《民法典合同编通则解释》司法适用若干问题探讨——《法律适用》专题学习交流会会议综述
The following article is from 法律适用 Author 本刊编辑 姜丹
摘要 《法律适用》民法典合同编通则解释学习交流会探讨了《民法典合同编通则解释》司法适用若干问题，包括债权多重转让、无权处分适用、替代交易法司法适用、以物抵债协议的性质与履行等。四位嘉宾深入解读了相关条文的起草背景与理解适用，强调在处理债权多重转让问题时不应给债务人增加负担，探讨了无权处分、替代交易的场景化适用，明确提出清偿型以物抵债调解书不具有无权变动效力、担保型以物抵债协议具有担保功能等。
关键词
债权多重转让 无权处分 替代交易 以物抵债
为全面贯彻落实党的二十大和二十届二中全会精神，深入贯彻习近平法治思想，认真落实张军院长在全国高级法院院长会议上的重要讲话精神，努力以人民法院教育培训现代化服务和支撑审判工作现代化，2024年1月25日，由国家法官学院《法律适用》编辑部主办的“民法典合同编通则解释学习交流会”圆满举行。
2023年12月5日开始实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《民法典合同编通则解释》），完善了我国合同法的规则体系，对适用《民法典》合同编通则的规定具有重要指导作用。本次学习交流会创新法官培训模式，打通科研与培训的壁垒，邀请《民法典合同编通则解释》起草小组四位专家，为第一期全国法院《民法典合同编通则若干问题的解释》及新修订《公司法》专题研修班全体学员深度解读《民法典合同编通则解释》。最高人民法院第四巡回法庭分党组副书记、副庭长杨永清，最高人民法院民事审判第二庭副庭长周伦军，最高人民法院研究室民事处处长、一级调研员陈龙业，北京理工大学法学院教授吴光荣分别就“债权多重转让”“无权处分合同的理解”“替代交易法的司法适用”“以物抵债协议的性质与履行”作主题发言。之后，四位嘉宾与参会学员结合《民法典合同编通则解释》，围绕审判实务相关热点问题展开了讨论。
一、关于债权多重转让问题
债权多重转让相较于保理合同应收账款转让更加复杂。最高人民法院第四巡回法庭分党组副书记、副庭长杨永清深入分析了债权多重转让中的问题，并结合《民法典合同编通则解释》的规定阐释了对相关条文的理解与适用。
（一）债权多重转让中的难点债权多重转让的第一个难点是“先来后到”的规则很容易走样，达不到该规则的目的。债权多重转让时哪个受让人应当取得转让的债权，按照最朴素的观点，应该是按照“先来后到”的规则由第一个受让人取得债权。但是，实践中这个规则往往达不到这样的目的，因为根据《民法典》第646条第1款的规定，只要转让人和受让人意思表示一致，债权就由转让人转让给受让人了，而转让人和后来的受让人很容易通过共谋把时间提前，如把书面合同的落款时间提前。这种情况下，如果第一次转让和其后的转让相差时间不是很长，是鉴定不出来的，因此司法实践中如果严格按照“先来后到”这个规则，很可能让作假的受让人获得债权，导致这一规则很难运用。
第二个难点是，如果按照“先来后到”的规则，先受让的债权人如果通知债务人在后，后受让的债权人通知债务人在前，债务人该向谁履行？此时必须考虑如何保护债务人的利益问题。债权转让一定不能给债务人增加负担，这是一个最基本的原则。此外，债务人同样可以参与共谋作假，改变受让人受让债权的时间。这让如何公正处理这类案件就变得十分复杂。
第三个难点是，如果在前的受让人后通知债务人，债务人向先通知的在后受让人履行债务，就面临无权处分的规则如何在债权多重转让中与其他规则协调的问题。这更增加了制定债权多重转让规则的难度。
（二）一般的债权多重转让难题之应对1.债务人已履行债务情形
针对上述难点，《民法典合同编通则解释》最后采取了比较务实的思路，从债务人已经履行的角度，明确让与人将同一债权转让给两个以上受让人，债务人以已经向最先通知的受让人履行为由主张其不再履行债务的，人民法院应予支持。也就是说，只要债务人向最先通知中载明的受让人履行了债务则免责。如果债务人明知不是债权转让通知载明的债权人而履行债务的，则债务人的债务不免除。因此，债务人履行免责，只能是向债权通知中载明的受让人履行债务才能免责。如果债务人因其他过错向受让人履行了债务，此时债务人是否免责？从债权转让不能给债务人增加负担的角度，只要债务人不是明知接受履行的受让人不是最先通知的受让人，就应当免责。之所以规定债务人“明知”才不免责，其他情况下都应当免责，是因为要彻底贯彻债权转让不能给债务人增加负担的基本原理。
