泉州中院：关于审理建设工程合同纠纷案件的审判长联席会议纪要（2021年）

泉州市中级人民法院

关于审理建设工程合同纠纷案件的审判长联席会议纪要

（2021年）

一、建设工程合同的界定

1、【建设工程合同纠纷案件的案由】

依据《最高人民法院民事案件案由规定》，建设工程合同纠纷为三级案由，其下辖九个四级案由，分别是：

1、建设工程勘察合同纠纷；

2、建设工程设计合同纠纷；

3、建设工程施工合同纠纷；

4、建设工程价款优先受偿权纠纷；

5、建设工程分包合同纠纷；

6、建设工程监理合同纠纷；

7、装饰装修合同纠纷；

8、铁路修建合同纠纷；

9、农村建房施工合同纠纷。

2、【建设工程合同的范围】

《合同法》第287条（《民法典》第808条）规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。因此，建设工程合同属于特殊的承揽合同。两者的区分，可以参照以下标准：

⑴是否属于《建筑法》的调整范围。《建筑法》第二条规定，本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。

⑵是否需要具备相应的资质。根据住建部《建筑业企业资质标准》（建市［2014］159号），建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和施工劳务，对于有资质要求的工程，可以认定为建设工程合同。

⑶是否需要受到建设行政主管部门的管理。（国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第二条明确，本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。

此外，《建设工程质量管理条例释义》中明确：这里所指的土木工程包括矿山、铁路、公路、隧道、桥梁、堤坝、电站、码头、飞机场、运动场、营造林、海洋平台等工程；建筑工程是指房屋建筑工程，即有顶盖、梁柱、墙壁、基础以及能够形成内部空间，满足人们生产、生活、公共活动的工程实体，包括厂房、剧院、旅馆、商店、学校、医院和住宅等工程。

线路、管道和设备安装工程包括电力、通信线路、石油、燃气、给水、排水、供热等管道系统和各类机械设备、装置的安装活动；装修工程包括对建筑物内、外进行以美化、舒适化、增加使用功能为目的的工程建设活动。）

3、【农村建房合同】

《建筑法》第83条第3款规定：抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。故应当区分情况：

⑴农民自建两层以下（包括两层）住宅活动，不属于建设工程，适用承揽合同的规定。

⑵农民自建两层以上住宅活动，属于建设工程，适用建设工程合同的规定。

对于农村住宅两层带阁楼、带地下室，俗称“两层半”的房屋，可以比照两层房屋处理。

4、【装饰装修合同】

应当区分情况：⑴参照《住宅室内装饰装修管理办法》第44条：“工程投资额在30万元以下或建筑面积在300平方米以下，可以不申请办理施工许可证的非住宅装饰装修活动参照本办法执行。”的规定，属于家庭住宅装修的，不属于建设工程，适用承揽合同的规定。⑵不属于家庭住宅装修的，如店面等经营性场所的装修，按建设工程合同规定处理。

5、【园林、绿化工程合同】

2017年4月13日住建部《关于做好取消城市园林绿化企业资质核准行政许可事项相关工作的通知》，对园林绿化企业取消资质要求，但仍然需要受到建设主管部门的监管，属于建设工程，适用建设工程合同的规定。

6、【电梯安装合同】

2003年国家质检总局《机电类特种设备安装改造维修许可规则（试行）》第2条规定：凡从事电梯等机电类特种设备安装、改造、维修和电梯日常维护保养的单位，必须取得《特种设备安装改造维修许可证》，并在许可的范围内从事相应工作。对于电梯安装合同应定性为建设工程合同。

二、建设工程施工合同主体

7、【合作开发房地产发包人的认定】

⑴属于个人合作开发且共同对外签订合同的，由合作各方承担连带责任。

⑵属于企业之间或企业与个人之间合作开发的，需要审查双方的合作协议，属于合伙型合作开发的，承担连带责任；不属于合伙型合作开发的，根据合同相对性各自独立承担责任。

⑶名为合作开发实为土地使用权转让、房屋买卖、借款合同、租赁合同的，不承担连带责任。

⑷合作开发房地产合同成立项目公司的，合作一方或项目公司对外签订合同的，合同他方不承担连带责任。

⑸借用资质开发的，借用人与被借用人承担连带责任。

8、【委托代建中的发包人认定】

对于非经营性政府投资项目，根据法律强制实行委托代建，代建单位作为项目建设法人，全权负责项目建设的组织管理、招投标和工程款支付义务的，属于发包人。承包人依据有关委托合同的规定主张委托人承担责任的，不予支持。对于其他委托代建工程项目，依据《合同法》《民法典》有关委托合同的规定处理。

