浙江高院民二庭：商事案件证据操作指南（140个司法实务）
一、基本问题提示
01、商事审判证据界定。
系在商事审判中通过法定程序作为司法裁判上认定案件事实所根据的一切物质和手段。
02、商事审判证据特征。
一是真实性，即证据本身所表现的样式、思想内容具有客观上的本质属性；二是关联性，即证据与待证案件事实之间的联系；三是合法性，即证据在审判上可作为认定案件事实根据的适格性或者容许性。
03、商事审判中的证据裁判主义。
证据裁判主义，即主要通过证据认知事实，法官在审理商事案件中，通过对证据的认知，获得对案件事实的心证。
04、商事审判中的证据资格和证据证明力。
证据资格，又称作证据能力、证据的适格性等，指证据可以在案件中使用的能力和资格，法官对证据资格的确认称为采纳证据。而证据的证明力是证据证明案件事实的能力，意指证据对要件事实是否有证明作用和证明作用如何，法官对证据证明力的确认称为采信证据。
05、商事审判中事实的确定。
商事案件事实是指对商事案件的实体处理和程序进展有影响的事件、行为、状态，包括要件事实、程序法事实和证据事实。
（1）要件事实是可归属于实体法规范中构成要件，能够引起民事法律关系的产生、变更和消灭，决定诉讼请求和抗辩理由是否成立的具体事实，故又称为民事实体法事实、主要事实。
（2）程序法事实，是指由程序法规定的，影响程序进展的事实，如起诉、答辩、提出管辖异议、送达等。有的事实兼具实体法事实和程序法事实双重性质。
（3）证据作为一种证明事实的手段，本身也是一种事实即证据事实。
06、商事审判中的审理对象。
商事审判中应坚持当事人辩论主义的限制，既审理对象受诉讼请求拘束，这里的拘束既包括原告主张的要件事实，也包括被告提出的抗辩事实主张，具体而言，起诉的要件事实和和抗辩的要件事实都是决定诉讼请求是否成立的要件事实，共同构成当事人主张的要件事实和案件的事实审理对象。
二审的审理以一审为基础，审理对象原则上受上诉请求和起诉请求的双重拘束，一般不能审理当事人在一审未主张的争议事实，但有一个例外，即允许当事人围绕一审时的争议事实提供新的证据。
07、商事审判的证明对象。
即诉讼参加人和法院运用证据加以证明的对商事案件的解决具有法律意义的要件事实和重要的间接事实。按所归属实体法规范性质，可将要件事实分为权利发生事实（又称基本事实、请求权事实和通常事实）和抗辩事实（包括权利妨碍事实、权利消灭事实和权利受制事实）。而间接事实是证明要件事实成立的事实，重要的间接事实可归入要件事实范畴并成为证明对象。程序法事实可以作为当事人证明的内容，但与要件事实的证明须严格依照证据法和程序不同，程序法事实的证明是非依严格的证据法规定的证明，属于自由的证明，而证据事实通常不能归入商事审判的证明对象范畴。要件事实的证明主体是当事人，法官和其他诉讼参与人均非证明主体。
08、商事审判的证明标准。
商事审判中当事人举证证明案件事实所要达到的标准，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第七十三条第一款规定，目前在民商审判中应坚持“高度盖然性”证明标准，即根据当事人举证情况，结合事物发展的概率性，对已确认的事实联系其他合理性因素，从而对案件总体事实做出的可能性较大的确认（注意与优势证明标准的区分）。对商事审判中程序法事实的证明应不同于实体事实的证明，涉及审查相关程序法上事实是否存在需要证明的，掌握的证明标准应当低于判决中对实体事实的标准。
09、商事审判的证明责任。
商事案件审判中证明责任可分为行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任。行为意义上的证明责任指提供证据的责任，即在诉讼进行的各个阶段，当事人为避免败诉危险或不利的诉讼后果而承担的提出证据的责任。结果意义上的证明责任只有在案件事实真伪不明时才发挥作用。“举证不能”是指当事人因客观原因无法举证，因主观原因未能举证以及无正当理由在法院指定的举证期限内未能举证。“举证不充分”是指当事人所举证据不能确实证明待证事实或者诉讼主张。
10、商事案件证明责任分配。
法官在商事审判中具体运用证明责任分配规则时，可遵循以下思路，即以商事法律关系为核心，理出需要证明的案件事实，并将案件事实划分为三大类，即权利发生事实（即原告主张实体权利的要件）、权利消灭事实（即主张原告实体权利消灭的要件）、权利障碍事实（即妨碍原告实体权利实现的要件如诉讼时效等）。在确定举证责任分配时，可将权利发生要件分配给原告，权利消灭要件分配给被告，权利障碍要件分配给被告。
法官应当按照法律规定分配证明责任。法律、司法解释没有规定证明责任分配的，应当通过对实体法律规范中权利构成要件的分析，根据公平原则和诚实信用原则，并结合案件具体情况合理分配证明责任。法官分配证明责任，应当听取当事人的意见并向当事人说明分配证明责任的法律依据和理由。
法官在进行证明责任分配时应给予当事人平等的程序保障，应根据案情的需要，引导当事人发表针对证明责任分配问题的意见，避免和防止因分配证明责任问题导致的“突袭式裁判”。
11、客观证明责任制度的适用。
客观证明责任又称结果意义上的证明责任或不利后果的负担责任，是指经过审理，在要件事实真伪不明的情况下，由一方当事人承担败诉等不利诉讼后果的风险负担的责任。客观证明责任制度是在要件事实真伪不明的情况下提供给法官的裁判正当性根据，即在有的事实争议较大的商事疑难案件中，法庭辩论终结后法官仍不能形成对要件事实真或伪的心证时，法官可以根据证明责任的分配规则做出裁判，这种责任适用体现了诉讼效率和法官不得拒绝裁判的法治理念。
12、法官自由心证制度的理解。
法官高度盖然性心证程度即对要件事实真或伪的判断，是通过对证据的证明力的判断形成的，即对证据的判断是通过法官的心证形成的。《证据规定》第六十四条、第七十三条确立了法官独立判断证据制度，是一种现代自由心证制度，首先其强调法官的心证受程序法和实体法的约束，其次不完全排斥证据的证明力规则，第三是强调心证的公开，将对法官的心证监督作为司法公正的保障措施。以强化裁判理由为主要内容的民事裁判文书改革应与证据制度改革相互协调和配合。
13、法官释明权范围。
商事审判一般表现为平等商事主体的当事人的攻击和防御行为，从一定意义上说，是当事人的诉讼行为决定诉讼的结果。但在具体案件中，存在当事人攻击防御力量失衡的情形，故需要法官的释明，即法官在诉讼进程中对于重大程序事项、当事人诉讼行为及其后果的解释和说明，以利于程序的正常进展。释明具有诉讼辅导和风险告知的作用。省高院《关于适用<关于民事诉讼证据的若干规定>的指导意见》第二条规定，人民法院在民事审判的各个环节上应当依法、及时、恰当行使释明权，保障当事人正确行使诉讼权利。商事审判中法官的释明应准确理解当事人的诉请，对法律关系性质、效力须释明，但对诉讼时效、逾期举证等问题则不应释明。合理行使释明权的判断标准可作如下把握，是否因此改变当事人本应得到的胜败结果，是否符合当事人的合理期待，是否违反法官的中立性原则。
二、庭前程序证据指南
（一）要点提示
14、立案时对证据的审查。
原告起诉时，只承担主张责任，即不能苛求其提供足够证明要件事实的证据，只要其能提供证明其主体资
格的证据、确定管辖权依据的证据以及可以确定案由的证据即可。法院在审查起诉时，应当对原告的诉讼请求、事实和理由以及证据材料
进行形式审查。除法律和司法解释有明确规定外，不应以原告的诉讼
请求没有主要证据支持为由不予立案。
15、法官举证指导的内容。
一般可包括举证责任的分配规则和要求；得向法院申请调查取证的情形；逾期提供证据的法律后果等方面，促使当事人在合理期限内积极、全面、准确、诚实地完成举证义务。法官在审核证据材料时发现当事人提供证据明显有欠缺的，可以告知当事人需补充提交的证据。
16、法官举证指导的具体操作。
法院受理案件，除以发送《举证通知书》、《人民法院民事诉讼风险提示书》等方式，向当事人说明举证的要求，提示未能举证的风险，引导当事人积极、全面、正确、诚实地提供证据外，还应注意以下方面，一是在案件受理时，立案人员应对当事人提供的证据材料进行形式审查，如果其证据材料明显不足以证明其所诉的事实，应指导其补充证据；二是送达案件受理通知书和应诉通知书时，即告知当事人的举证责任及不举证的法律后果，并根据个案具体情况，对举证困难的当事人发送专门举证须知，详细列举该案件应举的证据材料；三是根据个案不同情况，告知当事人除现有证据材料外，还应围绕和针对诉讼请求和答辩意见，提供各类证据。
