企业法律风险防范指引●公司编

一、公司设立时的法律风险点

01、公司章程应当载明哪些事项？

章程是设立公司的必备文件，既有对公司基本事实的确认和记载，也有股东之间根据法律授权或提示而设立的内部规则，体现了公司自治，章程对公司、股东和董事、监事、高管均具有法律上的约束力。

【案例指引】：

A公司在企业改制过程中存在A、B两份章程。A章程经过股东大会一致通过，但是在注册资本及股东姓名、出资额及出资比例部分均为空白，且未在公司登记机关备案。B章程在公司登记机关备案，但未经股东代表会议表决。A章程约定职工“在职持股，退职退股”，但是乙章程中没有该内容。A公司根据A章程中有关“在职持股退职退股”的规定，向与公司解除劳动关系的甲某发出退股通知。甲认为A章程未记载注册资本、股东姓名、出资额及出资比例等事项，为无效章程，起诉请求确认A公司退股通知无效。法院经审理认为，A章程是经过股东大会一致通过的法律文件，是全体股东的真实意思表示，虽然没有记载注册资本、股东姓名、出资额及出资比例，但并未违反法律强制性规定，不能否认其效力，应当作为处理公司与职工股东之间权利义务关系的依据。

【合规提示】：

公司章程应当采用书面形式，公司设立时，需要将公司章程报登记机关进行审查、备案。公司章程所约定的事项应当符合法律规定，违反法律、行政法规强制性规定的内容无效。公司章程欠缺注册资本、股东姓名、出资额等法定事项内容，虽然不会导致公司章程无效，但可能会出现无法在登记机关登记的问题，也可能会引发其他纠纷因此公司章程应尽可能做全面约定。    

02、公司章程的个性化条款因何无效？

《公司法》对公司章程的规定是法律允许范围内的最低标准，除必须在公司章程中记载的事项，《公司法》留给公司自主空间，可根据本公司的组织机构及治理规则等实际情况对公司章程另作约定，制定符合自身特点的条款，避免公司僵局的出现。违反《公司法》的强制性规定或者低于《公司法》设定的条件，该章程内容无效。

【案例指引】：

A有限公司召开股东会，经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过了修改公司章程的决议，修改后的章程规定：股东会议作出有关公司增加注册资本或者减少注册资本，分立、合并、解散或者变更公司形式及修改章程的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。股东甲认为修改后的公司章程中上述内容违法，故向法院提起诉讼要求确认修改公司章程的决议无效。法院经审理认为，根据《公司法》第43条，有限责任公司股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过，而非出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过，A公司章程的规定与公司法的强制性规范不符，应为无效。

【合规提示】：

有限责任公司章程可以约定的个性化条款：公司对外担保的上限、股东利润分配比例、股权的优先认购比例、股东会会议的通知时间、股东会及董事会的议事方式和表决程序、股东是否按照出资比例行使表决权、经理的具体职权、股权转让、股东资格继承、聘用审计机构等。修改公司章程须经代表2/3以上表决权的股东通过，公司章程不得另行作出低于《公司法》规定标准的约定，也不得作出严重减损或者实质剥夺股东知情权、股权转让等权利的约定。    

【法条索引】：

《中华人民共和国公司法》第46条。

03、修改公司章程未办理变更登记的，是否产生效力？

公司在经营范围、经营期限、股权比例、股东构成等方面发生变化时，应当及时修改公司章程

【案例指引】：

A公司章程中记载的原股东为甲、乙、丙三人，后因丙将其股权转让给丁，A公司章程修改为股东甲、乙、丁，但修改后的章程未向公司登记机关进行登记备案。因公司分红问题，A公司与股东丁产生争议，丁向法院提起股东资格确认之诉，A公司认为修改后的章程未经公司登记机关登记，没有生效，据此否认股东丁的身份。法院经审理认为，丁的股东身份已经记载于A公司章程，丁也以股东身份实际参与了A公司的经营管理，实际行使了股东权利。在股东对公司章程生效条件约定不明的情况下，经法定程序修改的章程，自股东达成修改章程的合意后即发生法律效力。因此丁已经取得了A公司的股东身份，法院对丁的股东资格予以确认，A公司应依法向公司登记机关办理变更登记。

【合规提示】：

修改公司章程应当按照《公司法》规定，通知、召集股东会会议，违反法定程序制定和修改的公司章程无效。公司章程的修改涉及公司股东的变更、股权比例、经营范围、经营期限，应依法向公司登记机关办理变更登记，否则应承担由此产生的民事及行政责任。公司章程未约定生效时间或约定不明的，股东达成修改章程的合意，公司章程即发生法律效力。    

【法条索引】：

《中华人民共和国公司法》第35条、第59条、第66条。

04、股东能否以非货币财产出资？

股东可以货币出资，也可以非货币财产作价出资，非货币财产须可转让、可估价，主要包括实物、知识产权、土地使用权、股权、债权等，但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

