后的交接班记录、考勤表、用人单位发放报酬的工资条以及其他劳动者的证言等。对于劳动者在诉讼中提供上述相关证据的，人民法院应在综合查证的基础上对加班事实的存在作出认定。
129、劳动者要求用人单位提供考勤记录的如何处理？
劳动者在提供了加班事实存在的初始证据后，申请人民法院责令用人单位提供保存的考勤记录，而用人单位往往以时间较长，考勤记录没有长期保存为由拒不提供。对于用人单位保存考勤记录的期限问题，现行劳动法律法规没有具体规定，用人单位制定的规章制度有规定的，可以依据用人单位的规章制度确定；若用人单位没有相应规章制度的，可以参照劳动行政主管部门关于劳动者工资发放证明保存期限的规定，认定用人单位保存考勤记录的最长期限为两年，劳动者要求用人单位提供两年内保存的考勤记录的，应予支持，用人单位拒不提供的，由用人单位承担不利的诉讼后果。
五十四、山东省高级人民法院《关于适用《劳动争议调解仲裁法》和《劳动合同法》若干问题的意见》（鲁高法〔2010〕84号）
130、劳动者主张加班费，应当提供加班事实的相关证据。用人单位否认劳动者加班的，用人单位应当对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的考勤记录应予采信。
劳动者追索两年前的加班费，举证确实充分的，应予支持，但法律法规等另有规定的除外。
五十五、东营市中级人民法院《关于劳动争议案件疑难问题的解答》
131、当事人在仲裁庭审中的举证质证意见能否直接作为证据予以采信？
〔观点〕：不能直接作为证据予以采信。仲裁阶段形成的庭审笔录在诉讼中为书证，应当在法庭上出示，并由当事人发表质证意见。当事人推翻仲裁庭审举证质证意见的，应作出合理解释；不能作出合理解释的，人民法院应据此对相关证据的证明力进行评判。
〔法理依据〕：书证是指以其内容来证明待证事实的有关情况的文字材料。凡是以文字来记载人的思想和行为以及采用各种符号、图案来表达人的思想，其内容对待证事实具有证明作用的物品都是书证。
禁止反言原则从字面上理解就是禁止违反先前的言论。在法律原则上它指人们在进行民事活动、民事诉讼等行为时，在表示出相应的言词后，要对自己的言词负责，不得为己利而作出否定先前言词的言论。我国法律及司法解释中并无“禁止反言”的称谓和明确概念，它体现于一些民商实体法及司法解释的某些具体条文中。
132、劳动人事争议仲裁阶段的证据及庭审笔录，仲裁机构是否应主动向提起诉讼的当事人提供，还是由当事人向人民法院申请调取？
〔观点〕：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。劳动人事争议仲裁阶段的证据及庭审笔录，不属于人民法院应当调查收集范围。仲裁机构应根据当事人的申请提供相关证据。当事人向人民法院申请调取仲裁卷宗的，人民法院应予调取。
133、根据劳动争议司法解释（三）第一条：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生的争议，社会保险经办机构不能补办如何认定？社会保险待遇有哪些？赔偿损失如何计算？
〔观点〕：劳动者主张社会保险经办机构不能补办，用人单位主张能够补办的，应由用人单位举证，否则用人单位应承担举证不能的法律责任。
〔解析〕：劳动者享受社会保险待遇具有时间、条件限制，而不能随时享有。在劳动者能够享受相关待遇的情况下，损失应如何计算，要根据具体情况确定。一般情况下要等同于如果缴纳保险劳动者应该享受的利益，这种情况下对于劳动者主张的损失是否合理，要咨询相关的社会保险部门。
五十六、山东省高级人民法院《劳动争议热点难点问题诉讼指引》（鲁高法办〔2021〕37号）
134、主张争议属于法院主管的，应提供下列诉讼证据：
第一、当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，提起诉讼的，应提供劳动仲裁裁决书、驳回申诉通知书或不予受理通知书。
第二、当事人以劳动争议仲裁机构逾期未作出仲裁裁决为由提起诉讼的，应提供下列证据之一：
（1）仲裁机构出具的受理通知书；
（2）其他已接受仲裁申请的凭证、证明。
135、根据民事诉讼法规定的一般举证原则，用人单位或劳动者应当对其主张的劳动关系成立或生效事实的存在或者不存在承担举证证明责任。
136、请求确认或者不予确认劳动关系发生的争议，双方应提供下列诉讼证据：