17、证据繁多情况下的引导举证。
对当事人提交证据繁多的，审判人员应引导当事人对其提交的证据逐一分类编号，将具有共同证明目的的证据分组进行举证。举证中，可由当事人就整组证据共同证明目的概括陈述，再将该组中每份证据的名称、来源、证明对象和内容作简要说明。庭前阅卷发现证据繁多的，可安排庭前证据交换。
18、诉讼请求等的释明义务。
对当事人的诉讼请求不明确、不充分的，法官应在第一次庭审前通过询问、发函等方式告知当事人明确诉讼请求以及诉讼请求不明确的后果，当事人坚持不改的，可根据《民事诉讼法》第一百零八条的规定，以诉讼请求不明确裁定驳回其起诉。法院根据最高人民法院《证据规定》第三十五条的规定告知当事人变更诉讼请求，当事人坚持不变更诉讼请求的，不影响法院对案件的审理。除必要的共同诉讼外，对当事人主体不适格、遗漏等原因或需要更换追加当事人的，法院应当向当事人进行必要的释明，由当事人自主决定是否更换或追加。
对法院阐明的但当事人未主张的事项，不能作为裁判对象。
19、举证期限的确定方式。
举证时限制度的设立，是在程序安定性理念指导下的法律真实的证明要求和诉讼效率原则的具体体现。最高人民法院《证据规定》第三十三条规定了当事人协商期限和法院指定期限两种形式。对举证期限不能简单地理解为以法院指定为主，当事人协商为辅，而应该是指定期限与协商期限并行，尤其要特别突出协商期限的适用。
20、当事人协商举证期限的适用。
当事人协商确定举证期限的，法院应予尊重。审判人员提出的举证期限建议，征得当事人同意的，视为当事人对举证期限协商一致。当事人协商确定的举证期限过长或协商不成的，由法院指定。当事人协商的举证期限明显过长，影响案件在审限内正常办结时，法院可以要求双方重新协商，必要时可由法院依职权指定。
21、法院依职权指定举证期限的原则。
法院应当根据当事人法律认知水平的高低、诉讼能力的强弱、收集证据的难易以及证据对案件处理之影响等情况合理确定举证期限，并注意发挥举证期限应有的防止和杜绝拖延诉讼、证据突袭等恶意诉讼行为等作用。
22、法院依职权指定举证期限的情形。
一般在以下情形中可指定举证期限，一是简易程序中，二是当事人提出管辖权异议后，三是当事人对法院依职权调查收集的证据提出相反证据后，四是增加当事人时，五是当事人申请延长举证期限且被批准后，六是增加变更诉讼请求以及提起反诉后，七是二审中提出新的证据时，八是发回重审案件中。
23、法院在指定举证期限时应告知的内容。
主要有六个方面，一是举证期限的天数及起迄时间；二是需要当事人举证证明的事实；三是可能的证据来源及取证方法；四是证据的形式要求；五是当事人逾期不提供证据的法律后果；六是当事人在举证期限内存在举证客观困难的，应当及时向法院申请延期举证。
24、法院指定举证期限时间的理解。
《证据规定》第三十三条第三款规定，由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日。该款规定应当理解为在适用一审普通程序审理民事案件时，法院指定当事人提供证据证明其主张的基础事实的期限，该期限不得少于三十日。但是法院在征得双方当事人同意后，指定的举证期限可以少于三十日。前述规定的举证期限届满后，针对某一特定事实或特定证据或者基于特定原因，法院可以根据案件的具体情况，酌情指定当事人提供证据或者反证的期限，该期限不受“不得少于三十日”的限制。同时需要注意，法院指定的举证时限针对不同的当事人确立了不同的起算点，既不是单独期间，也不是共同期间，而是分别确定的期间。当事人举证时限的起止时间可以不一致，也不排除针对特定的要件事实对一方当事人指定举证时限。
25、适用简易程序案件的举证期限。
适用简易程序审理的案件，法院指定的举证期限可以少于三十日，但在转为普通程序审理后，应补足不少于三十日的期限。但在征得当事人同意后，人民法院指定的举证期限可以少于三十日。征得当事人同意原则上应当是书面同意。
26、提出管辖权后的举证期限确定。
当事人在一审答辩期内提出管辖权异议的，人民法院应当在驳回当事人管辖权异议的裁定生效后，依照《证据规定》第三十三条第三款的规定，重新指定不少于三十日的举证期限。但在征得当事人同意后，人民法院可以指定少于三十日的举证期限。征得当事人同意原则上应当是书面同意。
27、重新指定举证期限的情形把握。
重新指定举证期限对于当事人间开展更充分平等的攻击防御意义重大，一般而言，在下列四种情形下，可以重新指定举证期限：
一是一方当事人在开庭前没有答辩而在开庭时陈述答辩意见，对方当事人针对该抗辩要求提交证据的；
二是一方当事人提出新的主张或抗辩，对方当事人针对该主张或抗辩要求提交证据的；
三是一方当事人针对对方当事人提交的证据要求提交反驳证据的；
四是其他需要重新指定举证期限的情形。
在以上情形下重新指定举证期限的，可以少于三十日。
28、当事人在举证期限届满后增加、变更诉讼请求或提起反诉的，可予以准许的情形。
（1）一方当事人增加或者变更诉讼请求，对方当事人同意继续审理的；
（2）一方当事人减少原有的诉讼请求而未损害对方当事人民事权利的；
（3）一方当事人提供了违约金、赔偿金、利息等的新计算依据而使诉讼请求变更，且该变更的诉讼请求依附于原有的诉讼请求的；
（4）一方当事人增加独立的诉讼请求或提出反诉，对方当事人同意合并审理的。
对符合以上情形，当事人要求提交证据的，人民法院可以重新指定举证期限，当事人对举证期限有约定的，依照《证据规定》第三十三条第二款的规定处理。
法院依照《证据规定》第三十五条的规定告知当事人可以变更诉讼请求后，当事人变更诉讼请求的，应当根据案件的具体情况重新指定举证期限。
29、增加当事人时举证期限的确定。
法院在追加当事人或者有独立请求权的第三人参加诉讼的情况下，应当依照《证据规定》第三十三条第三款的规定，为新参加诉讼的当事人指定举证期限。该举证期限适用于其他当事人。
30、发回重审案件中对举证期限的确定。
发回重审的案件，第一审法院在重新审理时，可以结合案件的具体情况和发回重审的原因等情况，酌情确定举证期限。如果案件系因违反法定程序被发回重审的，法院在征求当事人的意见后，可以不再指定举证期限或者酌情指定举证期限。但案件因遗漏当事人被发回重审的，按增加当事人时举证期限指定程序处理。如果案件是因认定事实不清、证据不足被发回重审的，法院可以要求当事人协商确定举证期限，或者酌情指定举证期限。上述举证期限不受“不得少于三十日”的限制。
31、超过举证期限补正证据的适用。
当事人在举证期限届满后提供证据用以弥补其在举证期限届满前提供的证据在证据来源、形式要件等方面缺陷的，法院不宜以超过举证期限为由排除其证据效力。
32、庭前证据交换的适用。
商事审判中证据交换的功能在于固定争点、固定证据和促成和解。根据《证据规定》第三十七条，可进行庭前证据交换的主要有两类，一是当事人提出申请并经法院批准的，二是证据较多或复杂疑难的案件。但在实践操作中，可不局限于以上两类，如对于二审新的证据及针对新的证据的举证，也可以通过当事人协商或法院组织等方式进行证据交换。
33、庭前证据交换的程序适用。
具体包括：当事人及第三人陈述自己主张、诉讼请求及理由、答辩及反驳理由；出示所有证据，说明各个证据的主要内容及证明目的；当事人相互交换证据；制作证据交换笔录；一方或双方当事人要求补充举证的应确定补正期限及下次交换时间；证据交换结束后确定开庭时间并当场告知。
34、庭前证据交换的种类。
一是证明民商事法律关系发生、变更、消灭等事实的证据，
二是确定债权债务数额的证据，
三是证明当事人诉讼主体资格的证据和证明案件是否已由其他法院受理或审理过的证据，
四是支持自己主张的法律依据，五是其他应由当事人提供的证据。
35、庭前证据交换时法官的作用。
尽量使双方当事人更多地了解对方的诉讼主张；尽量使双方当事人形成针对对方当事人诉讼主张的意见；尽量使双方当事人充分阅看对方提交的证据；尽量使双方当事人能够针对对方当事人已经提交证据的充足性以及形式上是否符合要求，进行初步的意见交换；提示双方当事人进一步提供反驳证据或补充证据；提示双方当事人提供符合证据形式要件的证据，例如，当事人要求对方当事人提供证据原件的，法官应当提示对方当事人开庭时携带证据原件；对于需要提供反驳证据或补充证据的，应当注意确
定具体的时间，并告知不按要求提供的后果。
36、庭前证据交换的效果。