【案例指引】：

A公司对B公司享有200万债权，在强制执行过程中，A公司以B公司增资时，股东甲以房产、汽车作价400万元，但未将财产交付公司使用并办理过户手续为由，申请追加甲为被执行人。法院经审理认为：甲以房产、机动车等非货币性财产进行出资，但未办理过户手续，应认定为出资不实。由于股东甲存在出资不实情形，且被执行人B公司已无清偿能力，故追加甲为被执行人，甲应在400万元出资不实范围内对A公司承担补充赔偿责任。

【合规指示】：

对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。股东以非货币财产出资的实际价额显著低于所认缴的出资额的，设立时的其他股东与该股东在出资不足的范围内承担连带责任。公司没有实际使用非货币财产和办理权属转移手续的，应认定为股东出资不实，该股东应就出资不实部分向债权人承担补充赔偿责任。    

【法条索引】：：

《中华人民共和国公司法》第48-50条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第9条-第11条、第15条-第19条。

05、股东不按期足额缴纳出资的法律后果是什么？

股东应严格按照公司章程的规定按期足额缴纳所认缴的出资。

【案例指引】：

A公司由甲、乙共同出资设立，注册资本800万元，甲认缴出资600万元，乙认缴200万元。公司章程约定，股东应于2021年12月31日前完成认缴出资。乙仅缴纳70万元。2022年1月，A公司因经营不善欠某银行贷款本息30万元。某银行诉至法院，请求乙在未出资范围内承担赔偿责任。法院经审理认为，A公司因经营不善欠下某银行贷款应承担还款责任，乙未按照公司章程约定缴纳出资额，应在未出资本息范围内承担补充赔偿责任。甲作为公司设立时的其他股东，在乙未全面履行出资义务的范围内，对该出资承担连带责任，甲承担责任后，可依法向乙追偿。

【合规提示】：

如果股东未履行或未全面履行出资义务，公司有权根据公司章程或者股东会决议对该股东的利润分配请求权、新股优先认购权等股东权利作出相应合理限制。如经催告仍未缴纳或者返还出资的，公司亦有权作出股东会决议解除该股东的股东资格，其他按期足额缴纳出资的股东还可以要求其承担违约责任。公司债权人也有权要求该股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。即使公司经营发生重大变化，没有履行出资义务的股东也不能免除其出资义务，应就未尽足额出资的部分对公司债务承担连带责任。    

【法条索引】：

《中华人民共和国公司法》第47-52条。（《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第13条）

06、股东抽逃出资要承担什么法律责任？

公司资本是公司得以维系的核心，股东抽逃出资是对公司资本的侵权，将危及到公司的资本维持和对外偿债能力。股东未经合法程序而取回其出资财产，但依然保留其股东资格并按原有数额持有股权或股份，构成抽逃出资。

【案例指引】：

A公司2005年成立，注册资本1亿元，其中股东之一为B公司，出资金额为5000万元。2005年1月至7月期间，B公司共计向A公司验资账户转入5000万元。同年，A公司账户陆续向B公司转出共计50000万元。C公司享有A公司的到期债权，在强制执行过程中，C公司以抽逃出资为由申请追加B公司为被执行人，法院裁定同意追加B公司为被执行人。法院经审理认为，银行转账凭证等证据显示，B公司作为股东在向A公司验资账户转入出资款后，随即将其中的5000万元转回B公司账户。据此，B公司仅实际向A公司出资100万元，其上述行为应当认定为抽逃出资，应在其未出资到位款项范围内，对C公司债务承担补充赔偿责任。

【合规提示】：    

制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配、通过虚构债权债务关系将其出资转出、利用关联交易将出资转出以及其他未经法定程序将出资抽回的行为，均构成抽逃出资股东抽逃出资的，应向公司返还出资本息，还应在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分向债权人承担补充赔偿责任。协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人承担连带责任。在执行程序中，公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人有权申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任。

【法条索引】：

《中华人民共和国公司法》第53条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法〉若干问题的规定〉（三）》第12条、第14条。

07、隐名投资、股权代持存在哪些法律风险？

隐名投资、股权代持虽然不被法律完全禁止，但存在较大的法律风险，投资人应当尽量避免以隐名投资、股权代持的方式与他人共同设立公司，

【案例指引】：

甲与A公司签订股权代持协议，约定甲为实际出资人，A公司为B公司名义持股人。A公司因与乙民间借贷纠纷一案，法院判决A公司归还乙借款425万元。在执行过程中，法院冻结了A公司在B公司的涉案股权。甲以其对涉案股权享有实际权益为由起诉。法院经审理认为，甲与A公司的股权代持协议虽真实有效，但仅在双方之间存在内部效力，对于第三人而言，股权登记具有公信力，隐名股东对外不具有公示股东的法律地位，故乙有权向人民法院申请对该股权强制执行。