1、用人单位与劳动者订立劳动合同的，应提供书面劳动合同或者其他具有劳动权利义务内容的合同文件，如入职协议书等。
2、用人单位与劳动者未订立书面劳动合同的，主张双方存在事实劳动关系的一方可提供如下证据：
（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；
（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
（4）考勤记录；
（5）劳动者为用人单位提供正常劳动的证明；
（6）其他劳动者的证言等。
其中，（1）、（3）、（4）项的有关凭证由用人单位负举证责任。[原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条]
137、用人单位对于工资发放记录的举证责任限于两年之内。（《工资支付暂行规定》第六条）
138、用人单位、劳动者主张劳动合同有效或者无效、变更的，应当对其提出的主张，承担举证证明责任。有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。（调解仲裁法第六条）
139、用人单位或者劳动者要求订立无固定期限劳动合同的，应由主张订立一方就订立无固定期限劳动合同条件成就承担举证证明责任。
140、劳动者主张用人单位因未签订劳动合同向其每月支付二倍工资的，应由用人单位举证证明已签订了劳动合同、具有劳动合同性质的其他合同文件或者因劳动者原因未能签订劳动合同。
141、劳动者为用人单位高管或者人力资源管理人员的，应就其是否与用人单位签订劳动合同承担举证证明责任。
142、因劳动合同效力，劳动合同订立、变更发生的争议，双方应提供下列诉讼证据：
第一、用人单位主张已与劳动者签订或者变更劳动合同的，应当提供相应的书面劳动合同或者具有劳动合同性质的合同文件；
第二、劳动者主张用人单位因未签订劳动合同向其每月支付二倍工资的，应当提供：
（1）双方存在劳动关系的证明；
（2）实际用工起止日期的证明；
（3）劳动者的工资等收入情况的证明。
第三、用人单位或劳动者主张订立无固定期限劳动合同的，须提供：
（1）劳动者在同一用人单位连续工作时间的证明；
（2）劳动者出生年月、法定退休年龄等证明；
（3）连续二次订立的固定期限劳动合同。
143、用人单位依法具有用工自主权，在符合法律规定和劳动合同约定的情况下，用人单位对劳动者工作岗位、工作内容进行单方变更的，须对其单方变更行为的合法性、合理性承担举证证明责任。
144、用人单位与劳动者对劳动合同的效力有争议的，须由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
145、因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。（劳动争议解释一第四十四条）
146、有关劳动合同解除和终止的事实，劳动者对其下列主张，应当承担举证责任：
（1）已经提前通知用人单位解除劳动关系;
（2）用人单位存在劳动者可以单方解除劳动合同的情形;
（3）用人单位存在强迫劳动、危及劳动者人身安全的情形;
（4）用人单位经济性裁员时，劳动者符合优先留用的情形;
（5）劳动者存在用人单位不得解除劳动合同的情形，劳动合同存在可以逾期终止的情形。
147、有关劳动合同解除和终止的事实，用人单位对其下列主张，应当承担举证责任：
（1）劳动者存在用人单位可以单方解除劳动合同的情形；
（2）劳动者存在用人单位可以采取提前30日书面通知或支付代通知金（额外支付劳动者1个月工资）后解除劳动合同的情形；
（3）用人单位符合经济性裁员的条件；
（4）用人单位单方解除劳动合同已经工会监督，或者虽未通知工会，但是在起诉前已经补正有关程序；
（5）劳动合同终止符合法定条件。
148、用人单位对解除劳动合同的意思表示已经到达劳动者承担举证责任。
149、用人单位单方解除劳动合同的，采用口头形式的，用人单位应当承担举证证明责任；采取书面。
150、对于劳动合同法规定的规章制度，用人单位须举证已经经过民主议定程序。
151、用人单位以劳动者在试用期内被证明不符合录用条件为由解除劳动合同，须承担举证证明责任。
152、未足额发放正常工作时间工资，
（1）由劳动者举证证明正常工作时间工资的具体数额；
