最高人民法院：债务履行期对以物抵债协议的影响

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最高人民法院

债务履行期对以物抵债协议的影响

从意思自治原则出发，当事人约定的以物抵债协议，只要不违反法律、行政法规的强制性规定的，均属合法有效。但因以物抵债本身并非严格的法律术语，我国现行法律也并未明确规定代物清偿、新债清偿等制度，故应遵循合同解释路径，揭示蕴含在以物抵债协议中当事人的真实意思表示，以具体确定协议的性质和效力。在此过程中，需要考虑以物抵债协议签订时债务是否已届履行期、原债务是否因协议的签订而消灭等因素，对以物抵债进行类型化分析，不可概而论之。一般而言，可依照缔约时履行期是否已届满、抵债财产是否已实际交付等标准作出划分。

有观点认为，以物抵债协议是当事人协商一致以他种给付替代原定给付的协议，法律性质原则上应当解释为合同的变更，无论成立时间如何，原则上应当有效。根据订立协议时履行期是否已经届满区别对待以物抵债协议的性质和效力并不合理。

【我们认为】，一般情形下，当事人设定以物抵债的目的是及时还清债务，但并不排除有部分当事人以恶意逃避债务、损害第三人合法权益为目的签订以物抵债协议。人民法院在审理以物抵债案件审理时,既要注重发挥以物抵债在了结债务、化解矛盾纠纷、节约交易成本等方面的积极作用，不轻易否定以物抵债协议的效力。同时，也要严格审查当事人缔结以物抵债协议的真实目的，坚决否定借以物抵债损害相对人、第三人利益的行为效力。基于对前述双重目的的考量，也为了避免出现流质（或流押）的情形，有必要考察以物抵债协议签订时债务是否已届履行期，并根据不同情形作不同的处理，本条即规定了债务履行期限届满前约定以物抵债协议的效力问题。    

一、履行期限届满前签订的以物抵债协议的效力

对于履行期限届满前当事人签订的以物抵债协议效力如何认定，长期以来存有不同观点。一种观点认为，基于禁止流质（或流押）的考虑，不应允许当事人签订此类协议；即便签订了，也应认定其无效。另一种观点认为,应当允许当事人签订以物抵债协议，其具有担保基础债务履行的功能。还有一种观点认为，当事人在履行期限届满前签订以物抵债协议，意味着放弃了期限利益，提前进行了清偿。将履行期限届满前签订的以物抵债协议认定为让与担保，拟制色彩过于浓厚，不符合当事人真实的意思表示。

通常来说，债权人与债务人在债务履行期限届满前约定以物抵债的，标的物缔约时的价值与实现时的价值往往存在较大差距，如果直接认定以物抵债有效，既可能导致双方利益显著失衡，还可能存在流质（或流押）的嫌疑。基于此，人民法院应当在审理债权债务关系的基础上认定该协议的效力。在双方债权债务关系明确清晰的基础上，依法认定以物抵债协议的效力，并根据当事人在以物抵债协议中就具体抵债方式约定的不同情形分别进行处理。

二、以物抵债协议与流质、流押

我国《物权法》第186条、第211条明令禁止抵押权人或质权人在债务履行期限届满前与抵押人或出质人约定债务人不履行债务时担保财产归债权人所有，以避免债权人乘债务人之急迫而滥用其优势地位，通过压低担保物价值的方式获取暴利。《物权法》关于禁止流押或流质的规定，意味着在履行期限届满前有关债务人不能履行债务时抵债物就归属于债权人的约定，因违反禁止流质或流押的规定而无效。因此，债权人不能直接请求债务人履行交付或者权属变更义务，否则，其就可以基于合同的履行取得物权，从而架空《物权法》关于禁止流质或流押的规定。    

以物抵债协议中有关债务人到期没有清偿债务，抵债财产归债权人所有的约定虽无效，但并不意味着整个以物抵债协议均为无效。事实上，以物抵债协议的其他约定仍然是有效的，其效力表现在，当债务人不履行债务时,债权人可以通过折价、拍卖、变卖抵债物等方式偿还债务。至于对拍卖所得的价款是否享有优先权，则因抵债物是否完成了相应的公示而异其效力。基于以上思路，《民商审判会议纪要》第45条采纳了让与担保说，实际上是将此种以物抵债作为履行原债权债务关系的担保来对待。

对此，有观点质疑，尽管流质、流押条款中“抵押权人（质权人）在债务履行期限届满前，与抵押人（出质人）约定债务人不履行到期债务时抵押财产（质押财产）归债权人所有”的约定与“以物抵债”的后果具有高度一致性，但本质上而言流质（或流押）契约签订的目的在于提供担保，存在于抵押权、质押权设立的基础上，在订立流质（或流押）契约时，偿债标的物以担保方式转移到债权人所有。而以物抵债合同订立的目的是清偿债务，此为二者根本区别。当事人在签订以物抵债协议时，可能确实没有设定担保的意思表示，将其解释为担保是否与当事人真实意思表示相违背？《民商审判会议纪要》在条文释义中说明，如果当事人有明确的抛弃期限利益的意思，则不再适用《民商审判会议纪要》第45条有关履行期限届满前达成的以物抵债协议的规定，而应适用《民商审判会议纪要》第44条有关履行期限届满后签订的以物抵债协议的相关规则。反之，只要当事人没有明确的抛弃期限利益的意思，则将以物抵债解释为一种担保，既能平衡双方利益，也不违背当事人的真实意思表示。    