债务人非明知而没有向通知中载明的受让人履行债务的情况下，真正的权利人怎么救济？真正的权利人不可以找债务人履行债务，因为债务人已经履行债务，而且不是明知接受履行的受让人不是通知中载明的受让人。那真正的权利人可不可以找已经接受履行的受让人，要求其返还其受让的财产呢？司法解释明确，此时不可以，除非受让人明知前面还有其他受让人，仍然接受债务人履行债务，其受让的债权才会被真正的权利人剥夺。如果受领债权转让的受让人不明知还有其他债权受让人，那么其接受履行行为就应当得到保护。在接受履行的受让人不明知在前面还有受让人存在的情况下，真正的权利人只有找原来的债权人。
债务人向债权转让通知中载明的受让人履行，当事人之间对通知到达时间有争议的，人民法院应当结合通知的方式等因素综合判断，不能仅根据债务人认可的通知时间或者通知记载的时间予以认定。当事人采用邮寄、通讯电子系统等方式发出通知的，应当以邮戳时间或者通讯电子系统记载的时间等作为认定通知到达时间的依据。
2.债务人未履行债务的情形
上述内容以债务人已经履行为切入点，那么未履行如何处理？从《民法典合同编通则解释》第50条的表述来看，可以推导出债务人未履行的，处理的规则不是“先来后到”规则，而是“最先通知”规则。“最先通知”规则可以让受让人尽快通知债务人。今后审理案件，债务人已经履行的，按照《民法典合同编通则解释》第50条的规定处理；如果在提起诉讼时债务人还没有履行，那么应该按照“最先通知”规则处理。“通知优先”规则的最终结果会逐渐达到“先来后到”的效果，因为“通知优先”规则会使受让人跟债权人订立债权转让协议后督促债权人第一时间通知债务人，甚至以债权人通知债务人为债权转让合同的生效时间，以确保其为唯一受让人。
原来债权多重转让争议最大的是“先来后到”规则，这次《民法典合同编通则解释》从债务人已经履行债务的角度，明确了债务人已经履行债务的债权多重转让如何处理的规则。同时从第50条的文字表述可以推导出债务人没有履行债务的，按照“最先通知”规则处理，很好地平衡了各方的利益，维护了交易安全。
（三）一般债权转让的通知关于债权让与通知的主体问题，不管是原《合同法》还是现在的《民法典》都没有规定由谁进行通知。《民法典》第764条规定，保理人向应收账款债务人发出应收账款转让通知的，应当表明保理人身份并附有必要凭证。保理合同关于通知方式的规定，能否扩张适用到一般的债权让与的情形？债权多重让与情况之下，如果时间在先的通知是受让人通知，同时附上必要的凭证，而时间在后的债权让与通知是由让与人做出的，此时应如何处理？
最高人民法院第四巡回法庭分党组副书记、副庭长杨永清认为，在保理合同中，根据《民法典》第764条的规定，保理人向应收账款债务人发出应收账款转让通知的，应当表明保理人身份并附有必要凭证。可见，保理转让的时候，受让人通知是常态，这是由保理这种特殊的交易模式即融资模式决定的。特别是有追索权的保理，保理人甚至可以不通知债务人，因为其债权是有保障的。当保理人的到期债权没有实现时，可以根据合同要求原债权人承担责任。但是，除了保理之外的一般债权转让，为什么受让人通知行不通？最核心的理由就是，债权转让中的受让人，对于债务人而言是陌生人，由陌生的受让人通知债务人，债务人需要审查其是否是债权转让的受让人，通知的受让人也需要提供必要凭证。为了不给债权转让中的受让人增加负担，一般债权转让原则上不能让受让人通知，因为陌生的受让人通知会增加债务人的审核义务。除非通知的受让人提供了债权已经转移给其的生效法律文书。
因此，《民法典》第764条规定的仅仅适用于保理合同中应收账款转让，不能上升为一般的规则。保理合同应收账款转让业务相对成熟，债务人的审查较为简单。但在一般的债权转让中，不能给债务人增加审核陌生受让人的义务。所以，在债权多重转让中，即使受让人最先通知，债务人也可以不认可，除非通知的受让人提供了债权已经转移给其的生效法律文书。