庭前证据交换完毕后法官应进行总结并由当事人确认并记录在案。庭审时应简要归纳庭前质证情况，并询问当事人是否有补充意见，但不再重复质证。除有相反证据或对方当事人认可外，一方当事人对其庭前质证时无异议的证据提出异议的，不予支持。
庭前证据交换中，应强化当事人辩论主义意识，法官可以将拟定的案件争点，在征询当事人意见后予以确定；当事人在庭前证据交换中发表的质证意见，在庭审时经当事人确认后，作为庭审的质证意见。
对于通过庭前证据交换，主要事实争议不大的案件，经合议庭同意，可以由合议庭成员依法主持庭前调解。
37、举证期限与证据交换的时间衔接。
最高人民法院《证据规定》第三十八条规定：“法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。”但《证据规定》并未规定当事人协商确定的举证期限与当事人协商确定的证据交换时间必须一致，也未规定法院指定的举证期限必须与指定的证据交换时间一致，在诉讼中有可能发生举证最后期限与证据交换的时间不一致的情形。对此，实践中应注意尽可能统一举证期限与证据交换的时间，在确定证据交换时间时，最好将证据交换的时间确定为举证期限的最后时间。如果出现证据交换在举证期限届满前进行的，不能否认剩余举证期限的效力，对于当事人在剩余举证期限内提交的证据不能作为失权证据处理。在庭前证据交换中，法官提出的举证期限的建议经当事人共同明示认可的，即产生当事人协商确定举证期限的效果。但法官做出此建议时应行使释明权，即告知当事人就举证期限达成合意的后果。
在适用该条规定中还应注意以下三个问题：
（1）法官在指定的举证期限届满前交换证据的，应告知当事人是否同意以证据交换日作为举证期限届满日。当事人同意的，产生缩短法官指定举证期限的效果。
（2）法官在指定的举证期限届满后进行证据交换的，除非当事人协商一致并经法官认可，否则指定的举证期限仍然约束当事人的举证行为。
（3）按照前述两种作法有困难的，可以针对个案情况，重新指定举证时限，并阐明变更的理由。
38、庭前交换中对涉及新的证据、要件事实证明责任分配等问题争议的处置。
出现以上情形时，应充分听取当事人意见并及时依照现有规定和一般惯例得出结论，适用普通程序审理的应由合议庭做出评议结论，全部结论均应及时告知当事人，如无法当场做出评判结论可在庭审时告知。如果当事人对证明责任分配的争议较大，且法律和司法解释对相关的证明责任分配无明确规定的，在告知时可仅对证明责任分配问题作原则释明，但不应涉及到案件裁判结果。
39、法院调查取证申请程序的适用。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据而申请法院调查取证的，原则上不能迟于举证期限届满前七日，但在实践操作中不应拘泥于此项规定，不能单纯以超过期限为由一概不予准许。对案件处理结果有重大影响的可以在宣判前提出，是否准许由法院决定。
当事人提交的调查取证申请书应载明被调查人的姓名、单位名称、住所等基本情况以及申请的理由、取证目的、证据线索、证据内容和证明对象等内容，对申请不符合上述要求的，法院可决定不予调查。在证据交换或对方当事人提出新的证据时，因客观原因不能自行收集反驳证据确需申请法院调查取证的，应当即提出申请。
当事人有正当理由至二审才向人民法院申请调查收集证据的，人民法院可予以准许。
40、法院调查取证的限制。
应当由当事人负举证责任且当事人有能力取得的证据，法院不得代为调查收集。
41、法官可以主动调查取证的情形。
当事人因客观原因无法提供证据，且相关证据对案件的处理结果有重大影响的，人民法院可以依职权调查收集证据。但应严格掌握，一般限定为因特殊客观原因无法举证但该证据直接影响实体处理结果的情形。法院做出决定后应及时告知对方当事人。
当事人提供的证据均无法使法官形成心证，且影响实体结果处理时，法院可以通过走访、踏勘等方式进行补充调查。
42、法院应当直接调取的证据。
一是涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；
二是民事诉讼成立要件事项；
三是民事案件约定管辖的合意文书事项；
四是当事人民事行为能力、诉讼行为能力事项；
五是无能力缴纳诉讼费用事项；
六是涉及追加当事人事项；
七是中止、终结诉讼事项；
八是回避事项；
九是法律规定的其他应调查事项。
此外，涉及身份关系的争议事实、当事人举证不足以证明的，法院应依职权调查收集证据，查明案件争议事实。
43、法院依职权可进行的证据审核行为。
一是要求当事人或法定代理人亲自到场，二是要求当事人进一步提供有关证据，三是决定对有关现场、法庭外的证据物进行勘验，四是决定对有关案件中的专门性问题进行鉴定或组织专家论证会，五是决定将当事人或第三人提供的证据物原件暂时留置于法院。
法院做出以上决定时，应当告知当事人并记入笔录，如当事人拒不配合，应在笔录中进行说明。
（二）实务操作疑难问题
44、当事人申请延长举证期限是否有限制？
答：根据最高人民法院《证据规定》第三十六条规定，当事人在举证期限内可向法院申请延期举证，在延长的期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由法院决定，故申请延长举证期限最多可有2次。
45、当事人自行协商的举证期限是否一定少于30日？
答：《证据规定》对此并未做出明确的限制，一般认为，秉承当事人意思自治原则，对当事人自行协商长于30日举证期限的，如确属合理正当，可予以准许，但应予以必要的限制，以不拖延诉讼为前提。
46、公告送达举证通知书的案件，举证期限如何起算？
答：需公告送达举证通知书的案件，当事人的举证期限从公告期届满之日起计算。法院应一方当事人的申请延长举证期限的，该延长的期限适用于未提出申请的当事人。原告撤诉后又重新起诉的，法院应重新确定举证期限，原告的举证不受前一诉讼举证期限的约束。
47、法院组织当事人庭前交换证据，当事人是否可以发表质证意见？
答：倾向于可在庭前证据交换时进行质证，因为设立证据交换程序的主要目的是固定争点与证据，法院组织证据交换时，允许一定程度的质证，如对证据真实性的看法，对证据证明力的意见等，有利于庭审时查明事实，也有利于提高庭审效率。
48、哪些证据不宜进行庭前证据交换？
答：主要有以下几类：一是涉及国家秘密的证据和当事人要求保密的涉个人隐私、商业秘密的证据，二是法院依职权调查的证人证言、委托的鉴定结论及报告，三是对于内容重复或与本案无关的证据。
49、当事人向法院申请调查取证，但并不属于法院调查取证的范围时，法官应当如何处理？
答：当事人向法院申请调查取证，但并不属于法院调查取证范围时，法官应当将该证据不属于法院调查取证范围的情况明确告知当事人，并应提醒当事人及时自行取证，尤其应将不及时提交该证据的后果告诉当事人，必要时，可提示当事人取证方法和途径。
50、当事人申请法院调查取证，法院不予准许的，是否可口头通知当事人？
答：根据《证据规定》第十九条第二款规定，法院对当事人申请不予准许的，应当发送书面通知书，审判人员若以口头方式告知的，应当同时注意告知当事人申请复议的权利，并记明笔录，由当事人签字。当事人要求书面通知的，应按照最高人民法院《证据规定》第十九条的规定向当事人送达通知书。
51、当事人对负有举证义务应当提交的证据，经法院释明后，未能在法院指定的举证期限内提交的，应如何处理？
答：根据《证据规定》第二条第一款规定，当事人对自己的诉讼主张有责任提供证据，又据《证据规定》第二条规定，法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。因此，如果法院已向当事人明确要求提交相关证据，且该部分证据属于当事人应当提交的，当事人无正当理由未能在指定期限内提交，其逾期提交的证据可不予采纳。需注意的是，法院的释明内容应记明笔录。
52、对当事人未提供准确证据线索，仅为“可能在某地有某证据”等猜测性的举证申请如何处理？
答：法院可以适当形式责令其进一步明确，否则可做出不予取证申请的决定。
53、对证据交换中故意交换伪证的如何处置？
答：当事人有意将伪造的证据进行交换，不仅给对方造成诉讼假象，而且属于妨害民事诉讼的行为。经查实系伪证的，应按照《民事诉讼法》第一百零二条的规定及时追究伪证者的法律责任，以保障证据的正常交换。
54、对一方当事人自行委托的鉴定结论，另一方当事人要求重新鉴定是否一定要求有证据？
