最高院民二庭观点13：关于预约合同违约责任的理解与适用

最高人民法院民二庭

关于预约合同违约责任的理解与适用 

【民法典总则编司法解释】：

第八条 预约合同生效后，当事人一方不履行订立本约合同的义务，对方请求其赔偿因此造成的损失的，人民法院依法予以支持。前款规定的损失赔偿，当事人有约定的，按照约定；没有约定的，人民法院应当综合考虑预约合同在内容上的完备程度以及订立本约合同的条件的成就程度等因素酌定。

【条文主旨】：

本条是关于违反预约合同的违约责任的规定

【条文概览】：

关于违反预约合同的违约责任，历来存在应当磋商说和必须缔约说两种不同的观点。前者旨在落实意思自治，认为预约合同仅产生继续磋商义务不能强制当事人订立本约：后者则旨在防止不诚信行为，认为预约合同可产生意定强制缔约的效力，可由法院的判决代替当事人的意思表示，并赋子强制执行的效力。本条没有明确规定当事人违反预约合同是否可以采取强制行的救济方式，仅对违反预约合同的损失赔偿进行规定，主要是考虑到《民事强制执行法》仍在起草过程中，现行法并无对意思表示进行强制执行的规定。此外，如何计算违反预约合同的损失赔偿额，也是实践中一个较难解决的问题。一种观点认为，为凸显预约合同和本约合同的区别，可以参照本约合同的信赖利益计算违反预约合同的损失赔偿额：另一种观点认为，为保护当事人的合理预期，可以参照本约合同的履行利益计算违反预约合同的损失赔偿额。

【我们认为】，一方面，参照本约合同的信赖利益计算违反预约合同的损失赔偿额可能导致预约合同的功能丧失殆尽，因为即使没有预约合同，当事人在磋商订立本约合同的过程中有不诚信的行为，对方也可就信赖利益主张赔偿责任；另一方面，参照本约合同的履行利益计算违反预约合同的损失赔偿额也可能导致预约合同与本约合同的区分没有必要。较为稳妥的方案应该是，在违反预约合同的情况下，应由法院在本约合同的信赖利益与履行利益之间，根据交易的成熟度进行酌定。预约合同的内容越详尽，交易的成熟度就越高，当事人的信赖程度也越高，违约赔偿的数额也应该越高。尤其是，在预约合同已就本约合同的主体、标的、数量、价款或者报酬等主要内容均达成合意的情况下，当事人请求参照本约合同的履行利益承担违反预约合同的赔偿责任的，人民法院应予支持。如此处理，既可防止当事人的不诚信行为，也可以在无法对预约合同强制执行的情况下，最大限度地保护当事人的交易安全。

【争议观点】：

《民法典》吸收《买卖合同司法解释》(法释(2012]8号)第2条的规定，于第 495 条规定了预约合同(第1款)以及违反预约合同应承担违约责任(第2款)，从而为人民法院处理预约合同纠纷案件提供了更加明确的法律依据。不过，对于当事人违反预约合同所应承担的违约责任究竟是否包括继续履行，不仅《买卖合同司法解释》(法释(2012〕8号)第2条语焉不详,《民法典》第495 条第2款也回避了这一问题，仅笼统地规定“当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任”。从司法实践的具体情况看，认为违反预约合同不应采取继续履行作为救济方式的有之，认为违反预约合同可采取继续履行作为救济方式的亦有之。① 事实上，关于这一问题，在《买卖合同司法解释》的制定过程中也存在肯定说和否定说两种不同的观点：肯定说的主要理由是，预约合同为合同的一种具体情形，违反预约合同和违反其他合同一样，都应承担包括继续履行在内的违约责任，至于预约合同欠缺的内容，则可以通过合同解释、合同漏洞填补规则加以解决，且大陆法系不少国家或者地区也都认可在当事人拒绝根据法院的继续履行判决签订本约合同时，可以用法院判决代替当事人订立本约合同的意思表示，进而将诉请签订本约合同以及履行本约合同进行合并审理。否定说的主要理由则是，签订本约合同属于《合同法》第110条规定的“债务的标的不适于强制履行”情形，且无论是强制签订本约合同还是以法院判决代替当事人订立本约合同的意思表示，都与意思自治原则格格不人，有违现代文明精神。