9、【转包的认定】

转包是指建筑施工企业承包工程后，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他企业或个人施工的行为。

存在下列情形之一的，应当认定为转包：

1、施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

2、施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义转给其他单位或个人施工的；

3、施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；

4、施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位或个人收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由实际施工单位或个人实施的；

5、劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位管理费之外的全部工程价款的；

6、施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

7、法律、行政法规规定的其他转包情形。

10、【违法分包的认定】

违法分包是指建筑施工企业承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他企业或个人施工的行为。

违法分包，是指下列行为：

1、施工单位将工程分包给个人的；

2、施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；

3、施工合同中未有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；

4、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；钢结构工程除外；

5、专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

6、劳务分包单位将其承包的劳务再分包方；

7、劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；

8、法律法规规定的其他违法分包行为。

11、【内部承包的认定】

内部承包是一种合法的生产组织形式，建设工程内部承包是指建筑施工企业作为承包人承接工程后，将施工任务分包给其分支机构、职工进行建设的行为。建筑施工企业仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。

建设工程领域内一部分挂靠行为也是以内部承包协议的形式进行。应当注意区分内部承包与挂靠关系。认定内部承包关系应当审查以下重点：

1、建筑企业与内部承包人是否存在产权联系及劳动关系。合法的内部承包一般是建筑企业的下属分支机构或在册的项目经理等企业职工个人，两者存在管理与被管理的关系，同时，承包机构与建筑企业应有产权关系，即内部承包机构性质上属于建筑企业的分支机构；

2、建筑企业有无对施工过程及质量进行必要的管理和支持，二者并非简单的进行转包及收取管理费，一般应对建设工程承担一定的管理义务，内部承包人组织施工所需的人、财、物等由建筑企业协调解决；

3、承包人使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是履行职责行为，在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工，承包人根据承包合同约定向建筑施工企业交纳承包合同保证金，施工现场的项目经理或其他现场管理人员接受建筑施工企业的任免，调动和聘用的；

4、承包人在建筑施工企业统一管理和监督下独立核算、自负盈亏，承包人与建筑施工企业按照承包合同约定对经营利润进行分配。

12、【挂靠的认定】

挂靠是指缺乏相应资质的单位或个人借用有资质的建设施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同的行为。存在下列情形之一的，属于挂靠：

⑴没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

⑵有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的；

⑶发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

⑷劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；

⑸施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；

⑹实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

⑺合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁、或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

⑻法律、行政法规规定的其他挂靠情形。

13、【挂靠的实际施工人能否基于合同关系直接向发包人主张权利】

在挂靠情形下，挂靠人与发包人之间并不必然直接形成合同关系。在发包人与被挂靠人订立合同时明知且追求或放任挂靠的情况下，发包人与挂靠人均具有受意思表示约束的意愿，应认定该合同直接约束挂靠人与发包人；在发包人订立合同时并不明知挂靠事实的情形下，挂靠人以合同当事人身份基于合同直接向发包人主张工程款的，不予支持。

14、【挂靠的实际施工人能否依代位权诉讼向发包人主张权利】

如挂靠人能够提供证据证明被挂靠人怠于向发包人直接主张合同约定的到期工程款，挂靠人可向发包人提起代位权之诉。在挂靠人与被挂靠人约定转付的情况下，如被挂靠人存在未依约转付的情形，应认定挂靠人就被挂靠人未依约转付部分的工程款存在到期债权。应当注意的是，《建设工程司法解释》第25条、第26条、《建设工程司法解释（二）》第24条及新《建设工程司法解释（一）》第43条规定的“实际施工人”仅指转包和违法分包的承包人，挂靠的实际施工人依据上述司法解释规定直接向与其没有合同关系的发包人主张权利的，不予支持。

15、【挂靠的实际施工人能否向被挂靠人主张工程款】

挂靠人与被挂靠人之间的协议通常会约定被挂靠人有转付责任，较少明确约定直接支付责任。挂靠人与被挂靠人之间的法律关系应依据其内部关系进行处理，合同约定有转付责任的，若被挂靠人未依约转付的，应予支持；若未做约定，原则上不能推定被挂靠人有直接支付责任。