值得进一步思考的是，《民法典》第401条、第428条中关于流押条款、流质条款的规定与此前立法有所不同，当事人订立流质、流押条款的，抵押财产（质押财产）虽不能直接归担保物权人所有，但抵押权人（质权人）仍然享有依法就抵押财产（质押财产）优先受偿的权利。不少学者认为该条款在一定程度上承认流质契约的法律效力。换言之，法院不得直接以“流质条款无效”而认定该契约不成立。事实上，该条款并未明确流质（或流押）条款的效力，而以物的优先受偿代替物的归属，系拟制当事人意思的立法技术最大限度尊重当事人意思自治效力，强制性地对债权人课以清算义务，让抵押人、出质人保有抵押物价值与债权额之间的差额，防止流押、流质中抵押人、出质人可能遭受胁迫，避免引发抵债权人恶意促成债务人违约的道德风险，从而实现形式正义与实质正义的辩证统一。

本条沿用了《民商审判会议纪要》中将此种以物抵债作为履行原债权债务关系的担保的处理思路，主要考虑到债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满前达成的以物抵债协议，往往是为了担保债权债务关系而订立。如果当事人在以物抵债协议中约定当债务人到期没有清偿债务时，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价以实现债权，因该约定不会带来不公平的结果,故人民法院应当认定以物抵债协议有效；如果当事人约定债务人到期没有清偿债务，抵债财产即归债权人所有，因该约定可能导致不公平的结果，故人民法院应当认定该部分约定无效，但是不影响其他部分的效力，即债权人可以请求对财产拍卖、变卖、折价以实现债权。此种处理方式与《民法典》第401条、第428条的立法意旨是一致的。

三、以物抵债协议与让与担保

让与担保属于非典型担保，其在订立担保合同的方式上有别于典型担保。通说认为，让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的财产权转移给担保权人，而使担保权人在不超过担保目的的范围内取得担保标的物的财产权，在债务受清偿后，标的物返还债权人或者第三人，债务不履行时，担保权人就该标的物受偿的制度。    

其基本要件主要有四：

一是设定担保时，担保人需将标的物所有权暂时转让给债权人，债权人成为形式上的所有人；

二是为使担保人保持对担保标的物的使用效益，债权人往往与担保人签订标的物的借用或租赁合同，由担保人使用担保标的物；

三是债务人履行债务后，债权人应返回标的物所有权；

四是在债务人未偿还债务时，债权人并非当然地取得担保标的物所有权，而是进行清算。

让与担保从形式上通常表现为财产转让，故有时会产生对财产转让、以物抵债与让与担保几种类型的混淆，应从性质上予以区分。财产转让中的出让方是通过转让财产获取相应对价，受让方则意图支付对价获取财产，而我们通常所说的以物抵债是指债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为，其根本目的在于消除债务，本质上并无支付对价获取财产的目的，仅以该财产作为抵销债务的标的。而让与担保本质上还是一种担保，转让人转让财产的目的并非获取对价，双方订立合同是为主债务提供担保。受让人在债务未届清偿期时不得处分财产，债务人在清偿期届满后未清偿债务，转让人可以就财产受偿。

让与担保作为一种非典型担保，一直以来备受争议。但随着《民法典》明确规定了担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能合同，对于非典型担保合同的效力问题，逐步倾向于肯定。主要有以下几点考量：    

一是以虚伪意思表示为由认定让与担保无效缺乏法律依据。让与担保集担保和让与于一体，属于特殊担保类型，让与担保合同本身并不违反法律、行政法规的强制性规定。当事人以真意进行所有权的让与行为，尽管该意思旨在实现担保目的，但也属于当事人的真实意思表示，并非欠缺意思的通谋虚伪表示。

二是认可让与担保合同并未违反物权法定原则。根据区分原则，物权法定原则并不影响合同的效力，对于让与担保合同的效力仍应按照《民法典》第153条的规定认定。

三是让与担保不同于流质、流押条款。《民法典》中虽未明确规定让与担保，但从第401条、第428条的修改看来，已产生让与担保的制度效果。故司法实务中不应简单认定该担保形式无效，尤其不应依据有关流质、流押的禁止性规定认定担保合同无效。

出于以上考量，《民法典担保制度司法解释》第68条对让与担保的认定及权利实现程序作出了规定，明确“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。”

《合同编通则司法解释》确认了债务履行期限届满前达成的以物抵债协议具有的担保属性，因当事人签订以物抵债协议并非为了获取抵债标的的所有权，往往是为担保债权债务关系而订立。此时应注意两个问题：    

一是要区分标的物的财产权利是否已实际移转至债权人名下而作不同处理。在当事人仅达成以物抵债协议但未将标的物的财产权利移转至债权人名下时，因欠缺权利变动公示方式，债权人主张优先受偿的，人民法院不予支持。在司法实践中，如在此情况下债权人仍请求债务人交付的，人民法院应当向其释明该种情形不构成让与担保，应当根据原债权债务关系提起诉讼，经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。

二是要区分当事人对抵债财产处分方式的不同约定。如债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。如果当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持；但是，债权人请求对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持。