（2）由用人单位举证证明足额发放了正常工作时间工资。
153、劳动者以社会保险费缴费计算不符合法律规定为由解除劳动合同，应当提供社会保险征缴部门或者劳动监察部门出具的限期补缴通知书或者限期整改指令书等证据予以证明。
154、经济补偿金的计算中，劳动者应对其在本单位工龄以及经济补偿金的计算基数进行举证，对其中由用人单位掌握的材料，可要求用人单位提供。
155、因用人单位开除、除名、辞退劳动者发生的争议，须提供下列诉讼证据：
（1）双方所签订的劳动合同或者具有劳动合同性质的其他合同文件；
（2）实际用工起止日期的证明；
（3）用人单位开除、除名、辞退劳动者的决定、通知等文件；
（4）用人单位制定的涉及处分劳动者的规章制度；
（5）劳动者违规违纪的证明；
（6）劳动者的工资、资金等收入情况的证明；
（7）用工单位支付培训费凭证；
（8）劳动者必须遵守的服务期限规定；
（9）其他证据。
156、因用人单位单方解除劳动合同发生的争议，须提供下列诉讼证据：
（1）用人单位解除劳动合同决定等书面文件；
（2）劳动者违法违纪、不符合录用条件或违反用人单位规章制度的事实依据；
（3）劳动者的原始考勤记录；
（4）解除劳动合同的程序证据材料（工会意见、职代会的审议记录、办理工作交接文件，解除劳动合同证明）。
157、因用人单位终止劳动合同发生的争议，须提供下列诉讼证据：
（1）用人单位终止劳动合同决定等书面文件；
（2）劳动合同期限届满或依法定情形终止的事实依据；
（3）终止劳动合同的程序证据材料（工会意见、职代会的审议记录、办理工作交接文件，终止劳动合同证明）。
158、因用人单位主张是由劳动者单方提出解除或者终止劳动合同发生的争议，须提供下列诉讼证据：
（1）劳动者解除/终止劳动合同申请书；
（2）审批手续、批准辞职的决定书；
（3）办理工作交接文件，发放《解除/终止劳动合同证明》。
159、因劳动者严重违反规章制度解除劳动合同发生的争议，须提供下列诉讼证据：
（1）用人单位依法制定的规章制度；
（2）用人单位制定规章制度的程序；
（3）规章制度公示或告知劳动者的方式方法；
（4）劳动者严重违反规章制度的事实依据；
（5）用人单位依规章制度解除劳动合同决定；
（6）用人单位解除劳动合同通知工会组织的证明材料；
（7）用人单位解除劳动合同决定送达劳动者的证明材料；
（8）其他可以证明用人单位依法行使相关权利的证明材料。
（四）其他注意事项
用人单位在劳动合同期内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，构成违法解除劳动合同，劳动者可请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。[《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（2016年11月21日）]
160、劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。（劳动争议解释一第四十二条）
161、发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。（调解仲裁法第六条）
162、因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。（调解仲裁法第四十四条）
163、用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。（《工资支付暂行规定》第6条）
164、劳动者主张加班费的，应提供下列诉讼证据：
（1）考勤表、打卡记录；
（2）用人单位安排劳动者加班，且未安排补休的相关证据；
（3）工资发放的银行凭证；
（4）同岗位同工种加班劳动者的证言；
（5）证明用人单位掌握加班事实存在的证据。
165、劳动者主张用人单位克扣、拖欠工资等劳动报酬的，应提供下列诉讼证据：
（1）劳动合同约定的工资标准；
（2）工资表；
（3）工资卡银行流水。
用人单位以足额发放劳动者工资抗辩的，应提供：
（1）两年内支付劳动者工资等报酬工资发放表或支付工资的银行凭证，超过两年的由劳动者提供;
（2）减发劳动者工资等报酬的原因及依据；
（3）延期支付劳动者工资等报酬的原因、与劳动者、工会的协商事实的相关证据。