【合规提示】：    

隐名出资涉及多种法律关系，主要包括隐名股东（实际出资人）与显明股东（记载于股东名册）、隐名股东与公司其他股东、隐名股东与公司外第三人（债权人、股权受让人）之间的法律关系。隐名股东与显明股东之间的股权代持协议通常构成委托合同关系，并不当然决定股权归属。当隐名股东要求公司承认其股东身份时，需要证明实际出资，并需要公司其他股东半数以上同意；当显明股东未按照隐名股东的意思处分其代持的股权时，则涉及该处分行为的效力问题。隐名出资行为导致工商登记与实际出资不符，导致认定股权归属及利益的不确定性，风险较大。公司实际出资人采用股权代持方式隐名出资，可能产生无法显明以及股权被显明股东随意处分的风险。出资人应慎重使用股权代持的方式，如确需股权代持的，应当在代持协议中详尽约定各方权利义务及争议处理方式，保存好出资及参与公司决策的相关书面证据。

【法条索引】：

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第24、25条）

08、公司设立失败的责任承担

公司因故未成立，债权人有权请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任。发起人因履行公司设立职责造成他人损害的，如果公司未成立，受害人有权请求全体发起人承担连带赔偿责任。

【案例指引】：

甲、乙、丙签订《A公司股东合作决议书》，约定：甲、乙、丙共同开办公司，总投资200万元，三人各占33.3%股份。该协议上载明乙前期已投入30万元，但实际上乙未投入到位。合同订立后，乙向甲交纳了10万元股金。丙投资10万元为公司购买机械设备一台。后由于甲未取得专利许可和生产许可、甲资金未到位等多种原因，公司未注册成立。后甲向乙出具收条一张，承诺退还股金10万元。该款经乙多次催讨，甲拖欠至今未付，乙遂提起诉讼。法院经审理认为：公司未能成立，因设立公司行为所产生的费用、债务以及返还投资款等民事责任，适用的是有约定从约定，无约定按过错责任承担的原则。因此判决甲退还乙股金10万元。    

【合规提示】：

公司设立失败的，因设立公司所产生的债务，发起人或出资人应当对债权人承担连带清偿责任。发起人或出资人承担责任后，对于内部责任分担比例，发起人或出资人有约定的，按照约定分担责任；没有约定的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。对于因部分发起人或出资人的过错而导致公司未成立的，应当由其承担相应的责任。

【法条索引】：

《最高人民法院关于适用（中华人民共和国公司法〉若干问题的规定〉（三）》第4条。

二、公司经营中的法律风险点

09、有限责任公司的股权能否自由转让？

股权转让是公司运行中的普遍现象，公司融资、增资入股、股东退股等都需要进行股权转让。有限责任公司的股权能否自由转让，隐藏着什么法律风险？

【案例指引】：    

A公司为有限责任公司，股东为B公司和甲。2020年，B公司与C公司签订股权转让协议，约定B公司将其在A公司持有的80%股权转让给C公司。签署协议当天，C公司向B公司支付了股权转让款，但未办理股权变更登记。甲认为B公司未保障其优先购买权，遂诉至法院。法院认为，有限责任公司的股东向股东以外的其他人转让股权，未就其股权转让事项通知其他股东，损害了其他股东的优先购买权，其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的，应予支持。

【合规提示】：

有限责任公司兼具“资合性”与“人合性”特点，所以如向公司股东以外的人转让股权，则需通知公司其他股东。通知最好采用书面通知方式并及时保留好相关证据。常用的通知方式包括邮寄送达并公证、登报通知、召开股东会、董事会通知、微信通知、电话通知、电子邮件通知、在诉讼中告知等。通知内容一般应载明受让人、转让股权数量、转让价格、支付方式、履行期限等。此外，如果公司章程对股权转让另有规定，则以章程规定为准。

【法条索引】：

《中华人民共和国公司法》第84条：

10、新股东能否查阅其入股之前的公司文件？

股东知情权是股东的一项法定权利，是股东了解公司经营状况、参与经营管理、依法行使重大决策的前提和基础，对广大不直接参与日常经营管理的中小股东而言尤为重要

【案例指引】：

A公司成立于2011年。2021年，甲、乙二人通过继承股权成为A公司股东。成为股东后，二人要求查阅并复制该公司2021年以前的股东会、董事会、监事会会议记录，并查阅公司财务会计报告及会计账簿。公司拒绝查阅，称二股东无权查阅其取得股东身份之前的有关公司文件。甲、乙二人诉至法院要求法院支持其知情权。法院认为，股东知情权是股东掌握公司经营状况重要信息的权利，当然包括了解公司成立以来的所有信息，若后加入公司的新股东不能查阅或复制公司以前的所有信息，势必导致股东利益保护的不完整。因此，应允许后加入公司的新股东查阅、复制公司成立以来的相关文件资料。    