二、关于无权处分的适用问题
（一）无权处分的概念
所谓无权处分，是指没有处分权而处分他人财产。有权和无权的判断标准，是在处分行为人和真正权利人之间衡量，而不是在处分行为人与交易相对人之间衡量。无权处分涉及到传统民法上的处分行为和负担行为的概念。处分行为是直接发生财产权移转或消灭效果的行为，负担行为是发生债法上给付义务效果的财产行为。处分行为是物权行为，发生权利变动的行为。负担行为是设定权利义务的合同行为，是债法上的行为。区分实益有两点：一是，处分行为之有效以处分人具有处分权为要件；反之，负担行为则不以有处分权为必要。二是，处分行为适用优先次序原则；反之，负担行为则无次序关系。（二）无权处分的立法和司法解释
无权处分规定在《民法典》第597条，是在原《合同法》第51条和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《买卖合同司法解释》”）第3条的基础上整合而来。本次《民法典合同编通则解释》第19条中的表述不同于《买卖合同司法解释》第3条规定。《民法典合同编通则解释》第19条第1款规定：“以转让或者设定财产权利为目的订立的合同，当事人或者真正权利人仅以让与人在订立合同时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持；因未取得真正权利人事后同意或者让与人事后未取得处分权导致合同不能履行，受让人主张解除合同并请求让与人承担违反合同的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。”在原来《买卖合同司法解释》第3条规定的当事人一方后加了“真正权利人”，将无权处分适用的场景扩展至合同当事人之外，涉及的是合同相对性的问题。第2款规定：“前款规定的合同被认定有效，且让与人已经将财产交付或者移转登记至受让人，真正权利人请求认定财产权利未发生变动或者请求返还财产的，人民法院应予支持。但是，受让人依据民法典第三百一十一条等规定善意取得财产权利的除外。”（三）适用场景讨论
第一个场景是先卖后押的情形。开发商以售出后的房屋向商业银行设定抵押获取贷款，开发商是否构成无权处分？商业银行能否取得抵押权？对于开发商而言，建设用地使用权登记在开发商名下，开发商对房屋的所有权基于建造行为而取得。《民法典》第352条规定，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但是有相反证据证明的除外。这一条规定是基于中国的实际情况，开发商把房屋建完出售以后，购房者真正拿到房产证可能需要1-2年的时间。在很长的一段时间内，购房人出资购房，但是没有房产证。单从土地使用权登记的角度看，这个房屋就是归开发商所有的。所以，为了解决表面权利和实际权利冲突的情况，立法规定有相反证据证明的除外。相反证据证明指的就是买房人证明已购买房屋，此时开发商再拿去抵押，就构成无权处分。无权处分的情况下，商业银行的抵押权是否有效设立？能否取得抵押权？这要看商业银行是否善意，而判断商业银行能否基于开发商建设用地使用权人的身份合理地相信房屋归开发商所有，不仅需要根据《民法典》第311条规定，更要结合《商业银行法》第36条的规定。因此，如果商业银行没有进行审查程序或者未严格审查，未必属于善意。在这种情况下，原则上只要购房人能够证明已经购买了房屋，有证据证明房屋不是开发商所有，开发商则为无权处分。此时，银行是否享有抵押权，就要根据《民法典合同编通则解释》第19条第2款的规定来判断。如果案件事实能够认定银行并非善意，购房人有权请求认定财产权利未发生变动，抵押权未作有效设定。第二个场景是先卖后押。与前一场景正好相反，开发商没有解除抵押就公开销售。此时商业银行能否向购房人主张追及权，是实践中认定起来比较困难的事情。没有解除抵押权就公开销售，也是处分权受限的情形，因为《民法典》第406条规定，“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”如果机械地按照《民法典》第406条的规定，开发商把已经把抵押给银行的房屋销售的话，购房者买到的房屋是一个负担着抵押权的房产，当开发商不能还款的时候，商业银行可以向购房人追及，行使抵押权。