答：最高法院《证据规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，法院应予准许。但在操作中不能理解为一定要有足够推翻其鉴定结论的证据方可重新申请鉴定，因为单方鉴定的鉴定材料系单方提供，且系当事人委托，难以避免其中的倾向性，故一方当事人只要提出合理抗辩（包括对单方委托鉴定者证据材料的抗辩）的，均可理解为“有证据足以反驳”，对其重新鉴定申请可考虑予以准许。
55、当事人是否可以在二审中申请延期提供新的证据？
答：可以允许，但应严格把握，并由法院指定合理的举证期限作为限制。
三、庭审程序证据指南
（一）要点提示
56、当事人举证范围的界定。
在要件事实以及重要的间接事实方面，主要有：证明当事人诉讼主体资格的证据；证明当事人争议的商事法律关系发生、变更、消灭的证据；证明对方当事人不履行或不适当履行法定或者约定义务以及造成具体经济损失的证据；证明当事人应当承担民事责任的证据。在程序法事实方面，证明案件是否已由其他法院受理或者审理过的证据；证明具备申请回避、财产保全、先予执行等司法请求条件的证据。在证据事实方面，包括证明证据的适格性和合法性等。但程序法事实和证据事实，不应由当事人承受不合理的证明责任负担。
57、质证的构成要素。
质证通常表现为当事人对证据的辨认、质疑、辩驳等方式，主体是能够在法庭上对证据行使质询权利并承担相应责任的诉讼参与人，对象是对方提供证据或法院依职权调取的证据、鉴定结论等。
58、无须质证的范围。
商事审判中，对一些不需证明的事实，可免除当事人之间的相互质证，包括自认事实、众所周知的事实和已决的事实。对众所周知的事实和已决的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。
59、质证的方式。
实践中，根据案件审理需要，可以采用一证一质、数证一质、主次分质、分类质证、分段质证等多种方式。
60、公开质证的例外规定。
根据最高人民法院《证据规定》第四十八条，对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者依照法律规定的其他应当保密的证据，在开庭审理时不得提交当事人公开质证。
61、原件原物质证的例外规定。
根据最高人民法院《证据规定》第四十九条规定，对出示原件或原物确有困难并经法院准许出示复制件或复制品的，对原件或原物已不存在，但有证据证明复制件与原件或原物一致的，均可不出示原件原物。
62、质证重点的把握。
为防止庭审的过分拖延，法官在主持庭审调查质证环节时，应突出质证的重点，注意抓住主要事实、矛盾证据和争议焦点这三个重点问题进行质证。主要事实是查明案件的基础，决定着案件的基本性质和双方当事人责任大小，矛盾证据是当事人为维护各自利益而提交的证据发生冲突时所出现的证据，往往是解决纠纷的关键点所在，争议焦点是质证围绕的中心，应在当事人充分举证后重点把握。
63、法院调查收集证据材料的质证。
法院调查收集证据材料有两种情形，一种是依当事人的申请调取，另一种是法院依职权调取。依《证据规定》第五十一条第二、三款的规定，应作如下处理，法院依当事人申请调查收集的证据，作为提出申请的一方当事人的证据，该类证据应由双方当事人进行质证。法院依职权主动调取的证据，不作为任何一方的证据进行质证。但是，审判人员应当在庭审时出示，并就调查收集的情况予以说明，听取双方当事人意见。
64、商事审判中几类新类型证据的出示。
一是手机短信证据的出示，手机短信在形式上属于数据电文，根据我国《电子签名法》之规定，数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收、储存而被拒绝作为证据使用。此外，根据《合同法》第十一条规定的精神，数据电文亦可作为证据使用。手机短信应当庭出示。法院应将短信内容、发（收）件人、发（收）时间、保存位置等相关信息，当庭予以固定，记录在案。若举证方已作短信公证的，公证文书应作为证据出示。
二是电子邮件证据的出示，电子邮件属于数据电文证据，可以作为证据使用。举证一方应提供邮件的来源，包括发件人、收件人及邮件提供人，上述人员与案件当事人的关系，邮件的生成、接受时间及邮件内容。庭审出示证据时，若双方均无异议，可直接出示邮件纸质件；否则，应在计算机上当庭演示，并下载打印成纸质件。当事人对电子邮件已作公证的，可直接将公证文书作为证据出示。
三是网页证据的出示。将网页作为证据出示时，举证方应提供网址、时间，并将网页当庭演示，指明网页中与案件相关联的内容。
同时，提供网页的纸质件，以备留档查考。经双方同意，也可只出示网页纸质件，不再演示网页。上述过程应在庭审笔录中完整体现。若对相关网页已作公证的，可直接将公证文书作为证据出示。
65、多证人出庭作证的应对措施。
在商事审判中，经常会遇到多个证人要对案件事实进行作证的情况，对此应采用隔离规则。对证人进行隔离询问是《证据规定》第五十八条规定的内容，一方面防止证人串通作证，另一方面也排除证人在潜意识里受到其他证言影响的可能性，以提高证人证言的可信度。实践中，注意隔离规则应当贯穿于整个庭审过程。首先，在出庭作证之前的等候阶段，法官应对证人采取隔离措施，例如，派专人监督，禁止证人使用通讯工具等；其次，证人逐一出庭接受询问时，其他证人不得在场；第三，证人作证完毕，应退出法庭等候，等休庭签署笔录后方可离开。
66、当事人询问证人的方式把握。
庭审中，对当事人对己方证人或对方证人进行询问的，法官应把握以下原则：
（1）原则上不允许当事人或其代理人以诱导方式询问本方当事人所提供的证人，因当事人或其代理人对自己提供的证人进行询问为主询问，主询问的功能是引导证人如实、客观地陈述亲历的事实。如果采取诱导的方式，证人的记忆可能受之影响，从而歪曲或偏离了客观事实，证人证言的证明力也大大降低。但若发生时间距证人出庭作证期间较长，或证人因年老、年幼、疾病等原因，记忆能力较差，证人需要借助必要的提示方能完成作证，在这些情形下，当事人或代理人可在法庭许可的情况下作适当的提醒。
（2）允许当事人或其代理人以诱导方式询问对方当事人所提供的证人，当事人及其代理人对于对方当事人提供的证人进行询问为反询问，反询问的功能在于对证人证言进行质疑，即是一个证伪的过程。当事人或代理人通过反询问，寻找证人证言中存在的矛盾，以减弱以至否定证人证言的证明力，不排除使用诱导的方式。
67、证人阅读笔录的方式。
证人无论是在作证后当即阅看笔录，还是在庭后阅看笔录，均只能阅看其作证部分的记录。因为，证人若阅看了当事人陈述部分的笔录内容，很可能会据此修正自己的证词，影响事实的查清。而且，若后续审理还需该证人再次出庭作证的，该证人可能会受当事人陈述的影响而改变其原有的作证内容。因此，审判人员在让证人阅看笔录时，应当注意只能让证人阅看其自己证词部分的笔录。
68、利害关系证人出庭作证的程序。
对于利害关系证人出庭作证，审判人员应注意以下方面：
（1）在证人等候作证期间，应注意为证人找好等候作证的休息场所，确保不让证人旁听庭审、了解庭审情况或者与其他证人联系等。
（2）在当事人质证能力出现明显缺陷时，审判人员应当行使补充发问权。
（3）当庭质证时，应当主要靠双方律师和当事人，审判人员应当尽量引导双方当事人和律师进行质证。
（4）利害关系证人证言能否采纳，必须根据质证情况及与其他证据相印证的情况来认定，不能任意采纳。
69、鉴定人出庭情形的界定。
鉴定人出庭作证是直接言辞原则的体现。实践中鉴定人出庭率较低，按照《证据规定》第五十九条之规定，当事人对鉴定结论有异议的，鉴定人应当出庭接受当事人质询。
只有在下列情形下，可以考虑鉴定人不出庭：
（1）各方当事人对鉴定结论没有异议的；
（2）鉴定人确因特殊原因无法出庭的，包括因自然灾害等不可抗力无法出庭；因年迈体弱、患有重病无法按照法院要求出庭的；出庭可能受到人身攻击的；法院许可以书面形式答复的等情形。当事人要求鉴定人出庭的，应向法院提交书面申请。如当事人对鉴定结论有异议，鉴定人应当出庭接受质询；无特殊原因而不出庭的，法院不能轻易地将鉴定结论作为定案证据。当事人提出证据证明鉴定结论存在《证据规定》第二十七条规定情形的，法院应当准许当事人的重新鉴定申请。
70、法官对争议焦点的归纳。
在原告陈述诉讼请求，被告及第三人答辩完毕后，法官应根据双方陈述总结出争议焦点，在质证程序之前向当事人说明并征求当事人意见，同时指示质证围绕争议焦点进行，对可确认的事实不再组织质证。
71、当事人要求延期质证的应对。