【合规提示】：

公司应当按照《公司法》和公司章程规定保障股东知情权的行使，并且公司章程不得随意限缩股东知情权。股东行使知情权时要以书面形式向公司提出查阅请求并说明目的，若公司拒绝提供查阅，应自股东提出书面请求之日起十五日内以书面形式回复股东并说明理由。

【法条索引】：

《中华人民共和国公司法》第57条

11、企业印章被盗用，企业是否承担责任？

企业印章是企业表达意思的重要载体，是企业身份和权力的证明。实践中，一些企业未严格规范印章管理，使得企业印章被他人冒用或盗用，给企业带来纠纷和责任。

【案例指引】：

甲在担任A公司总经理期间，多次向乙借款，借款均由A公司担保。借款到期后，甲无力偿还。乙遂诉至法院，要求A公司承担清偿责任。法院认为，借据中的公章虽系甲私自加盖，但A公司存在未妥善保管、未能规范管理使用公司公章的过错，A公司应承担甲无法清偿部分借款的三分之一的赔偿责任。    

【合规提示】：

企业在日常管理中，应当制定完善的印章管理制度，明确印章管理职责及法律责任；应当定期对印章管理人员进行法律风险防控的教育，不断提高印章管理技能和风险防范意识；明令禁止印章管理人员在空白介绍信、空自授权委托书、空白单据等文件上用印。

【法条索引】：

《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第4条、第5条。

12、董事、监事、高级管理人员未尽忠实、勤勉义务，怎么办？

董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，其违反法定义务，损害公司利益的，应承担相应责年

【案例指引】：

A公司作为B公司的股东，以同一虚假账户的名义两次对B公司虚假增资。甲系B公司的法定代表人和董事，明知上述虚假增资行为，但未予监督纠正。B公司遂诉至法院，要求郭某承担责任。法院认为，甲未履行忠实勤勉义务，存在过错。B公司主张甲未尽忠实勤勉义务，应对A公司的虚假增资承担相应赔偿责任理据充分，故判决甲对A公司未出资本息承担补充清偿责任。

【合规提示】：

新公司法背景下，公司董事、监事和高级管理人员的义务和责任得到进一步细化和强化，要充分认识和理解公司法关于公司董事、监事及高级管理人员履职中所负有的义务与责任。在公司经营过程中，董监高提要升自身履职行为的主动性、独立性、合规性，要做到事事留意，处处留痕。公司应积极组织开展相关法律法规的教育培训。    

【法条索引】：

《中华人民共和国公司法》第179条、180条181条、182条、183条、188条。

13、有限责任公司股东能否约定不按出资比例持有公司股权？

股权比例是公司股东享有股权权益的比例，股东持股比例直接决定了该股东对公司事项的表决权以及对公司利润的分红权。一般情况下，股东按出资比例持有股权。

【案例指引】：

2020年，A公司、B公司和C公司签订《协议书》，约定：各方合作成立D公司，并以D公司名义与E大学签署合作协议，B公司和C公司以教育资本出资，共同持有D公司70%的股份：D公司注册资金1000万元由A公司负责筹集投入，占D公司30%的股份。为验资方便，各方另外约定，由A公司将550万元汇入B公司账户，将150万元汇入C公司账户，另外300万元由A公司直接汇入D公司账户。B公司和C公司收到A公司汇款后将资金再汇入D公司账户。同日，还通过了D公司《公司章程》，约定：公司注册资本1000万元人民币。B公司认缴出资额550万元、比例55%，A公司认缴出资额300万元、比例30%，C公司认缴出资额150万元、比例15%。上述出资计划完成后，三方合作事项和信任关系发生变化。2022年，A公司诉至法院，要求确认D公司的全部股权归其所有。法院认为，在公司注册资本符合法定要求情况下，该约定是当事人真实意思表示，且未损害他人利益，不违反法律和行政法规的规定，应属有效，股东按照约定持有的股权应当受到法律的保护，判决驳回A公司诉讼请求。    

【合规提示】：

股权是股东享有权益的基础，与决策权、分红权等息息相关，股权比例直接影响股东在公司的话语权，股东可以约定不按出资比例持有股权，但该约定必须经过全体股东一致同意方可，并通过股东协议、公司章程等予以明硝。

【法条索引】：

《中华人民共和国公司法》第65条。

14、认缴制下公司减资未通知债权人，股东是否需要承担责任？

公司资本的减少，意味着公司责任财产范围的缩小，可能危及公司债权人的利益。公司在有未清偿债务的情况下减资需要谨慎进行，要严格执行相关减资流程，

【案例指引】：

A公司经股东会决议减资1亿元，并发布了减资公告，其中B公司、C公司、D公司等均不同程度减少认缴未实缴出资。后A公司债权人起诉要求上述股东在减资范围内承担补充赔偿责任。法院认为，虽然上述股东不具有抽逃出资的主观故意，但作为减资退出的股东有义务遵循减资程序的法律规定，以保护债权人的合法利益。现上述股东瑕疵减资存在过错，客观上造成了A公司债权损失，因此，上述股东对A公司债务承担补充赔偿责任。