如果做这样的解释，不仅购房人不能接受这种结果，也违反人民群众的朴素公平认知。实践中有观点认为，购房人要证明自己是善意的，必须证明是否在买房屋之前去查了开发商有没有预售许可证，是否查了抵押权有没有解除。但是绝大多数购房者不具备这样的风险防控能力，也没有这种风险防范的意识。这个问题的处理，可以类比《民法典》第404条的规定，动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。同样的道理，开发商卖房是正常营业，购房人有理由相信，公开销售的房地产一定取得了所有的建设主管部门的批准，而且也取得了抵押权人的同意，这种信赖既是对社会管理有效性的信赖，也是对商业银行会有效防控自身商业风险的信赖，比较合理。基于这种认识，《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号）（以下简称“1号批复”）明确，不管是先抵后卖，还是先卖后抵，商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。房屋不能交付的情况，价款的返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权和其他债权。1号批复和《民法典合同编通则解释》第19条，加上《民法典》其他条文的规定，是较为体系性的。《民法典合同编通则解释》第19条第2款的贡献体现在，针对权利人请求认定财产权利未发生变动或者请求返还财产的，人民法院应当予以支持。据此，购房者购房后发现设有抵押权的，可以请求认定抵押权未设定。通过调研发现，1号批复发布以后，房屋交付类的纠纷大幅下降。三、替代交易法的司法适用
（一）关于替代交易的规定及其考量
（二）关于替代交易法适用的条件要求
（三）关于替代交易的场景化适用
（四）关于替代交易法与市场价格法的关系
（五）关于明显偏离市场价格的判断与处理
四、关于以物抵债协议的性质与履行
以物抵债协议的性质和履行是《民法典合同编通则解释》重点涉及的问题，其中第27条处理的是清偿型以物抵债的相关问题，第28条则处理的是担保型以物抵债的相关问题。北京理工大学法学院教授吴光荣对《民法典合同编通则解释》第27条和第28条的条文起草背景、理解与适用中的问题进行了深入的解读。
（一）关于清偿型以物抵债与担保型以物抵债的条文解读
1.清偿型以物抵债调解书不具有物权变动效力
清偿型以物抵债之所以引起广泛关注，是因为它可能涉及到虚假诉讼：当事人在虚假诉讼中达成以物抵债调解协议，请求法院制作调解书，目的是损害其他债权人利益（如请求排除其他债权人对标的物的强制执行）或者规避限购等国家公共管理政策。这种情况早已引起法院系统的高度重视，一些地方法院对此也出台了相关的会议纪要或者指导意见，明确提出即使当事人达成了以物抵债调解协议，也不能制作调解书。至于不能制作调解书的理由，有观点认为以物抵债协议是实践性的合同，需履行之后合同方成立；在履行之前协议不成立，故法院不应出具调解书。至于将以物抵债协议认定为实践性合同的理由，则是认为以物抵债在性质上是代物清偿。在不少国家或者地区，都明确规定代物清偿只有在当事人履行之后，原债务才消灭。由于当事人签订以物抵债协议的目的，自然是代物清偿，因此，以物抵债协议也被一些法院认定为实践性合同。我们认为，以物抵债协议签署并履行之后，旧债当然消灭，但据此认定以物抵债协议是实践性的合同，似乎逻辑上很难说通，因为当从债的消灭的角度看，代物清偿虽然是实践性的，但为实现代物清偿而签订的以物抵债协议并不必然就是实践性的，且一旦认为以物抵债协议是实践性的，就不可能产生新债和旧债的关系问题，这也与多数人的认识是违背的。