上述争议同样发生在《民法典》的编过程中。与此相适应，理论界对于预约合同的法律效力也存在不同的观点：持必须缔约说的学者认为，如果违反预约合同不能采取继续履行的救济方式，法律关于预约合同的规范功能就无法实现，因为违反预约合同的损失赔偿很难计算，违反预约合同的一方最终可能只是承担信赖利益的赔偿，而即使没有预约合同，不诚信的当事人也须就对方的信赖利益损失承担缔约过失责任，故只有强制当事人履行订立本约合同的义务才能实现预约合同的规范功能；持应当磋商说的学者则认为，预约合同通常不具备本约合同的全部内容，如果人民法院根据预约合同即可判决当事人应当订立本约合同或者在当事人不依判决订立本约合同时以人民法院的判决书代替本约合同，则区分预约合同和本约合同就会变得没有任何意义，故预约合同在效力上仅使当事人负有应当磋商的义务，但不能据此请求强制订立本约合同。

由于应当磋商说和必须缔约说各有其道理，彼此不能说服，遂出现一种折中观点，认为应区分预约合同在内容上的具体程度来确定究竟是否可以采取继续履行的救济方式：如果预约合同已经具备本约合同的全部实质性内容，则应赋予当事人请求继续履行预约合同的权利，以防止当事人违背诚信原则通过拒绝订立本约合同逃避债务：如果预约合同仅具备本约合同的部分内容，其他内容仍须当事人协商确定，则不应赋予当事人请求继续履行预约合同的权利，守约方只能请求违约方承担违反预约合同的损失赔偿责任，否则，就会架空意思自治原则。

从表面上看，折中说兼采应当磋商说和必须缔约说之长，具有一定的合理性，但仔细分析，也会发现问题：尽管当事人订立的合同约定将来还要订立本约合同，但如果预约合同已经具备本约合同的全部实质性内容，也就意味着当事人之间在订立预约合同后没有进一步磋商的机会，此时区分预约合同和本约合同是否还有必要?也就是说，我们究竟是将预约合同严格限定在当事人于预约合同订立后仍保留对是否订立本约合同享有决策权的场合，还是区分预约合同在内容上的详细程度再将违反预约合同的情形进行类型化处理，并据此判断是否可采取继续履行的救济方式?

【理解与适用】：

预约合同生效后，一方当事人不履行订立本约合同的义务或者在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同，对方当事人是否有权请求人民法院判决继续履行?

【我们认为】，在将预约合同严格限制在当事人对是否最终完成交易保留最终决策权的情形下，不宜采取继续履行的方式对违反预约合同的行为进行救济。理由有如下几点。

其一，当事人之所以先订立预约合同而不直接订立本约合同，就是因为双方未能就共同关注的全部实质性内容达成一致，但又想将已经达成一致的内容予以固定并赋予其法律约束力，如果允许对违反预约合同的违约行为采取继续履行的救济措施，无异于承认意定的强制缔约，这显然不符合当事人真实的意思表示。在强制缔约的情形下，虽然未经当事人协商一致的内容均可由裁判者通过适用合同解释规则、合同漏洞填补规则来获得，但这恰恰是当事人不直接订立本约合同而先订立预约合同所希望避免的。也就是说当事人订立预约合同的目的，就是要保留自己对订立本约合同的决策权，这就包括对本约合同内容的决定权，从而排除裁判者直接依据合同解释规则合同漏洞填补规则来确认本约合同的内容。在当事人未就全部关注的实质性内容达成一致而签订本约合同的情形，直接由裁判者决定本约合同的内容不符合私法自治的原则。