【合规提示】：    

公司减资程序应当履行下列步骤：

（1）编制资产负债表及财产清单；

（2）股东会作出减资决议；

（3）自减资决议作出之日起10日内通知债权人，30日内在报纸上或者国家企业信用信息公示系统公告；

（4）债权人自接到通知之日起30日内，未接到通知的自公告之日起45日内，要求公司清偿债务或者提供相应的担保；

（5）公司向工商登记机关申请减资并办理变更登记

手续。

【法条索引】：

《中华人民共和国公司法》第47条、第224条第225条、第226条。

15、公司在作出股东会决议时需要注意哪些事项？

股东会系公司最重要、最核心的决策机构，形成合法有效的股东会决议，是保障公司长期稳定经营的基础。如股东会决议程序和内容不符合法律或公司章程的规定，可能被认定为不成立、可撤销或无效，直接影响到相关各方的利益，影响公司的正常经营。

【案例指引】：

A公司成立于2020年1月1日，法定代表人为甲，认缴注册资本500万元，现股东为甲（出资比例56%）、乙（出资比例28%）、丙（出资比例16%）。A公司于2022年2月18日变更公司登记，修改公司章程。《变更决定》《章程修正案》的文本尾部均加盖A公司印章和法定代表人甲的印章。后丙起诉请求确认A公司作出的《变更决定》与《章程修正案》不成立。法院认为，股东（大）会、董事会的会议召集程序、表决方式不得违反法律、行政法规以及章程的规定。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第五条以及A公司此次修改章程前的章程规定“股东会会议由股东按认缴的出资比例行使表决权……，修改公司章程必须经全体股东人数三分之二以上（含三分之二本数）股东同意；除上述情形的股东会决议，应经全体股东人数半数以上（含本数）的股东同意。”A公司的《变更决定》和《章程修正案》仅有A公司及股东甲的印章，股东乙与丙并未签字确认或加盖印章。虽然甲称A公司就此开过会，但是乙与丙均称A公司对修改公司章程事项未召开股东会。因此，《变更决定》与《章程修正案》均属于决议不成立。    

【合规提示】：

公司股东会决议要合法有效，既需要实体合规，即决议的内容不违反法律法规的强制性规定、不违反公司章程的约定，又需要程序合规，即做出该决议的程序，符合法律和公司章程的规定。如此，才能保证股东会决议合法有效，保证公司治理有序进行。

【法条索引】：

中华人民共和国公司法》第26条、27条、28条

16、瑕疵股权能否转让？

由于我国公司资本制度实行认缴制，股东的实际出资与认缴出资往往差距较大，而在股东全面行出资义务之前，可能会基于自身利益的考虑将未出资或者未全面出资的股权转让给第三人。

【案例指引】：

甲将自己持有的A有限公司股权转让给乙，双方约定了转让价款及支付方式并签订了《股权转让协议》。但乙在受让股权后发现，甲并未完全履行出资义务，遂拒绝支付股权转让款项。甲数次催告未果后，遂诉至法院要求判令乙立即支付剩余股权转让款及迟延付款利息。乙则辩称，鉴于甲转让的股权存在出资瑕疵，其有权在瑕疵出资问题解决之前拒付股权转让款，请求法院驳回甲诉讼请求。法院认为，《公司法》没有明文禁止瑕疵股权的转让，应当视为瑕疵的股权可以转让，本案亦不存在合同无效的情形，判决乙支付剩余股权转让款及延迟付款利息。    

【合规提示】：

在注册资本认缴制度下，股东享有期限利益的同时也应当按照章程规定及时足额出资，履行其法定义务。股东在转让股权前，依法实际履行出资义务，及时足额向公司缴付出资，特别是应缴足已至出资期限的出资。在无法实缴出资的情形下，在股权转让协议中对后续实际出资进行明确约定，同时应注意受让股东实际缴纳出资的能力，避免转让股东在受让股东未能实际出资的范围内再承担责任

【法条索引】：

《中华人民共和国民法典》第144条、146条、153条、154条。

17、公司为他人提供担保，什么情况下会被认定无效？

随着经济的发展，企业在日常经营活动中，为了扩大市场份额、提高资金利用效率、加强与其他企业的合作，经常会涉及对外担保这一法律行为。然而，对外担保作为一种经济杠杆，在给企业带来利益的同时，也伴随着潜在的法律风险公司法规定了公司可以为他人提供担保，但须经必要的程序决议。在法律实务中，存在着公司股东或者实际控制人未经合法的股东会决议等程序，违规为他人提供担保的情形。