在这样的背景下，《八民纪要》对人民法院制作以物抵债调解书也持非常谨慎的态度，要求法官具备“火眼金睛”，明确规定“对利用协议损害其他债权人利益或者规避公共管理政策的，不能制作调解书”；《九民纪要》第44条第1款也规定“人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生”。问题是，要求法官在民事审判中识别虚假诉讼，难度确实较大，因为提起虚假诉讼的当事人不可能将虚假诉讼写在脸上。值得注意的是，尽管《九民纪要》没有明确规定以物抵债协议是实践性的，但却认为双方即使达成了以物抵债调解协议，但因该协议可立即履行，故人民法院没有必要出具调解书。这个理由似乎也有一定的问题，因为是否能够马上履行是一个事实判断问题，因案而异，当事人也有可能达成以物抵债调解协议之后不能马上履行。
我们认为，要彻底解决以物抵债可能诱发的虚假诉讼问题，需要否定调解书具有物权变动中的效力。因此，《民法典合同编通则解释》第27条的核心要义是，尽管以物抵债协议是诺成合同而非实践合同，法院也不能拒绝制作调解书，但该调解书不具备物权变动的效力，只是对调解协议的确认。由于第27条否定了调解协议具有物权变动的效力，所以调解书只能约束双方，不能对抗第三人，不能损害第三人的利益，也无法规避公共政策。在我们看来，只有否定以物抵债协议的物权变动效力，才能彻底消除虚假诉讼的土壤。至于以物抵债协议生效后发生的新债与旧债的关系问题，容后详述。
2.担保型以物抵债协议具有担保功能
就担保型的以物抵债而言，过去也有观点认为此类以物抵债因为涉嫌流质流押，所以要否定其效力。但是《民法典》对流质流押本身在立法政策上作了更进一步的规定，另外《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度司法解释》）也已经就让与担保做了更加符合实践需求的规定。在这样的背景下，对担保型以物抵债协议的效力也要更新认识，尤其是对2020年第二次修正后的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）第23条，要有更加清醒的认识。该条规定的是担保型买卖，但担保型买卖与担保型以物抵债在性质上是一样的。实践中，不少人认为《民间借贷司法解释》第23条实际上否定了担保型买卖合同的效力。这个观点是值得商榷的。在我们看来，这个条文并没有否定担保型买卖合同的效力，甚至该条第2款还明确规定担保型买卖合同是具有担保功能的，尤其是在债务人之外的第三人提供担保的情况下。
《民法典合同编通则解释》第28条对于担保型以物抵债的规定不仅回应了实践的需求，同时也是协调了《民法典担保制度司法解释》和《民间借贷司法解释》的关系。一方面，担保型以物抵债协议或者担保型买卖合同不能作为请求当事人履行移转标的物所有权的依据，因为当事人真实的意思并不是买卖，而是担保。另一方面，如果彻底否定担保协议以物抵债的效力，当事人的交易安全就得不到应有的保护，因为在当事人看来，担保型以物抵债协议或者担保型买卖合同甚至比抵押、质押合同更加可靠。我们的意见是，虽然否定了当事人依据担保型以物抵债协议请求移转标的物所有权的效力，但是对该协议的担保功能还是要予以认可。因此，在《民法典合同编通则解释》第28条就担保型以物抵债作了规定，明确其中担保的意思表示是真实有效的，可据此要求履行担保合同。例如当事人不能依据不动产让与担保合同（以物抵债协议）要求移转标的物的所有权，但可要求协助办理抵押登记；当事人不能依据股权让与担保合同（以物抵债协议）请求办理股权的过户登记，但是可以要求办理股权的质押登记，从而取得担保物权。此外，在第三人提供担保的情况下，即使未完成公示方式，也可以要求第三人在标的物价值范围内承担担保责任，这就与《民间借贷司法解释》第23条第2款一致了。
1.关于以物抵债协议履行完毕前的效力问题
对于以物抵债协议签订后，尚未履行完毕之前，对其性质如何定位？以物抵债协议签订以后、尚未履行完毕之前，能否排除执行，破产程序中履行以物抵债协议是否构成个别清偿？