其二，如果允许对违反预约合同的违约行为采取继续履行的救济措施将可能导致预约合同的规范功能丧失殆尽。在承认可以通过继续履行对违反预约合同的违约行为进行救济的国家或者地区，大多认为在当事人不履行订立本约合同的义务时，可由法院判决该当事人履行订立本约合同的义务，且在其不履行订立本约合同的义务时以判决代替当事人的意思，进而要求当事人依据法院的判决履行本约合同确定的义务，并为诉讼经济考虑，允许当事人在同一诉讼中将履行订立本约合同的诉讼请求与根据判决履行本约合同的诉讼请求一并提出，合并审理。②显然，这样处理的结果是当事人订立预约合同和订立本约合同在结果上并无实质区别。如此一来，我们承认预约合同并将其与本约合同区别开来的意义又何在?

其三，我国现行法并无以法院判决代替当事人意思的规定，且未来的民事强制执行立法亦无承认法院判决代替当事人意思的必要。在承认对违反预约合同的违约行为可以采取继续履行予以救济的国家或者地区，其强制执行法大多明确规定在特定情形下可由法院的判决代替当事人订立合同的意思。在笔者看来，此种由法院判决代替当事人意思的做法，可能主要根源于这些国家或者地区承认物权行为理论。根据物权行为理论，当事人订立的买卖合同、抵押合同等仅在当事人之间产生债权债务关系，而不能直接引起物权变动，物权的变动须当事人另行达成物权合意，并践行法定的公示方式。问题是，如果订立债权合同后，无法就物权行为达成合意，当事人能否请求强制履行债权合同，从而使当事人达成物权变动的合意?由于承认物权行为理论的国家或者地区大多坚持实际履行原则。

因此，其强制执行法几乎都规定在当事人无法达成合意时，可以由法院判决代替当事人的意思，从而避免因承认物权行为理论而给实际履行原则造成冲击。我国民法不承认物权行为理论，认为当事人签订的买卖合同、抵押合同等协议已经包含当事人引起物权发生变动的合意，无须当事人在上述协议之外另行订立物权合同，自然也不需要未来的《民事强制执行法》规定在当事人无法达成合意时以法院判决代替当事人的意思。此外，需要指出的是，即使在承认物权行为理论的国家或者地区，以法院判决代替当事人的意思虽然有其必要性，但债权行为与物权行为的关系并不同于预约合同与本约合同的关系，在当事人仅订立预约合同的情形下，如果以法院判决代替当事人订立本约合同的意思，必将导致预约合同存在的价值大打折扣。

如前所述，不少人担心，如果不允许对违反预约合同的违约行为采取继续履行的方式进行救济，预约合同的规范功能就无法实现，因为当事人订立预约合同的目的就是约定将来要订立本约合同，在一方不履行订立本约合同的义务时，只有强制其履行订立本约合同的义务，才能实现预约合同的规范功能，进而制裁当事人的不诚信行为。

【我们认为】，这一担心虽然不无道理但引起此种顾虑的真正原因，一是过去的司法实践将大量属于本约合同或者已经转化成本约合同的情形误解为当事人之间仅存在预约合同关系，二是过去的司法实践往往将违反预约的损失赔偿额界定为订立本约时的信赖利益，导致当事人之间的交易安全未能获得有效保障。事实上，如果将当事人不再为自己保留磋商机会的情形排除在预约合同的范围之外，就不应担心失去继续履行的救济方式，会影响到预约合同的规范功能。就此而言，应当严格将预约合同和附生效条件的本约合同区别开来，因为在后者的情形下，条件一旦成就，本约合同即生效，并不存在当事人对于本约合同的订立仍然享有最终决策权的问题,有人认为，预约合同能否实际履行应根据预约合同未决事项属于主观未决事项还是客观未决事项加以判定,显然，如果是客观未决事项，则应属于本约合同所附的条件，只有主观未决事项，才涉及另行订立本约合同。此外，有人认为，应区分预约合同中是否包含未来本约合同的主要条款并以此为基础分别适用必须磋商说和必须缔约说；也有人认为应将预约合同区分为简单预约合同、标准预约合同和完整预约合同，只有完整预约才能够适用强制履行。在笔者看来，预约合同包含未来本约合同的主要条款并不意味着当事人未给自己留下最终决策空间，且实践中也不存在所谓完整预约合同的问题，因为既然是预约合同，就意味着当事人还有需要进一步协商的事项尚未达成一致。