庭审中，如遇当事人提出对某关键证据要求延期质证或一定准备时间时，法院应审查当事人申请的原因和理由，对经过证据交换的证据不予准许，对申请予以批准的，应当庭宣布。
72、当事人当庭撤回庭前提交证据时的处置。
法院对于当事人提交的证据负有审查责任，当事人庭前提交的证据当然也不例外。但实践中，有的法官在当事人当庭要求撤回庭前提交的证据时，往往不置可否或随意处理，任由当事人撤回而不加干预。当事人撤回证据的原因可能有多种，比如：当事人搞错证据或提交的证据与其主张无关；当事人认为该份证据对其主张的证明力弱，意义不大，且其他相关证据已能充分证明；在对方当事人抗辩后认为提交的证据对己不利等等。在上述列举的情形中，前二种情形可能不会影响案件事实的认定；第三种情形则可能产生重大影响。因此，无论何种情形，法院均应审查确定。法官遇此情况，不应听之任之，应当主动审查。
准许当事人撤回庭前提交证据应同时满足以下条件：
（1）经询问对方当事人对该方当事人撤回证据无异议；
（2）经审查撤回的证据与本案事实不具有关联性；
（3）经审查撤回证据不存在损害对方当事人或其他人利益的可能性。
不能同时满足以上条件的，不应准许对当事人撤回证据的申请并及时告知。上述询问和审查的过程均应记明笔录。
73、法官在质证程序中的定位。
法官在组织质证时应坚持公正中立的原则，不得在双方当事人质证意见发表完毕前提出对该证据的定性意见，不得随意打断当事人的质证。
（二）实务操作疑难问题
74、当事人超过举证期限提供的证据，对方当事人拒绝质证的，法院如何处置？
答：此种情形下，不能因对方当事人拒绝质证而简单地不予审理。法院应区别不同逾期原因进行处理。
（1）符合《证据规定》第四十一条规定构成新的证据的，如在举证时限届满后才产生或形成的证据；证据虽在举证时限届满前已经产生或形成，但当事人因为客观原因不知道该证据存在的；证据因为客观原因并不为当事人占有或控制，也无法取得的等。构成新的证据的情形下，举证不受时限约束，应对当事人当庭提交的证据组织质证。
（2）证据在到期前已为当事人占有或控制，但举证必要性尚未形成。如被告在举证时限届满后提出新的主张，则形成了举证必要性。这种情形下，因举证时限针对的是双方既有争点，而不应延及尚未提出的争点，因此只要是针对新的诉辩主张，当事人均有权提出证据，无论是否是新证据。这种情况可视为因客观原因无法在举证时限内举证的情形，也不受时限约束，应组织质证。
（3）证据已为当事人占有或控制，举证必要性已经产生，但当事人因为诉讼能力较差而不知道举证之必要性。这种情形的处理主要应通过加强审判人员释明权来解决。审判人员对可能导致当事人证据失权、实体权利将会受到重大影响的举证事项应作释明。
（4）当事人确无上述原因和任何合理因素而延误举证期限。这类情形下原则上不组织质证，但也需在审查的基础上得出结论，如系对实体处理有重大影响的证据，可参照第一种情形处置。
法院审查逾期原因后认定当事人当庭提交的证据可组织质证的，法院应将该认定结果明确告知当事人，并应当按照《证据规定》第四十五条的规定，通知对方当事人对该证据进行质证，并可要求不同意质证的当事人就对方当事人提供的证据发表意见。对方当事人拒绝质证的，法院应当告知其不予质证的法律后果及并记明笔录。当事人拒绝质证的，不影响法院依法对该证据予以审核认定。法院审理后认为当事人提供的证据属于新的证据，视为该证据已经过质证；拒不发表质证意见的，视为放弃质证的权利。
若对方当事人明确表示，在法院未就当庭提交的证据是否属于新的证据作出认定情形下，不予发表质证意见的，法院不得以该方当事人拒绝质证为由要求其承担相应的法律后果。庭审后，法院认定为属于新的证据或可视为新的证据的，应当重新组织各方当事人对系争证据进行质证。
75、当事人当庭申请鉴定，应如何处理？
答：根据《证据规定》第二十五条规定，当事人申请鉴定应当在举证期限内提出，但不能做机械理解，若鉴定的必要性在庭审质证过程中才显现出来，如一方当事人在庭审中才提出相关材料属虚假的主张等，应视为出现新的诉辩主张，应当准许另一方当事人提出的鉴定申请。
76、当事人在庭审结束后、裁判下达之前提交的证据应如何处理？
答：当事人在庭审结束后，法院作出裁判之前，又向法院提交证据的，且对案件会产生重大影响的，法院应当对该证据进行审查，判断是否属新的证据。如确属新的证据或者构成视为新的证据的，法院可以按照《证据规定》第四十三条第二款的规定，重新组织当事人对该证据进行质证审查。
77、如何认定当事人确因客观原因无法在举证期限内提供证据中的“客观原因”？
答：最高人民法院《证据规定》第四十一条规定，当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据属于新证据。关于何谓“客观原因”，属于法院自由裁量的范畴。在审判实践中，应当根据实际情况，结合多种因素综合进行判断，不能简单一概而论。但对于当事人怠于收集证据，消极举证的，应明确排除在“客观原因”的范围之外。
78、双方当事人都不申请鉴定，法院是否可以依职权主动委托鉴定？
答：一般情况下，法院不宜依职权主动委托鉴定。因为鉴定结论也是一种证据，提供证据是当事人的责任。法院依职权直接委托鉴定有可能会影响法院的中立地位。但是，对案情复杂、利害关系重大，不鉴定会影响关键事实准确认定的或造成难以弥补的错误的，法院可以依职权委托鉴定。
79、对模糊难懂的录音资料如何处置？
答：对当庭播放的模糊难懂的录音资料，法官可要求提供方提供清晰版本，如无法提供，可在征求对方当事人同意的前提下，由提供方进行书面整理并作为质证对象。
80、当事人要求收回证据原件的如何处置？
答：证据原件原则上应当保存在案卷中，如当事人要求收回证据原件，法院应予以审核，如同意其收回，应要求其提供证据复印件，并由法官核对无异后签名，当事人在复印件上签署“原件已收回”字样并签名。
81、当事人质证意见过长的如何处置？
答：庭审中，当事人质证意见过长影响庭审的正常进行时，法官可予以提醒，对无关的语言必要时可制止。
82、当事人要求出庭作证的证人过多如何处置？
答：对当事人申请出庭作证的证人过多，可能给庭审造成拖沓时，法院应当进行审查，对证明同一事实的可要求当事人选择部分证人出庭。
83、测谎结论能否作为证据使用，如可适用，在什么情况下可适用？
答：在《民事诉讼法》规定的七类证据中，测谎结果接近于鉴定结论。但鉴定结论是依据专业的科学技术，对案件事实本身作出的检验鉴定，针对的是事实本身。而测谎中的心理测试实际是用纯机械性手段对被测者生理参量的测试，针对的是涉案人员的心态。因此，测谎结果不同于鉴定结论。受测谎实施者的个人素质，被测者的综合素质及测谎技术、测谎系统本身的影响，测谎结论存在不稳定性，目前不宜将测谎结论直接作为诉讼证据使用。测谎结果必须与其他证据综合认证。单一的测谎结果不能作为认定案件事实的有效证据。
商事审判中采用测谎手段应十分慎重，一般情况下，应遵从自愿原则。在个案处理中，如果当事人的举证都不能使事实达到高度盖然性的要求，在各方自愿的基础上，经其申请，法院可委托较高水准的测谎机构实施测谎。
84、当事人事先未通知而当庭带证人要求出庭作证，应如何处理？
答：实践中，有些当事人申请证人出庭作证，未能依据《证据规定》第五十四条的规定，于举证期限届满十日前向法院提出申请，而把证人带至法庭。对此情况，应确认当事人超出举证期限申请证人出庭的，属于逾期举证，但是否允许其作为证据提供并进入法院认证范围，应参照本部分第一点中“当事人超过举证期限提供的证据”的处置方式进行审查处理。
85、发现证人坐在法庭内旁听案件庭审如何处置？
答：实践中，有些审判人员在开庭前疏于对旁听人员的审查，以致于证人坐在旁听席上，待需要作证时，直接从旁听席上起立作证，使得证人因旁听法庭审理而难以检验证人证言的真实性，给法院正确认定案件事实造成消极影响。因此，书记员在开庭前应当询问当事人“有无证人出庭”，若有证人出庭，在审验出庭证人的身份证件后，将其带离法庭，安排在单独场所等候传唤。对已经在旁听席上旁听过庭审的证人，应不再允许其以证人身份作证。
86、证人出庭作证完毕后，是否可以旁听？
答：证人出庭作证后，应让证人退庭。若允许证人坐在法庭内，会产生两个隐患：一是证人在签笔录时，按旁听的案情修正自己的陈述；二是证人在后续审理中若需要再次出庭作证时（包括二审），陈述不客观。因此，证人出庭作证完毕后，审判人员应让其退庭，或者视情休庭让证人当即阅看证词并签字后退庭。
87、当事人因在一审时未申请证人出庭，其提交的证人证言未被采纳，在二审时又申请证人出庭的，法院该如何处理？
