关于办理涉建工合同性质和效力案件的主要思路

建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。基于建设工程合同涉及的主体较多，承办律师和当事人对合同性质的不同争议和在实务中的不同处理方式，会对不同主体产生不同的法律后果。

3.1 合同性质

3.1.1 建设工程合同与承揽合同

承办律师可提醒当事人建设工程合同与承揽合同是特殊合同和一般合同的关系，建设工程合同是特殊的承揽合同，区分两类合同主要从承包人和承揽人的主体资格上来判断，建设工程承包人实行市场准入制度，承包人必须是具备相应资质的法人。而对承揽人一般没有资质要求，承揽人可以是具有资质的法人，也可以是其他单位或者个人。对于承包人主体资格没有特殊要求的项目，一般不宜主张为建设工程合同，宜按照承揽合同相关规定处理。

3.1.2 建设工程合同项下的转包

转包是指承包人承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程支解后以分包的名义分别转让给第三人的行为。

3.1.3 建设工程合同项下的分包

承办律师可帮助当事人区分建设工程分包是合法分包还是违法分包。合法分包，是指承包人经发包人同意或者合同约定，将自己承包的非主体结构部分工作交由具备相应资质条件的第三人完成。违法分包，是指承包人承包工程后，没有合同约定或者没有经发包人同意，违反法律法规的规定将工程分包给第三人的行为。承办律师可建议当事人分清违法分包包括承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位或个人，分包单位将其承包的工程再分包，专业作业承包人将其承包的劳务再分包等情形。    

3.1.4 建设工程合同项下的挂靠

挂靠是指单位或个人借用其他有资质的单位的名义承揽工程的行为。承办律师可建议当事人分清挂靠的不同情形，既包括没有资质的单位或个人借用其他有资质的单位承揽工程，也包括有资质的单位相互借用资质承揽工程的情形。

3.1.5 建设工程合同项下的内部承包

内部承包作为建筑施工企业常用的一种经营方式。承办律师可帮助当事人区分内部承包的合法性。合法的内部承包是指建筑施工企业将其自身承包的工程交由与其建立了劳动关系的企业职工或者下属分支机构经营管理，利用建筑施工企业特定的生产资料完成工程施工，对相关经营管理权以及利润分配、风险承担等事项达成合意，并签订内部承包合同的行为。

3.2 合同效力  

3.2.1 承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的合同效力

承办律师可建议当事人依据《建筑法》第26条和《建工司法解释（一）》第1条及第4条之规定，主张承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级签订的施工合同无效，但是承包人在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人可主张合同有效。  

3.2.2 挂靠情形的合同效力

在挂靠施工情况下，承办律师可帮助当事人区分挂靠人与被挂靠人之间借用资质的内部法律关系，以及挂靠人、被挂靠人与发包人之间外部法律关系。承办律师对于相关合同效力的主张，亦可从内部关系和外部关系两个角度进行考量。    

3.2.2.1 内部关系

在挂靠人与被挂靠人之间的内部关系上，由于挂靠行为属于借用资质的行为，该行为违反《建筑法》第26条规定，当事人可主张该内部关系为无效行为。 

3.2.2.2 外部关系

承办律师处理挂靠人、被挂靠人与发包人之间的外部关系上，基于挂靠人、被挂靠人的角度而言，因挂靠行为违反《建筑法》第26条规定，依据《建工司法解释（一）》第1条规定，所签订的施工合同属于无效合同。对于发包人而言，如果签订施工合同时明知挂靠的事实，则所签订的施工合同亦属于无效。

3.2.3 建设工程必须招标而未招标或中标无效的合同效力

3.2.3.1 建设工程必须招标而未招标的合同效力

承办律师依据《建工司法解释（一）》第1条规定，可主张建设工程必须进行招标而未招标签订的施工合同无效。但是，参照《川渝两高院解答》第1条规定，对于订立合同时属于必须招标的工程项目而在起诉前属于非必须招标工程项目的，承办律师可主张该建设工程属于非必须招标工程项目，进而主张非必须招标工程项目所签订的合同虽然未招标但仍属于有效合同。

3.2.3.2 中标无效对合同效力的影响

承办律师可依据《招标投标法》《招标投标法实施条例》的相关规定，帮助当事人梳理中标无效主要存在的九种情形：    

（1）招标代理机构违反招标投标法规定，泄露应当保守的与招标投标活动有关的情况和资料，从而影响中标结果的；

（2）招标代理机构与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，从而影响中标结果的；

（3）依法必须招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名字、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底，从而影响中标结果的；

（4）投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的；

（5）投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；

（6）投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的；

（7）依法必须招标的项目，招标人违反招标投标法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，从而影响中标结果的；