【我们认为】，在严格将预约合同限制在当事人对是否最终完成交易保留决策权的背景下，预约合同的规范功能完全可以通过违反预约合同的损失赔偿来实现。本司法解释虽然没有明确规定当事人一方违反预约合同，对方不得请求继续履行，但从本条第1款关于“预约合同生效后，当事人一方不履行订立本约合同的义务，对方请求其赔偿因此造成的损失的，人民法院依法予以支持”的规定来看，不难得出，如果当事人请求强制履行预约合同，人民法院自不应予以支持。

问题是，违反预约合同的损失赔偿范围如何界定?显然，违反预约合同的赔偿范围应该是预约合同的履行利益。但是，由于预约合同的标的是将来订立本约合同，在本约合同未能订立的情况下，如何计算违反预约合同的行利益无疑是一道难题。在以往的司法实践中，考虑到违反预约合同与本约合同的不同，不少人将违反预约合同的损失赔偿界定为订立本约合同过程中的信赖利益，从而与本约合同的履行利益相区别。尽管这一做法有一定道理，但也存在架空预约合同的问题，因为即使没有预约合同，根据《民法典》第500条的规定，如果当事人在订立本约合同的过程中存在不诚信的行为且给对方造成损失，也须就对方的信赖利益承担赔偿责任。可见，将违反预约合同的赔偿范围界定为订立本约合同的信赖利益，不足以实现预约合同的规范目的，这也是有人担心仅通过损失赔偿不能完全保障当事人交易安全的原因所在。正因如此，有人认为，为保障当事人的交易安全，应根据本约合同的履行利益界定违反预约合同的赔偿范围。

显然，如果根据本约合同的履行利益界定违反预约合同的赔偿责任，同样将导致预约合同被架空，因为违反预约合同和违反本约合同在赔偿范围上将没有区别。

【我们认为】，一方面，违反预约合同的赔偿范围不能根据本约合同的履行利益来界定，但另一方面，违反预约合同的赔偿范围也不能限制在订立本约合同的信赖利益，而应由法官根据预约合同所体现的交易成熟度在订立本约的信赖利益和本约合同的履行利益之间进行酌定。也就是说，预约合同所体现的交易成熟度越高，越接近本约合同，赔偿的范围也就越接近本约合同的履行利益；相反，预约合同所体现的交易成熟度越低，离订立本约合同越远，赔偿的范围也就越接近订立本约合同的信赖利益。

问题是，如何判断预约合同所体现的交易成熟度呢?

【我们认为】，预约合同是交易阶段化的产物，因此，判断预约合同所体现的交易成熟度有两个指标：一是预约合同的内容的完备程度；二是订立本约合同的条件的成就程度。所谓预约合同的内容的完备程度，是指预约合同就将来所要订立的本约合同的内容是否进行了约定以及约定是否全面细致。如果预约合同不仅就将来所要订立的本约合同的主体、标的进行了约定(这是预约合同成立的必备要件)，而且就本约合同所涉标的的数量、价格等进行了约定，甚至对履行期限、履行方式、履行地点以及争议解决的方式等都作了明确约定，则意味着该预约合同所体现的交易成熟度较高；相反，如果预约合同仅就本约合同的主体和标的进行了约定，未涉及本约合同所涉标的的数量、价格等，则意味着预约合同所体现的交易成熟度较低。从实践的情况看，有些预约合同已经就将来所要订立的本约合同的主要内容已经达成一致，虽然约定了将来还要订立本约合同，但当事人之间的谈判空间已经很小，甚至只等最后签字。此时，就应该参照本约合同的履行利益来界定违反预约合同的赔偿范围。但是，如果预约合同非常简单，仅就本约合同的主体和标的作了约定，其他都需要等签订本约合同时再进行协商，就说明当事人之间的交易还处在初始阶段，对当事人的保护也只能停留在这一阶段，因此，在计算违反预约合同的赔偿范围时，就要更接近订立本约合同的信赖利益。这是第一个要考虑的因素。