【案例指引】：    

2021年5月1日，B公司向A公司借款100万元。次日，A公司另与C公司签订《保证合同》，约定由C公司对B公司的上述借款承担连带保证责任，C公司在《保证合同》上加盖公章。借款到期后，B公司无力偿还，A公司遂诉至法院，要求要求B公司归还借款100万元，C公司承担连带保证责任。法院认为，现有证据未显示C公司对外提供担保经过了内部决议程序，A公司未要求C公司提供同意对外担保的董事会或股东会决议，未尽到合理注意义务，不属于善意相对人，故《保证合同》无效。本案中的《协议书》有效而《保证合同》无效，C公司存在管理不当的过错，A公司负有审查不严的过错，综合考量各方过错及《保证协议》约定的保证范围，C公司应在B公司不能清偿案涉《协议书》项下债务本金的二分之一范围内承担赔偿责任。

【合规提示】：

公司章程可明确对外担保的决策机构及权限，包括针对不同的担保对象、不同担保的数额规定相应的决策机构及决策程序。公司对外担保须按照章程的具体规定，由公司董事会或者股东会、股东大会作出决议；公司章程如对担保总额及单项担保数额有限额规定的，上述决议不得超过规定的限额；公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会决议，且有利益冲突的股东不得参加该事项的表决，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。除此之外，公司还可通过制定担保管理制度、印章、证照管理制度、合同管理制度，保障担保合同的内容及签订合法合规，避免相关法律风险，

【法条索引】：

《中华人民共和国公司法》第15条、《中华人民共和国民法典》第388条。    

三、公司退出时的法律风险点

18、破产程序基本要求和启动路径是什么？

启动破产申请需被申请对象具备破产能力（主体）和破产原因（理出）；而从申请主体的角度来说，债权人申请破产清算较为常见，而公司自行申请破产清算，其条件和审查标准更为严格。

【案例指引】：

（1）甲向法院申请B公司破产。甲借用A公司的资质承接案涉工程项目，并将案涉工程进行转包，且A公司与B公司之间并未就案涉工程的工程量进行结算。因此，甲提出其对B公司享有到期债权的主张，并没有足够的证据予以证实。故法院裁定不予受理甲对B公司破产清算的申请。

（2）C公司向法院申请破产，但未能提交股东会的有效决议。由于公司解散和破产清算通常会导致公司的法人人格消灭，属于公司重大事项，应当由作为公司权力机关的股东会作出决议，且该决议必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。据此，法院裁定不子受理其破产清算申请。

（3）E公司向法院申请D公司破产。D公司下欠E公司工程款1600万元，但D公司有本地城市广场1幢、6幢、7幢商业楼房地产，市场价值高达5000余万元，但被该法院诉讼查封。现D公司并无其他债务，也不存在资产无法处置的其他情形，仅因财产被查封而无法通过自行处置变现偿债，故其并不属于资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力。E公司对D公司的债权，可以通过法院执行拍卖处置程序实现。据此，法院裁定不予受理E公司的破产清算申请。

【合规提示】：    

具备破产能力的主体主要是企业法人（有限责任公司、股份有限公司）。民办学校、民办医院、个人独资企业等特殊主体，只要属于企业法人，也均具备破产能力。而不具备法人资格的企业、个体工商户、合伙组织、农村承包经营户不具备破产主体资格。法定破产原因要求企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏偿债能力或者是明显丧失清偿能力可能的。申请破产的路径有四种，一是债务人企业自行申请破产清算，二是债权人提出申请，三是清算组发现公司具备破产原因后向法院申请，四是通过“执转破”“立转破”“审转破”等机制启动破产程序。

破产申请主体向人民法院提出破产申请，应当提交破产申请书和有关证据，一般应包括以下材料：1.破产申请书，列明申请人、被申请人的基本情况，申请的目的（清算、重整、和解）以及申请的事实与理由；2.申请人、被申请人主体资格证明材料；3.债权发生的事实材料或者股东会等同意破产的材料（此材料限于债务人申请破产情形）：4.证明发生破产原因的相关材料等。不同主体申请不同破产程序（清算、重整、和解）在材料上会存在差异。

【法条索引】：

《中华人民共和国企业破产法》第二条、第三条、第七条、第八条。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（一）》第一条、第二条、第四条、第五条、第六条、第七条。

19、进入破产程序时待履行合同应如何处理？

程序开始前成立的尚未履行或尚未履行完毕的合同，在企业进人破产程序后，是否继续履行关系债务人的继续营业，也关系到债务人的资产价值。因此，法律规定了破产申请受理后管理人对合同继续履行或者解除的权利，同时也规定了相对人的催告权和无担保情况下的解除权。    