（8）招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的；

（9）依法必须招标的项目在所有投标人被评标委员会否决后自行确定中标人的。

在实践中，在招投标过程中如果存在以上中标无效的情形，承办律师可建议当事人考虑通过质疑、投诉等方式进行纠正解决。如果仍然存在中标无效的情形，招标人和中标人签订的建设工程施工合同无效。

3.2.4 经过招投标程序的相关合同效力

3.2.4.1 应当公开招标但径行邀请招标的合同效力

承办律师可提醒当事人注意，在必须招标项目中，应当公开招标而招标人径行邀请招标的情形，违反了《招标投标法实施条例》第64条规定而应当承担行政责任，包括责令改正、罚款和给予处分。但这种情况对中标合同效力的影响在实务中存在争议。多数观点认为，该行为并未违反法律的效力性强制性规定，公开招标和邀请招标只是不同的招标方式，采用不同方式招标不构成“建设工程必须招标而未招标”的情形，也不构成“中标无效”的情形，故不影响建设工程施工合同的效力。少数观点认为，未经政府或相关部门批准和认定，招标人擅自采取邀请招标的方式招标，事实上以邀请招标之名逃避公开招标视为没有进行招标，当事人可主张中标合同为无效合同。    

3.2.4.2 标前合同的效力

承办律师处理必须招标的项目，在招标前招标人和投标人签订的施工合同，因合同本身违反《招标投标法》第43条强制性规定无效，当事人可主张该中标合同无效。

承办律师在处理非必须招标的项目时，可参照《川渝两高院解答》第12条规定，当事人选择通过招标投标程序订立建设工程施工合同，中标前进行实质性谈判并签订合同，属于“先定后招”的行为，当事人可依据《招标投标法》第43条的强制性规定主张合同无效。

3.2.4.3 标后合同的效力

依据《建工司法解释（一）》第2条规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致的，标后合同无效。在中标合同有效的前提下，承办律师可建议一方当事人主张按照中标合同确定各方权利义务。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订的合同，变相降低工程价款，承办律师可建议一方当事人主张该合同因背离中标合同实质性内容而无效。    

依据《建工司法解释（一）》第23条规定，在非必须招标的项目中，建设工程进行招标后，发包人与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，承办律师可建议当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据。但是，发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

3.2.5 未取得建设工程规划许可证等规划审批手续项目的合同效力

依据《建工司法解释（一）》第3条规定，承办律师可建议当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，可主张建设工程施工合同无效，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，不得以未办理审批手续为由主张建设工程施工合同无效。

3.2.6 建设工程转包、分包、内部承包合同的效力

承办律师可依据《建筑法》《民法典》等相关规定主张转包合同和违法分包合同无效。

但参照《川渝两高院解答》第8条规定，建筑施工企业将其自身承包的工程交由与其建立了劳动关系的企业职工或者下属分支机构经营管理，利用建筑施工企业特定的生产资料完成工程施工，对相关经营管理权以及利润分配、风险承担等事项达成合意的，属于内部承包，该内部承包合同有效。而对于名为内部承包实为转包或挂靠等情形，该内部承包合同无效。

3.2.7 发包人与承包人之间的承包合同无效对分包合同效力的影响

发包人与承包人之间的建设工程施工合同无效，不必然导致分包合同无效。若承包人依法将部分工程分包给有资质的施工方，则承办律师可主张分包合同有效。除非案涉工程本身存在违法性导致分包合同亦无效，如未取得建设工程规划许可证、建设工程用地规划许可证，或案涉工程属于违法建筑等情形。    

3.2.8 合同效力的其他情形

3.2.8.1 联合体投标的合同效力

承办律师处理联合体投标合同效力问题时，可依据《建筑法》第27条规定，两个以上不同资质等级的承包单位实行联合体共同承包的，应该按照资质等级低的承包单位的业务许可范围承揽工程。实务中，承办律师对合同效力的主张亦可依据《招标投标法》第31条规定，由同一专业的承包单位组成的联合体，按照资质等级较低的承包单位确定资质等级。在施工总承包中，同一专业的承包单位组成的联合体，其资质等级应当按照“就低不就高”的原则来确定；不同专业的承包单位组成的联合体，按照各自的专业资质确定联合体的资质。需注意的是，参照《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第10条规定，具有相应资质的设计单位和施工单位可以组成联合体进行工程总承包。

联合体承包人与发包人之间就资质问题的合同效力判断可见本《指引》第3.2.1条内容。

3.2.8.2 支解发包对合同效力的影响

承办律师可提醒当事人注意，支解发包是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为，支解发包违反《建筑法》第24条、《民法典》第791条的规定，为法律所禁止。参照《认定查处办法》第6条规定，建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的，属于违法发包。参照《建设工程分类标准》（GB/T50841-2013）第2.0.6条规定，单位工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物。    

发包人将给排水、电气、门窗、内外墙涂料等工程另外发包给他人承建的，多数观点认为属于支解发包，另行发包的建设工程施工合同无效。但是也有少数观点认为，禁止支解发包属于一种管理性规范，并不否认该行为的效力，支解发包并不必然导致另行发包的建设工程施工合同无效。