答：应区分情况处理：
（1）若一审法院已释明过，当事人在一审中无正当理由仍不申请证人出庭的，二审法院可不予准许；
（2）若一审法院未作过释明，二审法院一般可予准许。
88、当事人对证人、鉴定人、勘验人的陈述不满，当庭指责或威胁的，应如何处理？
答：当事人的指责、威胁等不适当言行严重影响证人、鉴定人、勘验人的出庭积极性，因此审判人员应当根据《证据规定》第六十条第二款规定，及时制止并告知当事人相应的法律后果，以及时避免发生争执甚至过激冲撞，维持庭审程序，保障证人等的权利。必要时，可依《民事诉讼法》的规定对该当事人进行训诫或责令退出法庭。
四、审核认定证据指南
（一）要点提示
89、认证的含义。
商事审判中对证据的认定，是指法官对当事人举出的和法院自行收集的证据材料，通过法庭质证，进行分析研究后，按照一定的标准鉴别真伪，确定其证据资格和证明力，从而认定案件事实的一种诉讼活动。
90、认证的原则。
商事审判认证原则应把握以下方面，首先是依照法定程序，全面客观审核，第二是遵循法官职业道德，第三是运用逻辑推理、商事交易习惯和日常生活经验。具体而言，法官对经双方当事人质证后的证据进行审查，对其合法性等证据能力问题应当严格依法进行，对证据所意图证明的事实是否存在的证明力问题在依法的前提下还享有自行判断的权力。
91、认证与高度盖然性标准。
根据最高人民法院《证据规定》第七十三条规定，目前在民商审判中采纳“高度盖然性”证明标准，在商事审判中亦如此，即通过证据认定事实的标准是“高度盖然性”标准，对事实的确认不是以证据数量的多少而定，而是重证据质量，看证据证明力的大小，证据的可信价值而定，足以形成法官内心确信的确认，审判实践中要注意该标准与“优势证据”证明标准的区分。
92、认证的证据优先规则。
认证的证据优先规则是指有几个证据均可证明待证对象时，要优先采用证明力高的证据，同样，当证明力高的证据与其他证据相矛盾时，应确认其他证据无效。具体可参见最高人民法院《证据规定》第七十七条，该规定对国家机关公文书证等证据确认了优先规则。
93、认证的佐证规则。
认证的佐证规则是指不能单独证明案件事实的证据，应当在有其他旁证证明案件事实时，才能发挥证据的证明作用。具体可参见最高人民法院《证据规定》第六十九条，该规定对未成年人证言、有利害关系的证人等证据确认了佐证规则。
94、认证的排除规则。
认证的排除规则是指在当事人举证时做出与法律不相符合的行为时，法官排除其主张和证据的合法性的规则。具体可参见最高人民法院《证据规定》第六十七、六十八、七十四、七十六条，该规定对当事人自认、侵害他人合法权益证据等确认了排除规则。
95、认证的推定规则。
认证的推定规则是指依据一定数量的间接证据（基础事实），依据法官的自由心证（在商事审判中还包括商事审判经验）推定待证事实成立的规则。推定的作用在于免除一方的证明责任，但可以由反对推定的当事人以相反证据推翻。具体可参见最高人民法院《证据规定》第七十五条，该规定对当事人持有证据但拒不提供的情形推定做了规定。
96、认证的比较认定规则。
认证的比较认定规则主要指对某个事实，一方当事人提供证据后，另一方可能对此提供相反证据，或提出疑问或反驳意见，法官应按照盖然性标准进行衡量，依照法律、逻辑、道德标准进行正确分析与认定。具体可参见最高人民法院《证据规定》第七十至七十二条，该规定对证据效力比较认定原则做了规定，如一方当事人提出证据对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据、法院委托鉴定部门做出的鉴定结论当事人没有足以反驳的相反证据和理由的情形，以及一方当事人提出证据另一方当事人认可或提出的相反证据足以反驳、一方当事人提出的证据另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的情形等。
97、认证的具体方式。
商事审判中，根据案件的不同可当庭或在裁判文书拟写时采取不同的认证形式，如一证一认方式、分段认证方式、综合认证方式等，法官可以视情采用。
98、认证中对经验法则、惯例的界定。
法官在综合认证判断过程经常会涉及到经验法则与惯例的运用。此处的经验法则一般是指社会公众在长期社会生产、生活以及科学实验等实践活动中所产生和普遍认可与接受的对客观外界现象与通常规律的一种理性认识，即在日常生活中经常发生的一种常态现象，该现象为社会中的普通人所感受和认可并作为一般规则执行，在司法实践中可作为法官审理案件的一种依据。惯例则是社会公众在社会生产、生活实践中处理特定事物的通常做法，因法官处理的案件是社会既有纠纷的集中反映，又来源于社会生活，故其解决也应当充分考虑社会生活的实际情况，特别是对惯例的认可是较为关键的方面。在商事审判中要注重对商事惯例在法官心证中的作用。商事惯例是商事生活领域经提炼的生活经验，在商事审判中，商事惯例不仅具有调整当事人权利义务的规范作用，也是事实推定的根据，法官可借助商事惯例进行事实上的推定，以弥补自身商事生活经验的不足。
99、对《证据规则》第四十一条中新的证据规定的理解。
《证据规定》第四十一条分别对一、二审程序新的证据的范围作了规定。具体把握时应注意的问题是：
（1）“新发现”通常指举证时限届满后，才知道该证据的存在。或者在举证期限届满后才知道该证据材料对于案件有影响。同时，主张新的证据的当事人不存在拖延举证的明显情节。
（2）客观原因一般指外界原因，不包括当事人举证能力等自身的原因。
（3）“一审庭审结束后新发现的证据”包括一审庭审结束前已经存在的证据和一审庭审结束后才产生的证据。
100、认证程序中对新的证据的判断标准。
商事审判中对新证据的判断标准掌握不宜过严，否则会背离民事诉讼制度对实体公正的追求，使享有合法权益的当事人得不到应有的司法保护。新的证据认定的原则应为，依照《证据规定》第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条的规定，首先分析证据是否在举证期限或者《证据规定》第四十一条、第四十四条规定的其他期限内已经客观存在；其次分析当事人未在举证期限或者司法解释规定的其他期限内提供证据，是否存在故意或者重大过失的情形。
101、新的证据确认的例外。
当事人在举证期限届满后对证据形式内容进行补强（如更正证据名称、提供证据原件、纠正证据差错、说明证据来源、对书面证词申请证人作证等），应视为对证据的必要补充，不宜以超过举证期限而加以否定。但提供证据事实补强证据的当事人在举证时限内怠于举证的除外。
当事人经公告送达传票而未到庭参加诉讼的，其此后程序中提交的证据应认定为“新的证据”。一方当事人在举证期限届满后以属于“新的证据”为由，向法院提交的证据，对方当事人认为不属于“新的证据”的，一方当事人应对其加以证明。
102、对新的证据的审核认定方式。
对于当事人提供的证据材料是否构成新的证据，可能构成当事人争议的内容。一方面，应保障当事人对新的证据争议的辩论权。根据案件实际情况，可以在庭前证据交换中听取当事人涉及新的证据问题的辩论。必要时也可在庭审时安排当事人对涉及新的证据问题的辩论，但应尽力避免可能造成的庭审拖延。庭前安排当事人对涉及新的证据问题进行辩论并经合议庭评议后，应在庭前适当时间或庭审时将合议庭是否认定新的证据的结论告知各方当事人。另一方面，认识到法官对程序法事实有职权调查的职责，当事人只承担非严格的证明责任；证据事实则不属于当事人的证明责任对象。因此，是否属于新的证据的争议事实，不属于要件事实，法官在做出判断时享有合理的裁量权。
103、新的证据认证情况的公开。
当事人对法官确认作为新证据发生争议的，法院应当在裁判文书认证部分载明“新的证据”的提出和质证情况，并表明认证情况及结论。当事人在二审中提交的新证据，法院在裁判文书中应当另行载明“新的证据”是否改变了一审查明的事实及具体情况。
104、再审程序中对符合再审条件新的证据的认定。
根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第十条规定，符合以下四种情形，即原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据；原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据的；当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据，属于再审事由。