最高人民法院民事审判第二庭副庭长周伦军认为，关于以物抵债协议签订后履行完毕前能否排除执行主要是指抵债物为不动产的情形，传统民法上认为债务清偿是实践合同，是从清偿消灭既有债务的角度而言的。债务清偿契约就是以物抵债协议，以物抵债协议的本质是合同。清偿行为是准法律行为或者事实行为，房屋办理过户后旧债方能全部消灭。以物抵债协议尚未履行完毕时，作为债权人要求抵债人转移标的物所有权还是债权。在排除执行时，对不动产的合法占有能够排除强制执行，对此《民法典》是有规定的。在执行异议之诉中，很多法院以占有排除普通债权人的强制执行，这是根据《民法典》关于占有的规定，因为有权占有本身也是一种权利。以物抵债亦是如此，虽然未办理过户手续，但是合法占有抵债物的债权人的权利大于其他普通债权人。在破产情况下，破产的法定效果是拒绝履行债务，因为不能履行到期债务才进入破产状态，进入破产程序后所有没有履行完毕的债务全部拒绝履行，这是法定的后果。此时继续履行以物抵债协议，当然构成个别清偿。
北京理工大学法学院教授吴光荣认为，实践中既有把以物抵债协议和买卖合同等同处理的，也有认为以物抵债和买卖合同要不同处理的，但将二者区别开来，其实并没有太大的价值，也没有充分的理由。以物抵债协议能否排除强制执行，应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称“《执行异议和复议规定》”）第28条的规定进行判断。以物抵债虽然不是买卖，但是既然买卖可以适用此规定，那么以物抵债也当然可以适用。同时，如果一项权利具有排除强制执行的效力，在破产程序中也当然就具有抵御破产的能力，这种效力在德国民法上称为物权性（德国民法是区分物权和物权性权利的），认为物权性权利虽可能不是物权，但如果一项权利具有物权性，就可以排除强制执行和抵御破产。根据现有的司法政策，如果一项权利满足《执行异议和复议规定》第28条所规定的四个条件，该权利就具有物权性。这类物权性权利是不是叫物权期待权，可以另外讨论。但必须指出的是，只有一项权利具有了物权性，才能具有排除强制执行的效力和抵御破产的效力。
2.关于履行新债旧债的选择权问题
根据《民法典合同编通则解释》第27条的规定，以物抵债协议成立生效后到实际履行完毕前，新债与旧债是处于并存状态，在这个期间，履行新旧债的选择权归谁所有？在约定履行以物抵债的新债后，作为新债抵债物的房屋房价下跌，债权人反悔进而债权人要求履行旧债的，选择权是不是应该赋予债务人？如果债权人以各种借口拖延履行，导致履行期间届满，此时债务人有没有要求继续履行以物抵债这种协议的可能性？如果债权人选择了履行原债务，新的以物抵债协议地位如何确定？此时以物抵债的协议是不是解除了？是否还要承担违约责任？
北京理工大学法学院教授吴光荣认为，根据《民法典合同编通则解释》第27条的规定，以物抵债协议成立生效后到实际履行完毕前，新债与旧债是处于并存状态，因此清偿型以物抵债存在旧债与新债的关系问题，这个问题也一直是困扰实务界和理论界的问题。当然，也有观点认为清偿型以物抵债协议在性质上是债的更改，即当事人达成以物抵债协议后，旧债就消灭，更改为新的债务。但是，目前的通说是认为清偿型以物抵债协议在性质上是“新债清偿”，即新债与旧债并存。我们认为新债清偿理论更有利于保护债权人的交易安全。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》中采用的就是新债清偿理论，即新债产生但旧债并不消灭，只有新债履行完毕之后，旧债才消灭。在《民法典合同编通则解释》起草过程中，为了保持司法政策的一致性，同时也是因为新债清偿的理论比较符合实践情况，所以依然采用了新债清偿的理论，即除当事人有明确的意思表示外，新债产生并不当然导致旧债消灭。
《民法典》合同编通则部分增加了“选择之债”的规定。按照《民法典》第515条的规定，在选择之债中，首先要进行有利于债务人的理解，即两种债务出现并存的情况后，首先赋予债务人选择履行新债还是旧债的选择权。据此，《民法典合同编通则解释》第27条第2款规定，债务人或者第三人在约定期限届满前未履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍未履行的，选择权转移至对方（债权人）。也就是说，只有新债履行期限届满，经过催告在合理期限内债务人仍不履行新债的，才会发生选择权的移转，即选择权就移转给债权人。
实践中达成以物抵债协议之后，可能作为抵债物的房屋或者股权的价值变高或变低，此时选择权就非常重要。在选择权发生移转之前，债务人可以选择，但选择权移转至债权人后，债务人不再享有选择权。《民法典合同编通则解释》第27条的规定与《民法典》第515条的规定是吻合的。