第二个要考虑的因素是，订立本约合同的条件是否成就。这是因为，在一些情形下，当事人之所以选择先订立预约合同后订立本约合同，是因为当时直接签订本约合同的条件还不成就，例如开发商尚未取得预售许可证。考虑到开发商是否能够取得预售许可证存在一定的不确定性，即使预约合同约定的内容非常全面，但如果开发商一直未能取得预售许可证，也不能参照本约合同的履行利益来界定违反预约合同的赔偿范围，而应当考虑开发商未来获得预售许可证的可能性，在订立本约合同的信赖利益与本约合同的履行利益之间进行酌定。

总之，根据预约合同所体现的交易成熟度，由人民法院在订立本约合同的信赖利益与履行本约合同的可得利益之间酌定违反预约合同的损失，既可以保障当事人之间的交易安全，也可以实现预约合同的规范功能。也就是说，通过违约损失赔偿，即足以实现对违反预约合同的行为进行救济。@对此，本条第2款在尊重当事人意思自治的基础上，明确规定对违反预约合同的损失赔偿，人民法院应当综合考虑预约合同在内容上的完备程度以及订立本约合同的条件的成就程度等因素酌定。事实上，此种处理方法，在实践中也早已有之。例如，在仲某清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案中，一审判决认为，金轩大邸公司违反预约合同约定的义务，应当赔偿上诉人仲某清相应的损失，但仅确定10000元赔偿金额。对此，二审判决指出：一审判决确定的赔偿金额难以补偿守约方的实际损失，为促使民事主体以善意方式履行其民事义务，维护交易的安全和秩序，充分保护守约方的民事权益，在综合考虑上海市近年来房地产市场发展的趋势以及双方当事人实际情况的基础上，酌定金轩大邸公司赔偿仲某清150000元。至于仲某清要求金轩大邸公司按照商铺每平方米建筑面积15000元至20500元的价格赔偿其经济损失，二审判决认为：由于其提交的证据不能完全证明涉案意向书所指商铺的确切情况，而根据金轩大邸公司将有关商铺出售给案外人的多个预售合同，商铺的价格存在因时而异、因人而异的情形，且虽然仲某清按约支付了意向金，但是双方签订的预约合同毕竟同正式的买卖合同存在法律性质上的差异，故仲某清主张的赔偿金额，不能完全支持。可见，在本案中，当事人主张根据本约合同的履行利益来确定违反预约合同的损失赔偿额，一审判决似是按照订立本约合同的信赖利益来认定违反预约合同的损失赔偿额，但二审判决既未按照订立本约合同时的信赖利益计算，也未根据履行本约合同的可得利益计算，而是根据预约合同所体现的交易成熟度(如涉案意向书所指商铺的确切情况、商铺的价格等)，在信赖利益与履行利益之间酌定违反预约合同的损失赔偿额，可供参考。

【实务问题】：

尽管本条没有明确规定在当事人一方不履行预约合同约定的订立本约合同的义务时另一方是否有权请求继续履行，但从本条第1款仅规定“对方请求其赔偿因此造成的损失的，人民法院依法予以支持”的表述来看，应当认为当事人提出的继续履行请求不能获得支持。就此而言，在订立预约合同后，当事人对是否最终完成交易享有的决策权体现在两个方面：

其一，未经双方协商一致的内容不能直接由裁判者根据合同解释、合同漏洞填补的规则来获得，而应由当事人通过订立本约合同予以确认；

其二，在一方当事人不履行预约合同的场合，对方当事人不能请求人民法院强制履行该预约合同而只能请求其承担损失赔偿责任。