16、【挂靠人对外为民事法律行为的责任主体】

挂靠施工中，挂靠人以自己名义对外为民事行为的，依据合同相对性原则，由挂靠人自行对外承担民事责任。在挂靠人以被挂靠人名义特别是以被挂靠人项目部名义对外实施民事行为（包括买卖、租赁、借款、转分包等），应区分该民事行为的具体内容进行处理：

⑴若挂靠人从事的是与项目部职能无关的民事行为，原则上应由挂靠人承担民事责任。

⑵若挂靠人从事的是与项目部职能有关的民事行为，如购买材料、租赁设备、组织劳务施工，则应由挂靠人和被挂靠人承担连带责任。相对人明知挂靠关系时，推定其知道与其履行合同的真实交易人是挂靠人而非被挂靠人，可认定双方之间存在直接合同关系，由挂靠人承担合同责任。

17、【实际施工人的认定】

根据相关司法解释和行政主管部门的规范性文件的规定，“实际施工人”是指无效合同中实际承揽工程的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的挂靠人。司法实践中，实际施工人有三类：一是转包合同的承包人；二是违法分包合同的承包人；三是挂靠的施工班组或公司。认定实际施工人，应当着重考察以下几个方面：1、审查是否存在实际施工行为，包括在施工过程中是否存在组织人员施工、购买材料、支付工人工资等行为；2、审查是否参与转包合同或分包合同的签订与履行；3、审查是否存在投资或收款行为。符合以上情形的，可以认定为实际施工人。

18、【工程项目多次转包、分包的诉讼主体如何确定】

对于工程项目多次分包或转包的，实际施工人起诉合同相对方、发包人支付工程款的，为查明发包人欠付工程款的数额，应追加总承包人作为第三人。其余违法分包人、转包人如未参与实际施工，不影响案件事实查明的，可以不追加为案件诉讼主体。

19、【建设工程质量争议案件的诉讼主体和责任承担】

承包人经发包人同意将自己承包的部分工程交由第三人完成，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以承包人、第三人为共同被告主张权利，承包人和第三人对工程质量向发包人承担连带责任。

承包人转包、违法分包建设工程，建设工程质量发生争议的，发包人可以以转包人、违法分包人和实际施工人为共同被告主张权利，转包人、违法分包人和实际施工人对工程质量向发包人承担连带责任。

挂靠情形下，发包人请求被挂靠人与挂靠人对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

三、合同效力

20、【建设工程施工合同无效，承包人是否有权主张欠付工程款的利息】

《建设工程司法解释》第2条［新《建设工程司法解释（一）》第24条］规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该条规定仅适用于工程价款，实践中，对工程价款被占用期间的利息是否支持，存在不同的处理方式。利息是工程价款的法定孳息，前述规定确定了合同无效可参照合同约定折价补偿原则，该补偿应当包含无效合同承包人的利息损失。

21、【中标合同约定工程价款低于成本价的合同是否有效】

对按照最低价中标等违规招标形式，以低于工程建设成本的工程项目招标标底订立的施工合同，应当依据《招标投标法》第41条第（二）项的规定认定无效。

22、【发包人或承包人能否按照承揽合同的规定解除建设工程合同】

发包人或承包人行使建设工程合同的解除权应符合《建设工程司法解释》第八条和第九条的规定，其以《合同法》第268条、第287条（《民法典》第787条）规定为依据主张随时解除施工合同的，不予支持，合同另有约定的除外。

四、工程工期

23、【承包人可以顺延工期的情形】

⑴隐蔽工程在隐蔽前，承包人应当通知发包人检查，发包人没有及时检查的；

⑵发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的；

⑶建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间；

⑷发包人在履行合同过程中变更设计，造成承包人停工、缓建、返工、改建，或因发包人的要求而增加工程量；

⑸建设工程勘察、设计合同中，发包人未按照约定的时间和要求提供有关基础资料、文件；

⑹建设工程施工合同中，因自然灾害、恶劣气候、流行性疾病以及非承包人引起的纠纷等原因，致使承包人无法在短期内恢复履行合同。

24、【发包人赔偿承包人停（窝）工损失时需考虑何种过错因素】

因发包人未按照约定提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，隐蔽工程在隐蔽之前，承包人已通知发包人检查，发包人未及时检查等原因致使工程中途停、缓建，发包人应当赔偿因此给承包人造成的停（窝）工损失，包括停（窝）工人员人工费、机械设备窝工费和因窝工造成设备租赁费用等停（窝）工损失。