3.2.8.3 技术资料专用章、资料收讫章及特殊印章的合同效力

承办律师可提醒当事人注意，原则上印章的种类应当与文件的种类相匹配。技术资料专用章、资料收讫章及特殊印章是公司基于特殊使用目的而使用的印章，一般不能用于对外签订合同、对账结算等，这类特殊印章不具有对外签订合同的效力。在缺乏当事人合意的情况下，合同上加盖技术资料专用章、资料收讫章及特殊印章可视为合同未成立。合同未成立，对当事人自然也没有法律效力。之所以不认可超出公章特定用途的盖章行为的效力，本质上是因为持章之人一般缺乏代理权。相反，如果双方在合同履行过程中曾经多次使用相关印章，且该印章使用符合双方交易习惯，同时符合表见代理法定条件的，亦可主张加盖此章文件资料的效力。

3.3 合同无效的后果

3.3.1 合同无效时价款结算的依据

如果合同无效，合同自始对当事人没有法律约束力。承办律师可建议当事人将取得的财产予以返还，不能返还或者没有必要返还的，可折价补偿。但如果建设工程施工合同已经履行，承包人已经将人力、物力、财力物化而不能返还的，依据《民法典》第793条规定，建设工程施工合同无效，建设工程经验收合格的，可以参照施工合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。    

在施工合同无效时，可以参照施工合同中工程价款的付款时间、付款条件、质量标准、建设工期、工程款计价方法和计价标准等内容进行折价补偿。

3.3.2 合同无效时违约责任条款的适用

合同无效，违约责任的条款自然也没有法律约束力。一方当事人不能追究对方违约责任，但是可以要求对方赔偿自己遭受的损失。依据《建工司法解释（一）》第6条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。但如果损失大小无法判断，承办律师可建议一方当事人结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素，请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容计算损失大小。

3.3.3 合同无效时质保金的支付

承办律师可提醒当事人，建设工程施工合同无效，承包人的质量保修责任并不免除。但是，对于发包人依据合同约定预留质保金的权利在实务中存在争议。多数观点认为，建设工程施工合同无效情形下，发包人可以参照合同约定预留质保金，承包人不能因合同无效而提前获得工程质保金，不能因无效行为获得更多的利益。少数观点认为，质保金是建设工程价款的一部分，建设工程施工合同无效情形下，预留质保金不属于参照适用的内容，发包人无权预留质保金。

3.3.4 合同无效对结算协议效力的影响

建设工程施工合同无效并不必然导致建设工程施工合同关系终止后当事人就工程价款（折价补偿款）支付方式、支付时间、未按约定支付的违约责任所签订的协议无效。参照最高院民事审判第一庭2022年第3次法官会议纪要，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，发包人与承包人就工程价款（折价补偿款）的数额、支付方式和时间作出的约定，不违反法律法规的强制性规定，建设工程施工合同无效不影响结算协议的效力。

3.4 合同无效实际施工人的权利救济

3.4.1 转包、违法分包情况下实际施工人的权利救济

依据《建工司法解释（一）》第43条规定，实际施工人可以突破合同相对性要求发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担付款责任。但是，参照最高院民事审判第一庭2021年第20次法官会议纪要，可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和多次分包关系中的实际施工人。

参照《川渝两高院解答》第10条规定，实际施工人可以依据合同相对性向转包人或者违法分包人主张权利，但多层转包和多次分包关系中的实际施工人不能依据《建工司法解释（一）》第43条规定向发包人主张权利。

3.4.2 挂靠情况下实际施工人的权利救济

3.4.2.1 挂靠人向发包人主张权利

承办律师可建议当事人主张参照最高院民事审判第一庭2021年第20次法官会议纪要，在发包人知道或应当知道挂靠的情况下，主张发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程合同关系。依据《民法典》第146条的规定，在建设工程验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。    

在发包人对挂靠的事实不知情的情况下，根据合同相对性原则和信赖利益保护原则，实际施工人无权向发包人主张权利。在被挂靠人怠于向发包人主张权利的情况下，实际施工人可以依据《建工司法解释（一）》第44条规定行使代位权。

3.4.2.2 挂靠人向被挂靠人主张权利

承办律师可提醒当事人注意，借用资质的实际施工人与被挂靠人之间不存在真实的发承包关系，原则上挂靠人应当与直接建立事实合同关系的发包人主张权利，挂靠人不得向被挂靠人主张工程款。但如果发包人并不知晓挂靠的事实，挂靠人仅可依据挂靠协议向被挂靠人主张权利。

因合同约定或实际履行过程中发包人将工程款支付到被挂靠人账户，被挂靠人截留工程款不予支付的，挂靠人可向被挂靠人主张被截留部分的工程款。