关于涉私募纠纷的刑民裁判规则（六）（2024年6月修订）
关于涉私募纠纷的刑民裁判规则（六）
28、私募基金保底协议的认定及效力分析——沈某诉南京某公司、涂某某等委托理财合同案
【裁判要旨】：
Ⅰ、私募基金管理人等主体向投资者负担金钱给付义务的目的在于免除投资者本应自负的投资风险，即属于保底，相关安排的定性与该协议形成时间并无关系。
Ⅱ、私募基金保底协议无效。保底协议无效后的损失赔偿范围应基于合同无效后损失赔偿范围规则处理，保底承诺的收益部分不应计入损失，而投资者无法收回的本金及资金占用费用，可作为直接损失纳入赔偿范围。在此基础上，应当根据保底方与投资者之间的过错程度对损失进行分担。
【裁判说理】：
法院生效裁判认为：本案争议焦点主要集中在《投顾方跟投说明书》《偿还资金担保确认书》《还款协议》的性质及效力问题。
案涉《还款协议》实质是将投资者沈某应自负的投资风险不当分配给私募基金管理人及其股东涂某某、谷某某，构成保底协议。《中国证券监督管理委员会私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定，私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。本案中涂某某、谷某某的保底承诺行为显然违反了前述规定。虽然违反规范性文件一般情况下不影响合同效力，但该规范性文件的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。从设立依据来看，《中国证券监督管理委员会私募投资基金监督管理暂行办法》的前述规定是《证券投资基金法》在私募投资基金领域的贯彻适用。从监管强度分析，私募基金财产独立于投资人、管理人财产是私募基金的基本原则。管理人以私募基金财产为限向投资人承担义务，是私募基金领域的基本规范与行业共识，构成国家公共秩序的组成部分。从违规后果和社会影响分析，刚性兑付使得投资风险仍停留在金融体系内部，可能导致个别金融机构因不能刚性兑付而引发系统性风险。基于上述理由，私募基金管理人及其从业人员不得对投资人承诺保底条款，属于应当遵守、不得违反的社会公共秩序。综上所述，案涉保底协议实为各方为规避法律、行政法规的监管而作出的约定，内容有损社会公共利益，应属无效。
案涉保底协议无效的法律后果，应根据双方当事人在签订协议及促成投资过程中存在的过错进行判断。涂某某、谷某某作为某公司股东，属于基金行业的管理人员或从业人员，理应清楚知悉法律、行政法规的禁止性规定，亦应清楚知悉违反相关禁止性规定的法律后果，其签订案涉保底协议主观过错明显；沈某作为合格的投资者，理应知悉资本市场的投资风险，而且案涉私募基金合同中已向沈某作出风险提示，告知其产品的高风险性，然而出现亏损后沈某仍与涂某某、谷某某签订《还款协议》，企图完全规避资本市场的投资风险，亦存在主观过错。综合双方的过错程度及沈某已经获得的赔付款项，酌情认定沈某未获补偿的剩余部分损失应系其自负合同无效之后果。
【案例文号】：(2020)苏0104民初4442号 (2021)苏01民终8544号
29、私募基金与非法集资界限的审查裁判规则
私募基金，是指以非公开方式向特定的合格投资者募集资金并以特定目标为投资对象的投资基金，其具有宣传非公开性、对象特定性等特点。根据私募基金的投资标的不同，可分为私募证券投资基金、股权投资基金、创业投资基金和其他类别私募基金。
区分合法私募基金与非法集资时，应当从以下五个层面加以认定：
（1）发行主体是否依法登记、备案。
依照《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定，私募基金管理人需经工商机关登记并核发营业执照，并应当向中国证券投资基金业协会备案。非法集资犯罪中涉及的基金公司绝大多数只是取得了工商登记，并未向中国证券投资基金业协会备案，甚至有少数公司未在工商机关登记注册。
（2）集资对象是否满足特定要求。
主要审查集资对象是否具备一定的风险识别能力和风险承受能力；集资对象的人数是否符合法律规定、集资对象是否特定等。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》，不是所有的投资者都可以成为私募基金的对象，只有具备一定风险识别能力和风险承受能力的投资者，即“投资单只私募资金的金额不能低于100万元，且限于净资产不低于1000万元的单位或金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人”才具有投资资格。同时，上述管理办法对合格投资者的人数也作出了相应限制。其中，以股份公司形式设立的，投资者人数不得超过200人；以有限公司和合伙形式设立的，投资者人数不得超过50人。同时，私募基金管理人、私募基金销售机构不得向社会不特定对象宣传推介。如果不满足上述要求，向不合格的投资人私募基金或是超出人数限制私募基金，均有可能构成非法集资。
（3）集资方式是否公开并承诺收益。
集资方式是否公开是合法私募基金与非法集资犯罪的根本区别之一。私募基金不得通过公开方式向不特定对象宣传推介，而只能针对特定的合格投资者推荐产品，并且根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条之规定，私募基金管理人、私募基金销售机构在募集基金时不得向投资人承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。
（4）集资项目是否真实存在。
存在真实项目和募集资金专款专用是私募基金合法的关键因素，也是区分合法私募投资基金与非法集资诈骗犯罪的依据之一。
（5）是否开展资金池业务。
是否存在资金池业务也是区分合法私募基金与非法集资的重要因素。由于私募基金自身的资金量有限且信用无保障，如果经营资金池业务，从业者在利用“资金池”借新还旧的过程中，可能出现项目收益不能覆盖融资成本的情况，最终形成庞氏骗局。
观点来源：上海市高级人民法院《上海法院类案办案要件指南》（涉众型非法集资类案办案要件指南之罪与非罪的界限）