五、工程质量

25、【合同约定的质量标准能否低于强制标准】

合同中约定的质量标准不得低于国家颁布的强制性安全标准。当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定内容，应认定为无效。对于约定无效后的工程价款结算，依据建设工程司法解释相关规定处理。

26、【发包人以工程质量为由对工程款和修复提出异议时如何区分抗辩与反诉】

承包人主张工程款，发包人作为被告在诉讼中提出存在工程质量问题，要求减少工程价款数额、赔偿损失等情况较为普遍，此时应区分发包人的意见属于抗辩还是反诉。

以下情形属于抗辩：

⑴发包人仅以工程质量问题主张减少工程款；

⑵发包人提出承包方在施工过程中存在偷工减料、未按图施工等情形，要求减少工程价款的；

⑶发包人因承包人拒绝维修工程而另行委托他人修复后，主张抵扣修复费用的。

以下情形属于反诉或另行起诉：

⑴发包人要求承包人支付违约金或赔偿损失的；

⑵发包人要求承包人赔偿因工程质量不符合合同约定而造成的其他财产或人身损害的；

⑶发包人要求承包人承担返修义务或赔偿损失的；

⑷承包人逾期完工，发包人主张工期延误索赔的。

六、保修期和质保金

27、【缺陷责任期与保修期的区分】

工程保修阶段包括缺陷责任期与工程保修期。缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人负责维修，并承担鉴定及维修费用；如承包人未履行缺陷修复义务，则发包人可以按照合同约定扣除质保金，并由承包人承担相应的违约责任。缺陷责任期届满，发包人应当返还质保金。发包人返还质保金后，承包人仍应按合同约定的各部分工程的保修年限承担保修责任。

保修期是承包人按照合同约定对工程承担保修责任的期限，从工程竣工验收合格之日起计算。保修期内，承包人对建设工程的保修义务属于法定义务，不能通过合同约定予以排除。

28、【质量保修期如何确定】

《建设工程质量管理条例》第四十条规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：

（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；

（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；

（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；

（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。

其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。

建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。

建设工程施工合同中约定正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限的，该约定无效。

29、【未完工工程，合同解除后保修期如何计算】

合同解除时施工方已施工部分经过验收且无质量问题，保修期从合同解除之日起算。合同解除时施工方已施工部分存在质量问题，应由施工方进行整改，整改符合验收标准时起算保修期；如施工方拒绝整改，建设单位安排后续施工方整改并完成后续施工，通过竣工验收的，从竣工验收后起算保修期；如建设单位未及时安排整改及后续施工，可酌定一个合理的整改期间，该期间过后起算保修期。

30、【合同无效、合同解除后质保金的处理】

建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的，承包人应依据法律、行政法规的规定承担质量保修责任。发包人主张参照合同约定处理质保金扣留比例及返还时间的，应予支持。

建设工程尚未竣工，合同解除后，承包人的保修义务并未免除，发包人主张按照合同约定预留质保金的，应予支持，保修期的起算参照前条予以综合判断。

七、工程价款结算

31、【结算协议的效力如何认定】

结算协议签订后，对双方具有约束力，任何一方不能要求重新结算，除非结算协议被法院或仲裁机构认定为无效或撤销。如果当事人之间签订的施工合同被确认无效但工程经竣工验收合格，不影响结算协议的效力，除非结算协议本身存在无效或可撤销的理由。

32、【实际施工人与发包人直接结算的效力】

在转包、违法分包情况下，除特殊情况构成表见代理外，实际施工人与发包人的结算对承包人一般不具有约束力，如该结算是以承包人与发包人之间的合同为依据，可将结算结果作为承包人与发包人的结算依据。

在挂靠情况下，若发包人订立合同时明知挂靠情况，挂靠人与发包方的结算对挂靠人、被挂靠人、发包方均具有约束力；若发包人订立合同时并不明知挂靠，挂靠人与发包方的结算对被挂靠人不具有约束力，若挂靠人经被挂靠人同意以被挂靠人名义进行结算或构成表见代理，其结算对被挂靠人具有约束力。