166、劳动者主张年终奖等奖金的，应提供下列诉讼证据:
（1）规定奖金发放条件的规章制度、通知、会议纪要等文件；
（2）证明劳动者符合奖金发放条件的相关证据：如劳动者的职务、奖金发放对应项目的完成情况、用人单位出具给劳动者的奖金确认单等证据。
167、劳动者主张未休年休假等待遇的，应提供下列诉讼证据：
（1）证明本人工作年限的证据；
（2）证明依法享有的休假时间的证据；
（3）证明未享受休息休假权利的证据；
（4）证明用人单位未安排补休的证据；
（5）证明未休年休假待遇标准的证据；
（6）其他劳动者的证言等证据。
168、劳动者与用人单位因劳务派遣发生争议，双方应提供下列诉讼证据：
（1）劳动者与用工单位签订的用工合同；
（2）劳务派遣公司的资质；
（3）劳务派遣单位与用工单位订立的劳务派遣协议；
（4）“外包”“借调”等其他用工形式存在的证据。
169、因履行集体合同发生争议，应提供下列诉讼证据：
（1）有效期内的集体合同文本原件；
（2）集体合同生效的证明材料，包括集体合同经职代会或职工大会讨论通过的记录，劳动行政部门备案回执等材料；
（3）集体合同一方未履行合同约定内容的材料。
170、劳动者主张工伤保险待遇的，应就存在工伤伤害的事实、工伤认定、伤残等级、鉴定时间、停工留薪期、住院治疗起止时间以及治疗费用、交通费、食宿费、康复器具费用等事实承担举证责任；用人单位应就已实际支付的工伤损害赔偿费用等事实承担举证证明责任。
171、职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。（《工伤保险条例》第十九条）
172、劳动者主张工伤保险待遇的，须提供下列诉讼证据：
（1）有关部门对工伤认定、伤残等级、劳动能力等鉴定材料；
（2）劳动者工资等收入证明；
（3）治疗工伤的医院治疗费用、交通费、护理费、食宿费、康复器具等费用单据；
（4）用人单位未给劳动者缴纳工伤保险费的证据。
173、劳动者主张工伤保险费缴费计算不符合法律规定，应当提供社会保险征缴部门或者劳动监察部门出具的限期补缴通知书或者限期整改指令书等证据予以证明。
174、用人单位应当提供交纳工伤保险金等证据。
175、用人单位主张不构成工伤的，应当提供劳动者非因工作遭受事故伤害等证据。
176、申请工伤认定的期限要求：
（1）职工在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤；
（2）职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，用人单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请，特殊情况可以适当延长；
（3）用人单位未按规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。（《工伤保险条例》第十五条、第十七条）
177、工伤保险待遇与基本养老保险待遇、失业保险待遇竞合时，不能同时享受，个人死亡同时符合领取基本养老保险丧葬补助金、工伤保险丧葬补助金和失业保险丧葬补助金条件的，其遗属只能选择领取其中的一项。[《工伤保险条例》第三十五条、《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》第一条、《中华人民共和国社会保险法》第四十九条]
178、劳动者工伤系因第三人侵权所致，劳动者获得第三人侵权损害赔偿后仍有权请求工伤保险赔偿。
179、根据一般举证原则，用人单位或劳动者应当对其主张的劳动争议事实承担举证证明责任。
180、劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。（调解仲裁法第三十九条）
181、用人单位或者劳动者不服劳动人事争议仲裁机构作出的仲裁裁决、不予受理通知书、驳回申请通知书等法律文书，向人民法院提起诉讼需提交的下列证据：
1、劳动人事争议仲裁申请；
2、仲裁机构作出的仲裁裁决书、驳回申请通知书、不予受理通知等仲裁法律文书；
3、起诉书、身份证明等用以证实自身主张的其他证据。
五十七、青岛市中级人民法院、青岛市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件会议纪要（二）》（青劳人仲委发〔2012〕1号）