最高人民法院第四巡回法庭分党组副书记、副庭长杨永清也认为达成以物抵债协议后，选择权归债务人，债务人坚持履行新债，债权人不能反悔或者迟延接受履行。债权人反悔的，人民法院不予支持；债权人迟延接受履行的，则应承担违约责任。因为以物抵债协议也是合同，双方当事人都应当严格遵守。任何一方违反，都得承担相应的违约责任。
3.关于第三人所有物抵债问题
第三人以其所有的标的物抵债时，债权人与第三人签订了房屋买卖合同，但是债权人并没有缴纳购房款，第三人又向债权人出具了收据，在房屋无法交付的情况下，债权人的权利如何保障，是向第三人请求购房款的返还还是向原债务人主张权利？如果旧债是120万，但是债权人与第三人达成的以物抵债协议中债权变成了价值100万的房屋，债权人向原债务人主张权利的情况下，是按照双方之间旧债数额还是按照双方达成的以物抵债形成新的合意来判决？
最高人民法院第四巡回法庭分党组副书记、副庭长杨永清认为，以第三人所有物来抵债，第三人愿意将房屋作为抵债物给债权人，在第三人与债权人签订以物抵债为目的的买卖合同后，房屋无法交付的情况下，债权人是向原债务人主张权利还是按照新签订的房屋买卖合同主张权利，其实取决于债权人。债权人既可以向原债务人主张，也可以向第三人主张，但是这个场景下原债务人通常没有财产偿还债务，所以债权人有权继续要求第三人履行以物抵债的买卖合同。房屋无法交付的情况下，假设房屋买卖合同约定房屋价格为100万，第三人需要用其他财产履行该100万的债务，并同时承担买卖合同履行不能的违约责任。如果第三人无法交付房屋且无其他财产，债权人当然可以找原债务人履行原债务。例如旧债是120万，在第三人新债（作价100万的房屋）履行不能后，债权人可以选择履行新债或者旧债，如选择履行旧债，则原债务人应当继续履行120万的债务并承担相应违约责任。
北京理工大学法学院教授吴光荣表示同意上述分析，以物抵债不以债权人支付对价为成立或者生效要件，并认为如果能够判断该以物抵债是清偿型的以物抵债，则根据《民法典合同编通则解释》第27条第2款的规定，只要以物抵债协议履行期限届满，经催告之后仍不履行，则债权人可选择请求债务人履行旧债，也可以请求第三人履行新债。人民法院要尊重债权人的选择。
4.关于抵债物权利瑕疵相关问题
如果债权人已经选择了以物抵债，履行一段时间后，发现存在瑕疵不能实现目的的情况下，是否还有权利选择履行旧债？如果要选择履行旧债的话，对已经履行的新债是否还要进行清算？
北京理工大学法学院教授吴光荣认为，以物抵债中抵债物有权利瑕疵的问题在《民法典合同编通则解释》第27条最后一款也有所提及。实践中，有时会发生债务人或者第三人以自己不享有所有权或者处分权的财产权利订立以物抵债协议，甚至有的还办理了过户手续。这种情况要回到无权处分的思路上，调解书等只是对以物抵债协议的确认，虽然无权处分订立的以物抵债协议是有效的，但是合同有效并不等于能取得所有权。在无权处分的情况下，能否根据调解书取得所有权，还要适用《民法典》第311条的规定，如果不满足善意取得条件，即使拿到法院的调解书并办理了过户手续，也无法取得抵债物所有权。如果债权人没有取得标的物所有权，则债权人可以要求解除以物抵债协议。以物抵债协议被解除之后，就回到旧的债权债务关系中，债权人自然可以再主张旧债，因为当事人完全履行了以物抵债协议，旧债才消灭，但是一旦债权人无法取得抵债物所有权，旧债仍然不消灭。但是，如果当事人违反权利瑕疵担保义务的情节较为轻微，债权人不能据此请求解除以物抵债协议，则债权人在选择以物抵债后，只能依据以物抵债协议请求抵债人承担违约责任，不能再回到旧债关系中主张旧债。
最高人民法院第四巡回法庭分党组副书记、副庭长杨永清认为，在以物抵债协议的履行中抵债物有瑕疵的情况下，相当于新债没有履行完，要承担相应的责任。但以物抵债协议清算完毕之后可不再回到旧的债务关系中，按照新债的合同承担违约责任即可。
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文章来源：《法律适用》2024年第3期
排 版：王翼妍姜 丹审 核：梁 欣