33、【对现场签证的认定】

当事人在合同中对签证人员和签证时间及形式有明确约定的，应根据约定确定签证的有效性。合同约定以外人员的签证，如符合表见代理的，视为有效签证。虽未按合同约定的时间和形式签证，但有证据表明对方事后认可的，应认定为有效签证。

34、【项目经理的签证效力如何认定】

施工合同履行过程中，承包人的项目经理以承包人名义在结算报告、签证、文件上签字确认、加盖项目部章或者收取工程款、接受发包人供材等行为，原则上应当认定为职务行为，对承包人具有约束力，但一般情况下施工合同另有约定或承包人有证据证明相对方知道或应当知道项目经理没有代理权的除外。

35、【监理人员的签证效力如何认定】

监理人是受发包人委托依照法律规定进行工程监督管理的法人或其他组织。其具有双重身份，其与项目法人（发包人）应当签订书面建设工程监理合同，双方是委托与被委托的合同关系，其与被监理单位之间是监理和被监理的关系。将签订的文件区分为技术签证和经济签证，前者主要涉及工程量、质量、工期等技术问题，后者主要涉及对工程价款进行洽商变更、支付等经济决策，依据《工程建设监理规定》，技术签证的确认属于监理工作的职权范围，与发包人签字效力相同;经济签证则不属于监理工作范围，监理人的签字对发包人不具有约束力。

36、【固定总价合同的价格能否调整】

固定总价合同是指合同当事人约定以竣工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。同时，合同当事人应在专用合同条款中约定总价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并约定风险范围以外的合同价格的调整方法，包括因市场价格波动引起的调整和因法律变化引起的调整。

主张工程价款调整的当事人应当对合同约定价款调整范围、施工的具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实承担举证责任。

37、【建筑材料价格变动对工程款的影响】

固定价合同情形下，在实际履行过程中，钢材、木材、水泥、预拌混凝土、钢筋混凝土预制构件、沥青混凝土、电线、电缆等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险的范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上依照其约定处理；合同没有约定或约定不明的，才可能属于情势变更原则的适用范围。

因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误的，在此期间的建材差价损失，由过错方承担。

38、【发包人能否以承包人未开具发票作为拒付工程款的先履行抗辩事由】

支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者是合同的附随义务，两者不具有对等关系。在一方没有开具发票的情况下，另一方以此为由拒绝履行合同主要义务即支付工程款，一般不予支持，除非从当事人约定的文义能够推知先后履行顺序，构成先履行抗辩。

39、【合同约定的利润是否包含在工程款内】

工程款包括直接费、间接费、税金和利润四部分。其中直接费包括直接工程费和措施费，直接工程费包括人工费、材料费和机械费，措施费包括夜间施工费、二次搬运费、临时设施费等；间接费包括管理费和规费，管理费包括企业管理费、现场管理费等，规费包括劳动保险费、工程排污费等；税金包括营业税、城市维护建设税、教育费。其中直接费和间接费一般是承包人施工的成本，合同约定的利润包含在工程款内。

40、【当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效的，如何结算工程价款】

当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，应予支持。

八、建设工程价款优先受偿权

41、【优先受偿权的范围】

建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。承包人就逾期支付工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿权的，不予支持。

42、【优先受偿权的起算点】

⑴建设工程实际交付的，以工程交付之日为起算点；建设工程未交付，但已竣工验收且工程结算款已届期的，自建设工程实际竣工之日或合同约定的竣工之日起算，二者不一致的，以在后日期作为起算点。

⑵合同解除、终止履行的，已完成的建设工程质量合格的，如发包人和承包人就合同解除后的工程价款的支付另行达成合意，以该协议约定的工程款支付时间作为优先受偿权的起算点；如双方对工程款数额有争议，向司法机关或仲裁机构主张权利，人民法院及仲裁机构确认发包人欠付承包人工程款的，优先受偿权的起算点为当事人起诉之日。