【案例指引】：

A公司于2008年5月被法院裁定受理破产。管理人发现，该公司于2007年5月与B公司签订了一份买卖合同，A公司作为卖方向合同相对方B公司出售工业锅炉配件设备2套，总价款68万元。该买卖合同签订后，A公司提供了其中1套货物，但B公司未向A公司支付任何合同款项。管理人在查清事实后，通过邮寄快递的方式向B公司发送《解除合同通知书》，通知书中载明，要求解除双方于2007年5月签订的买卖合同，B公司支付货款34万元。B公司收到通知书后以货物存在产品质量为由拒绝支付。管理人决定诉至法院请求确认双方合同已解除、B公司偿还A公司货款。

【合规提示】：

待履行合同认定必须符合两个标准：一是破产申请受理前依法成立的合同；二是双方当事人均未履行完毕。即待履行合同的种类仅适用于双务合同，合同双方均负担对待给付义务。法律在赋予管理人单方决定继续履行或解除待履行合同权利的同时，为了维护合同相对人的正当权益，平衡合同交易的信赖保护价值，使待履行合同的不确定状态趋于确定，对管理人行使该权利设置一定的期限。管理人行使待履行合同处分权的期限限定在法院受理破产申请后的两个月内，或自收到合同对方当事人催告之日起三十日内。

【法条索引】：

《中华人民共和国企业破产法》第十八条

20、进入破产程序后，企业有关人员是否仍负有法定义务？    

企业进入破产程序，并不代表法定代表人等企业有关人员即可“置身事外”，自人民法院受理破产申请的裁定送达公司之日起至破产程序终结之日，公司的有关人员仍应承担相应义务，积极配合破产程序的顺利推进。公司的有关人员不配合清算的行为导致公司财产状况不明，致使管理人无法执行清算职务，给债权人利益造成损害的，有关人员应承担相应的损害赔偿责任。

【案例指引】：

2021年10月8日，法院裁定受理A公司破产清算一案并指定管理人。管理人仅接管到A公司的公章、法人章、财务章、合同章及营业执照证件正副本、组织机构代码等材料，但法定代表人甲拒不提供其保管和占有的财务账册，导致债务人财产状况不明，致使管理人无法进行清算。A公司管理人向法院提起诉讼：判令甲赔偿全体债权人100万元归入破产财产。法院生效判决认为，甲作为公司法定代表人，应尽到妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料等职责，并在公司进入破产清算程序后，承担向管理人进行移交等配合清算义务。现其未能尽到该义务，导致管理人无法进行全面接管和调查，债务人财产状况不明，债权人受到损失，二者之间具有因果关系，故判处甲承担赔偿责任。

【合规提示】：

承担相关义务的主体首先推定为破产企业的法定代表人，经人民法院决定，可以包括公司的财务管理人员和其他经营管理人员。

法院受理公司破产申请后，公司的有关人员应承担以下义务：

（1）履行其忠实义务与勤勉义务。包括“妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料”；    

（2）配合法院完成破产程序。包括“根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问”“列席债权人会议并如实回答债权人的询问”；

（3）权利限制。“未经人民法院许可不得离开住所地“不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员”等。

企业有关人员拒不履行法定义务的，人民法院可视具体情况，对有关人员采取罚款、拘传等措施。

【法条索引】：

《中华人民共和国企业破产法》第十五条、第一百二十六条、第一百二十七条、第一百二十九条。

21、管理人是否有权对破产企业管理人员行使特别追回权？

董事、监事和高级管理人员在公司中处于特殊地位，能够参与公司的经营管理，因而有机会利用职权从公司中获取不正当的收入或者侵占公司财产，损害公司债权人利益，因此部分企业存在“穷庙富方丈”的现象。法律赋子管理人以针对企业高层人员的特别追回权，以便在维护债权人利益的同时，遏制企业高层管理人员的不正当自利行为，维护企业利益和改善法人治理结构。

【案例指引】：

（1）A公司的破产管理人发现，该公司在破产前长期亏损，而公司董事长、总经理等高级职员却长期领取高额年薪。此高额年薪属于非正常收入，管理人应予追回。

（2）B公司的管理层在过去的5年里以虚报企业盈利的方式分得高额红利。现A公司进入破产程序，管理人要求其退还所分得的红利。

（3）C公司在进入破产程序的3年前，以技术改造项目取得一笔银行贷款，用其中一部分为公司高层管理人员修建了一批高档住宅。2年前，公司又以“房改”的名义，以极低的价格将住宅产权转让给这些人员。此种行为构成侵占企业财产，管理人应当收回房屋产权（同时返还已交购房款），或者要求购房户按市场价格补交差价款。    