105、认证程序中对虚假诉讼的防范。
法官对商事审判中的民间借贷案件；离婚案件一方当事人为被告的财产纠纷案件；以资不抵债的企业、其他组织、自然人为被告的财产纠纷案件；改制中的国有、集体企业为被告的财产纠纷案件要重点予以关注，防范存在虚假诉讼的可能。对有虚假诉讼嫌疑的案件，法官应谨慎认证，对心证过程中怀疑可能存在虚假的证据要审慎处置，避免将其作为认定案件事实的唯一依据。对通知当事人提交原始证据或者要求证人出庭作证，当事人无正当理由拒不提交原始证据，或者证人无正当理由拒不出庭作证的，可依法认定当事人主张的事实证据不足。
106、书证认证要点。
商事审判中对书证的审查主要包括以下两方面内容，一是审查书证的证据力，主要从审查书证制作人资格、审查书证制作手续程序、审查书证有无变造伪造痕迹等方面入手；二是审查书证的证明力，主要从审查认定书证记载表述内容是否为有关人员的真实意思表示、是否与待证事实具有关联性、内容是否存在错误或与法律法规抵触以及立法上有关书证证明力的规定。
107、利害关系证人证言认定要点。
对商事审判中较难认定的“与案件有直接利害关系人”的证人证言的证据效力确认可遵循以下的思路，对证人证言是通过其智力情况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等综合评定并做出判断。在法律上，只有“不能正确表达意志的人”，才被认为“不能做证人”，而不是“有利害关系的人”。一般来说，如果当事人提供的证人与其有亲属关系或者其他密切关系并做出对其有利的证言，其证明的效力应低于其他证人证言；个别情况下，如果是对对方有利的证言，其证明的效力反而应高于其他证人证言。因此，与案件有直接利害关系的人的证言并非无证明力，而只是通常情况下，其产生的证明力较低。但利害关系人的证言并不必然比其他证人证言的证明力低，若通过其它证据印证补强，同样可以达到证明效力。
108、自认的判断要点。
（1）自认规则的例外，《证据规定》第八条第一款规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外”。因此，一般情况下，一方当事人对另一方当事人所主张的事实无异议，即发生自认的效力，另一方当事人的举证责任得以免除，法院应直接对该节事实予以认定。但是，应当注意存在以下四种例外情形：
第一、涉及身份关系的事实，如婚姻关系、收养关系等，不能仅以当事人的自认作为确认或变更的基础；
第二、涉及可能侵害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的事实，如确认所有权之诉、代位权纠纷、股东资格确定、出资纠纷等案件中，双方当事人有可能存在通过自认这一合法形式串通或虚构事实，掩盖其损害第三方利益的非法目的；
第三、当事人诉讼能力非常差，未意识到不提异议的后果。
第四、相关事实如适用自认规则对案件处理结果会产生重大影响，可能导致案件实体权利义务严重失衡。
对于上述四种情况，法院不能简单地适用自认规则，应当视情要求当事人举证证明并进行实质性审查。同时，在普通共同诉讼中，共同诉讼的当事人一人或数人对另一方当事人陈述的事实表示承认的，仅对作出承认的当事人产生自认效力。在必要共同诉讼中，共同诉讼的当事人一人或数人对另一方当事人陈述的事实表示承认，其他共同诉讼当事人不予认可的，不产生自认的效力。
（2）默认的认定，应具备以下两个条件，首先是一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实既未表示承认也未表示否认，其次是必须经法官充分说明后仍不明确表示肯定或否定。
109、证据妨碍的判断要点。
最高人民法院《证据规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。因此，当事人有不利于己的证据拒不提交，应认定为妨碍举证，法官应当认定对方当事人所陈述的主张成立。
110、生效法律裁判的免证效力。
对生效裁判中认定的事实，不宜从既判力的角度来理解，而应从生效裁判的事实证明效力的角度分析。根据最高人民法院《证据规定》第九条规定，已为法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需提供证据证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。因此，除非当事人有相反证据足以推翻，已为生效裁判文书所确认的事实，则免除当事人的举证义务。
在认定时应把握以下方面：
（1）前案预决事实系判决主文认定的，则该预决事实对后案具有拘束力；
（2）预决事实如果是由前案判决理由确定的，对后案是否具有拘束力则取决于前案对该一事实是否作为争点事实展开过实质性审理；
（3）预决事实在前案中如果属于延伸性事实的，既未构成判决主文内容，亦不构成支持前案判决的要件事实基础，则对后案不应具有拘束力。
111、司法认知分类。
司法认知包括两方面，首先是法院依职权的司法认知，包括众所周知的事实、自然规律、生效裁判确定的事实、有效公证文书所证明的事实、为仲裁机构生效裁决所确认的事实、国家的宪法和法律；其次是当事人申请的司法认知，包括对我国产生法律约束效力的国际条约以及在国内公布过的国际法，国务院有关行政法规、规章和地方性法规，行业惯例及地方习俗。
112、新类型证据的认证要点。
（1）传真件的认证。
由于传真件的真实性较难判断，采用某些技术性手段可以变造内容，同时传真件的保存时间不长，对其真实性及证明力应注意审查以下方面内容：
一是核实传真的收件人、发件人，发、收传真的号码、传真时间，以判断传真收、发人与案件当事人之间的关系、传真过程、传真内容是否真实；
二是存在多份传真件的，应审查各传真件之间的内容是否相互衔接，与其他证据能否印证，通过一系列传真件结合其他证据审查各传真件之间是否存在连续性及关联性；
三是传真件留有手写字迹的，可通过鉴定以判断传真件之真实性；
四是对单一传真件的审查，可以适用证据补强规则，结合其他证据加以佐证。
（2）电子邮件的认证方式。
电子邮件以电子信息形式传播和收发，不如传统书证保真程度高，被篡改后不易识别，但电子邮件也有其自身优势，即其发件人和收件人为唯一，每一个电子邮箱对应唯一的用户，其互联网的帐号、密码、用户名在相对时间内也是唯一的。可供判断邮件真伪的因素有，一是电子邮件与其他证据的印证关系；二是邮箱的取得方式（系从网络服务商处购买的，还是免费注册的，一般而言，前者更加可靠）；三是邮件发、收时间；四是网络商协助提供的证据，如从电子邮件的传输、存储环节中直接保全的证据；服务商对电子邮件生成、存储、传输环境的可靠性、是否篡改提供的意见等。
（3）网页的认证方式。
诉讼双方对网页证据真实性发生争议，而该网页恰恰是查明案件事实的主要证据，经当事人申请，可要求相关网站提供协助，从计算机系统传输、存储的环节中直接保全证据，或请有关单位专家作鉴定，从网页证据的生成、存储、传递和输出环境的可靠性提出专家意见。由于网页信息更新快，时效性强，诉讼中应重视对网页证据的保全，可通过公证、摄像、下载等形式固定网页。一般而言，经过公证的网页证据具有较强的证明力。
113、非法证据的排除范围。
一般而言，商事审判中对非法证据的排除应从以下方面考虑，一是获取证据的手段或方法涉嫌犯罪的，二是获取的方法或手段被法律法规明令禁止的，三是以违背善良风俗的手段或方法或约定俗成的商事交易习惯获取的。
114、瑕疵证据的认证要点。
商事审判中，经常会遇到具有某种瑕疵的证据，而该瑕疵往往会成为双方争议的焦点。对瑕疵证据的认证应当充分考虑社会实践中的自然规律、生活常理、经验法则和惯例，综合考虑该证据形成的背景、一般交易习惯以及双方当事人历史交易情况等，不宜一律否定，如在小额交易案件中，经常会出现当事人未能完整书写相关书证等情况，对该证据的认证，应当比照以上内容认定，不宜以该书证存在瑕疵而予以否定。
115、缺席审理的认证要点。
被告经法院合法传唤未出庭应诉的，法院应按照法定程序缺席对原告提出的证据材料和主张的事实进行法庭调查。缺席审理的案件由于缺失被告对原告诉讼主张的对抗，若机械采用“抗辩式”的庭审模式，不利于事实真伪的查明。因此，对缺席审理的案件，应当从以下方面注意审查原告提供的证据：
一是加强庭前举证引导。庭前知晓被告缺席的，法官应及时审查原告诉状及随状证据，判断原告举证是否充分。若不充分，及时引导原告就缺失的证据补充举证。