182、劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任；劳动者提供的证据，应当符合有效证据的形式要求。
五十八、青岛市中级人民法院、青岛市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件会议纪要（四）》（青中法联字〔2012〕9号）
183、用人单位与劳动者就解除合同原因或者由何方提出解除劳动合同等问题产生争议的，原则上应由用人单位承担举证责任。用人单位举证不能的，则推定劳动者的主张成立。
五十九、青岛市中级人民法院、青岛市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件会议纪要（六）》（青中法联字〔2014〕4号）
184、用人单位与劳动者在劳动合同履行过程中，因生产经营需要可以调整劳动者工作岗位。双方由此发生争议的，用人单位对下列事项承担举证责任：
（一）用人单位因生产经营需要调整劳动者工作岗位应具备正当性、合理性；
（二）调整工作岗位后劳动者的级别、劳动报酬、福利待遇不得低于原岗位；
（三）非侮辱性或惩罚性。
案件审理中，如用人单位未能对上述事项完成举证责任，则应认定用人单位系违法调整劳动者工作岗位。
185、用人单位与劳动者在案件审理中对劳动者入职时间有争议的，劳动者对入职时间负初步举证责任。
考虑到劳动者举证的实际困难，对劳动者的举证责任不能过于苛求，只要劳动者一方提出的基本证据或初步证据可以证明其入职时间，即可视为其举证责任已经完成。劳动者提供的证据可以是考勤表、工资条、证人证言等，凡是能够证明其入职时间的证据都可以提供。
用人单位对劳动者提交的证据不予认可的，应提交有效证据予以反驳，否则应承担举证不能的法律后果。
六十、青岛市中级人民法院、青岛市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件会议纪要（八）》（青中法联字〔2015〕12号）
186、用人单位因工作需要不能安排职工当年休假，而跨年度安排劳动者补休，劳动者不同意补休并要求用人单位支付其未休带薪年休假工资的，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院不予支持。案件审理中，用人单位对因工作需要不能安排职工当年休假的事实负有举证责任。
六十一、青岛市中级人民法院、青岛市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件会议纪要（十）》（青中法联字〔2016〕8号）
187、用人单位与劳动者签订非全日制用工协议，但劳动者主张其为全日制用工的，应对此承担举证责任。
六十二、青岛市中级人民法院、青岛市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件会议纪要（十一）》（青中法联字〔2017〕4号）
188、劳动者与用人单位对劳动者的劳动报酬标准有争议的，对于劳动人事争议仲裁委员会受理案件之日前两年内的劳动报酬标准应由用人单位承担举证责任，用人单位举证不能的，可按照劳动者的主张及查明事实综合进行认定。
六十三、青岛市中级人民法院、青岛市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件会议纪要（十四）》
189、用人单位以劳动者旷工为由解除劳动合同的，但用人单位与劳动者的劳动合同在解除前处于非正常履行状态如劳动者待岗、长期休病假等，双方对返岗事实有争议的，原则上应由用人单位承担举证责任。
190、双方对解除劳动合同无异议，但对解除原因有争议的，应由用人单位承担举证责任。
六十四、烟台市中级人民法院、市人力资源和社会保障局《关于劳动争议案件裁审衔接问题的处理意见》（烟中法〔2019〕58号）
191、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定中的“社会保险经办机构不能补办”的举证责任，应由用人单位承担。
192、劳动者和用人单位对各自主张的工资数额均无证据证明，原则上应由用人单位对劳动者的工资标准承担举证责任。若无劳动合同约定且未实际发放过工资，可按同工同酬原则合理确定劳动者的工资标准。