⑶工程已竣工，但合同约定除质保金以外的工程款付款期限尚未届满的，以合同约定的工程款付款期限届满之日作为起算点。

⑷作为工程价款一部分的质保金的起算点，从质保金应予返还之日开始计算。

43、【未竣工的建设工程是否可以主张优先受偿权】

未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

44、【优先受偿权能否与工程款债权一并转让】

建设工程价款优先受偿权具有担保性质，依附于作为主债权的工程款债权。根据《合同法》第81条（《民法典》第547条）规定，除专属于债权人自身的从权利外，受让人可取得与受让债权有关的从权利。承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程款价款优先受偿权也随之转让。

45、【承包人行使优先受偿权的方式】

建设工程承包人提起诉讼、申请仲裁主张工程价款优先受偿权，自行与发包人协商以该工程折价抵偿欠付工程款，申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权，申请对建设工程拍卖款参与分配程序主张优先受偿权，或者向发包人以书面形式明确表示主张优先受偿权的，均属于依法行使建设工程价款优先受偿权。

46、【承包人预先放弃优先受偿权的效力】

发包人将在建工程抵押至银行办理贷款，由于建设工程价款优先受偿权优于抵押权，银行要求施工企业出具书面承诺函，承诺在贷款范围内或剩余工程款范围内放弃工程价款优先受偿权。根据相关司法解释的规定，放弃或限制优先受偿权损害建筑工人利益的，该放弃行为无效。另外，若优先受偿权的放弃系基于贷款合同履行的，当贷款合同未获实际履行的情况下，放弃的承诺亦失去了履行的依据和对象，该项放弃承诺既无必要也无可能履行，此时应认定放弃优先受偿权的承诺未生效。

九、建筑领域表见代理的认定

47、【以项目经理身份或项目部名义缔约】

合同相对人能举证证明自己是相信实际施工人以项目经理身份、项目名义签订合同时代表承包人的，应由承包人对外担责，承包人承担责任后可以向实际施工人追偿；对于项目经理自行聘用人员行为的性质，虽然其与企业没有劳动雇佣关系，但其在项目经理职权范围内实施的交易行为，后果由承包人承担。对于挂靠的实际施工人（项目经理）以自己名义与材料供应商签订合同形成的债务，基于合同相对性原则，由挂靠的实际施工人承担付款责任；

48、【项目部印章、材料收讫章、资料专用章的效力】

建筑企业认可项目部印章对外订立合同的，项目部印章的效力按企业公章或合同专用章的效力处理，建筑企业对项目部印章不予认可的，权利人应举证证明该枚印章由该企业持有并在其他具有公示效力的场合使用过，该枚印章具有代表企业缔约或结算的效力。

对于材料收讫章、资料专用章，相对人依表见代理主张权利的，应当举证证明其依一般交易习惯有理由相信该枚印章具有超出其表面记载的实际功能，或结合其他证据证明存在使其相信行为人与企业存在事实上或法律上关联的理由，如有证据证明被告曾使用该枚印章进行过对账、结算，等等。

49、【工地明示牌的效力】

建设施工单位在建设工程施工现场比较明显的位置树立公告牌，公示承建单位或公示项目管理人员范围，包括项目经理、质量监督员、材料员、安全员等。鉴于公示牌具有公示性，且行为人是以挂牌单位名义实施交易行为，可以认定相对人有理由相信该挂牌单位为工程项目的实际承包人以及交易相对人。

十、违约责任

50、【承包人逾期竣工，发包人能否要求承包人赔付购房人的逾期交房违约金】

承包人逾期竣工的，应当承担逾期竣工违约责任。建设工程施工合同通常会约定承包人按工程总价款的一定比例或按逾期竣工天数赔偿发包人损失。实践中，发包人还会要求承包人承担其赔偿给购房人的逾期交房违约金。该逾期交房违约金是因逾期竣工给发包人造成的损失，原则上应由承包人赔偿。但如果建设工程施工合同约定了逾期竣工违约金（罚金），只有当逾期竣工违约金不足以填补发包人因逾期竣工所遭受的损失（包括赔偿购房人的逾期交房违约金）时，发包人才有权要求承包人承担超出逾期竣工违约金部分的损失。

51、【发包人欠付工程款的，承包人是否有权拒绝交付工程】

法律已赋予承包人建设工程价款优先受偿权，工程竣工验收合格后，承包人以发包人拖延结算或欠付工程款为由拒绝交付工程的，一般不予支持，承包人仍应及时交付工程，再通过行使建设工程价款优先受偿权的方式追索工程欠款。如承包人拒绝向发包人交付工程，仍应承担相应的违约责任。

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