二是庭审时依职权主动审查证据。围绕证据“三性”重点审查以下方面：证据复制件是否有原件证实；证据来源是否合法；证据与待证事实是否关联；证据之间有无矛盾或相互印证；其它法院认为应审查的内容。
116、法官认证的结果。
法官认证一般形成两种结果，一种是形成高度盖然性的内心确信，一种无法形成确信导致案件事实真伪不明，前一种情形下可按照确信的事实做出裁判，后一种在确信案件事实真伪不明的情况下，适用证明责任分配原则做出裁判。
117、法官的心证公开义务。
诉讼法上的“法官心证公开”义务，要求法官应当将自己对案件事实认定的结果和过程及时告知当事人，有利于“使胜诉者当然胜诉，败诉者当然败诉”。法官及时将自己对证据的判断结果告知当事人，有利于当事人及时补充证据，避免当事人因不知道而不能及时将拥有的有利证据向法庭提交。法官在做出程序处理或实体判决时，应当明确其所依据的证据和事实，判决书中应当对作为争议焦点或主要定案依据的证据和事实的审查判断理由和结果予以明确。
118、法官对案件法律关系性质的认定。
商事审判中，经常会碰到法官对案件法律关系性质或民事行为的效力的认定与当事人主张不一致的情形，对此法官虽有不受当事人主张约束的权力（二审中亦是如此），但应慎重行使此项权力，并以有明确的法律依据为前提。具体方式可以是在庭审前告知案件法律关系或民事行为效力变更的可能性，由当事人自行决定是否变更诉讼请求，并在庭审时引导当事人对案件法律关系的性质或民事行为的效力进行辩论。
119、二审中对一审事实争议的审理范围。
二审的审理客体是一审的裁判。上诉人二审未提供新的证据，并不等于其对一审认定的事实无异议。包括以下内容在内的争议均应纳入二审事实审的审查范围：对一审确定的举证期限的争议；对一审确定的举证责任分配的争议；对一审认定新的证据的争议；对一审归纳的当事人举证、质证过程和结果的争议；对一审的职权调查行为是否妥当的争议；对一审法院认定的自认和司法认知行为效力的争议；对一审法院是否恰当行使释明义务，保障当事人诉讼权利的争议等等。对前述内容的审理应反映在裁判文书之中。当然，二审法官不宜轻易改变一审法官合理的自由裁量。
（二）实务操作疑难问题
120、《证据规定》第四十条提到的新证据如何理解？
答：《证据规定》第四十条规定中的“新证据”实际上是反驳证据，而不同于《证据规定》中“新的证据”。为避免歧义，在诉讼活动和诉讼文书中不宜将“新的证据”简称为“新证据”。
121、一方证据不足一定会以举证不足为由败诉吗？
答：一方证据不足并非一定承担败诉的后果，只有在案件事实真伪不明，承担证明责任的一方在证据不足的前提下，方可能承担败诉的后果，如果法官能形成高度盖然性的内心确信，则不一定产生败诉后果。
122、原告请求确认法律关系不成立或不存在，如何分配举证责任？
答：应当由被告对法律关系成立或存在承担举证责任。原告起诉请求确认法律关系不成立或不存在的，系提出消极的确认之诉，法院可予受理。被告抗辩主张法律关系成立或存在的，应当参照适用《证据规定》第五条第一款关于“主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”的规定，对法律关系成立或存在所依据的事实承担举证责任。例如，原告公司起诉请求确认被告不具有公司股东资格的，应当由被告对其依法取得股东资格的事实承担举证责任。
123、未经对方同意私自录制的谈话录音资料能否作为证据使用？
答：依据最高人民法院《证据规定》第六十八条之规定，非法证据的排除范围，限于“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”，前者包括以拘禁或胁迫等方法侵害他人合法权益的行为取得的证据，后者包括一切违反法律禁止性规定的方法取得的证据。按照该条规定，未经对方当事人同意私自录制的谈话录音资料，可以作为证据使用，除非是以侵害他人合法权益（如侵害隐私）或者违反法律禁止性规定的方法(如窃听)取得的。
124、应予排除、不得作为证据采信的私录证据主要有哪些？
答：下列私录手段应予排除：
（1）采取欺诈、胁迫、利诱等恶意方式进行的私录；
（2）以侵犯他人住宅权、人格权的方法进行的私录，如擅自在他人住房内安装窃听器、摄像机进行窃听、窃拍等；
（3）使用窃听、窃照等专用间谍器材进行的私录；
（4）违反公序良俗，采用有伤风化的方式收集的证据，如未经许可拍摄他人裸照等；
（5）法院认为应予排除的其他手段。
125、当事人对信函的部分内容真实性提出异议如何审核？
答：当事人对信函的部分内容真实性提出异议，若信函上的印鉴真实，推定信函内容全部真实。
126、贷款人提供的借款合同与借款人、保证人提供的借款合同不一致如何认定？
答：对这种情况，一般认定后者的证明力大于前者。
127、多方出具的书证证明力是否大于其中一方出具的书证证明力？
答：如果书证属同一范畴，应当可以作此推定。
128、商事审判实践中，债权人提交的特快专递存根是否可作为主张权利的证据采信？
答：在债务人无反证时，可予以采信。
129、一审中的自认如果在二审中全部予以否定如何处置？
答：一审中的自认如果在二审中全部否认，如无充分证据予以证明，则不能对抗其在一审中的自认。
130、当事人在法院主持调解期间所作的意思表示，后调解书因程序原因被撤销，该意思表示是否有效？
答：当事人在法院主持调解期间所作的意思表示，亦遵循意思自治原则，在无证据证明其意思表示受胁迫或有其他因素而不真实的情况下，即使调解书因程序原因被撤销，也不导致当事人之间意思表示的无效。
131、一审提交复印件，二审提交原件的情况如何认定？
答：一审提交复印件，不能认为当事人未提交证据，而是提交证据的证明力不足，该当事人在二审提交证据的原件，该原件经与复印件核对无异后，对复印件载明内容的真实性可予以确认。
132、复印件如何认定其证据效力？
答：复印件并非完全排除其证据效力，在双方均无异议以及能与其他证据相印证的前提下，可作为证据采信。
133、撤销权案件中举证责任如何分配？
答：债权人就债务人存在放弃到期债权、无偿转让财产等损害债权行为承担举证责任，债务人则就与第三人对其享有债权以及债权债务冲抵承担举证责任。
134、代位权案件中举证责任如何分配？
答：代位权诉讼中，次债务人即被告主张其对债务人享有债权，二者之间的债权债务已经抵消的，应提供其对债务人债权形成及债权债务冲抵的证据，并对此负举证责任。
135、当事人在他案的自认，可否作为正在诉讼中案件的自认？
答：自认是指本案当事人对于案件争议的事实所作的认可，并不能直接将当事人在其他案件中的陈述作为本案中的自认，仅可作为证明本案事实的辅助性证据或者补强证据看待。
136、单位出具的情况说明即“单位证明”，效力如何认定？
答：应根据“单位证明”的不同内容作出不同处理。
（1）若“单位证明”属国家机关、社会团体依职权制作的公文书证，如工商登记机关出具的企业吊销或注销证明，税务机关出具的完税证明、婚姻登记机关出具的婚姻状况证明等，经对方质证，其证明力一般大于其他书证；
（2）若“单位证明”属单位提供的与个人主观感受无关的客观情况陈述，如单位为其职员出具的收入证明等，该类证据应附带原始的工资表、收入名册等，性质属于书证，应适用书证的一般质证规则判断其效力；
（3）若名为“单位证明”，实为以单位名义出具的自然人感知的案件情况陈述，其实质属证人证言。鉴于单位不具备自然人才有的情感反映和感知功能，单位不具证明能力，其盖章仅视作对证人身份的认可和证实。对于该类证明，应由相应自然人证人到庭作证，否则会影响到其证明力。
137、商事审判实践中，如遇单位出具的与其职权不相适应的书面证明，如单位对个人借款事项的证明，如何认定其证明效力？
答：若书面证明是单位越权出具的或该书证与待证事实无直接联系的，该证明不属于公文证据，法院不应确认其证明效力的优先性。
138、商事审判实践中，一方当事人对另一方当事人的陈述既不承认也不否认，而以“不知道、不清楚”回答时，怎样确认？
答：对这种情况，法官应当结合其他证据综合判断其“不知道”“不记得”到底是客观的还是主观故意的，如果当事人在客观上确实不知道且对另一方当事人的陈述明确表示怀疑的，不应当构成拟制的自认，如果案件事实是当事人自己亲自所为，且有其他相关证据证明，其仍以消极的“不知道”、“不记得”回答时，可构成拟制的自认。
139、依据对方陈述提出主张而对方称陈述有误，能否免除其证明责任？