【合规提示】：

特别追回权的标的为“利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产”。所谓“非正常收入”，是指依照法律、法规和企业正常的报酬制度、分配制度，不应当获取的金钱、有价证券、股份或股份期权以及其他财产权益。例如，在企业亏损的情况下领取年薪、奖金等以经营业绩为条件的奖励性收入；通过制定不合理的奖励标准，或者虚报或夸大经营业绩，获取不合常规的奖励或报酬；未履行职务而领取工资；以不正当的名目支取津贴；利用擅自制定的经营收益提成规则获取分配；私自收取商业回扣；设立”特别活动经费”，用于个人消费或者据为个人所有；设立“小金库”，用于个人消费或者少数人私下分配。此外，以贪污、挪用、受贿等犯罪手段从企业获取的钱财，当然也属于非正常收入。以上收入，包括以本人名义、亲属名义或者其实际代理人的名义领取的收入。所谓“侵占的财产”"，是指以所有或用益的方式占有的不动产或动产，如住房、商铺、车辆等。以上情况的共同特点为：

（1）行为人获取这些收入或财产均利用了其职务所带来的地位、权力或其他便利条件；

（2）行为人获取的这些收入或财产均属于或原本属于其所在的企业。

【法条索引】：

《中华人民共和国企业破产法》第三十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二十四条。    

22、如何判断企业重整价值？

破产重整程序旨在对可能或已经发生破产原因但有再生希望的企业，在法院的主持下，由各方利害关系人协商通过或依法强制通过重整计划，对企业进行经营重组、债务清理等活动，以挽救企业、避免破产，使企业获得再生

【案例指引】：

A公司是一家安防通讯技术公司，因银行贷款无法续期，陷入经营困境。2021年9月29日，法院裁定受理A公司破产清算。因公司具有特殊资质且尚有订单，市场景气度较高，重整成功的可能性较大，管理人遂根据企业发展需要引进战略投资人，制定存续式重整计划草案。法院根据管理人申请转入重整程序，并于2021年12月31日组织召开线上债权人会议，债权人在充分了解重整计划内容以及重整可能带来的清偿比例有效提高的基础上进行了表决，重整计划草案获全部表决组表决通过，后法院批准重整计划井终止重整程序。

【合规提示】：

对于法院是否受理重整申请，应重点关注债务人的资产状况、技术工艺、生产销售、行业前景等因素，即是否能够认定债务人明显具备重整价值以及拯救可能性，其落脚点在于通过重整能否维持企业的营运价值和盈利能力。例如：1.债务人的行业地位和行业前景，包括债务人的市场认可度、产能先进性等；2.债务人的经营情况，包括债务人经营模式的成熟程度、经营团队的稳定性和经营管理的运行情况等；3.债务人的资产价值，包括债务人的资本价值、特许经营权或者生产资质等；4.债务人的品牌价值，包括债务人的营销网络、客户关系、品牌效应及其商誉等；5.债务人的社会公共价值，包括债务人对国计民生及公共利益的重大影响等；6.能够体现债务人重整价值的其他情形。社会中介机构、预重整管理人出具的报告可以作为判断债务人重整价值的参考。    

在重整期间，债务人的出资人不得请求投资收益分配。同时，债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权。但是，经人民法院同意的除外。

【法条索引】：

《中华人民共和国企业破产法》第七十条、第八十条、第八十一条。

23、如何适用破产和解程序？

破产和解程序比重整程序更简单、便捷和节省费用，较适合中小企业破产案件，既可以被用于企业拯救，也可以被用作债务人财产变现困难情况下替代破产清算的债务清理方式。和解程序以和解协议草案的提出为起点，以债权人会议通过和解协议草案为终点，不与任何行政程序相挂钩，使和解程序有更大的适用空间，同时使这一程序更加符合当事人意思自治的精神。

【案例指引】：

A公司是一家从事环保新材料的研发、分装、销售的高新技术小微企业。因经营管理不善，未及时清偿到期债务，债权人向法院申请破产清算。清算过程中，管理人对A公司财产进行了全面调查，发现A公司目前经营活动尚未停止，其研发的环保新材料的冷凝剂产品具有一定的创新性和技术性，该公司有继续存续的价值。为营造鼓励创业、宽容失败的社会创业环境，各方积极沟通，A公司主动提出和解方案，管理人亦针对和解前景、债权清偿方案进行详尽分析、阐明利弊，撮合各方开展和解，以期实现债权清偿和“企业重生”的双赢局面。后各方达成和解协议，法院裁定认可A公司和解协议并终结破产程序。A公司充分利用和解协议所给予的宽限期，通过努力经营，最终按照和解协议约定履行完毕，企业得以起死回生。    

【合规提示】：

在发生破产原因时，债务人可以直接向人民法院申请和解；也可以在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，向人民法院申请和解。只有债务人具有和解申请权，债务人申请和解，应当提出和解协议草案。和解协议草案经债权人会议表决未获得通过或者已经债权人会议通过的和解协议未获得人民法院认可的，人民法院应当裁定终止和解程序，并宣告债务人破产。经人民法院裁定认可的和解协议，对债务人和全体和解债权人均有约束力。按照和解协议减免的债务，自和解协议执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。

【法条索引】：

《中华人民共和国企业破产法》第九十五条、第九十九条、第一百条、第一百零六条。