第二巡回法庭：形式上减资行为是否构成抽逃出资

案情摘要

2008年11月，甲公司投资5000万元设立乙公司。2011年12月13日，甲公司与丙公司等四方签订《增资扩股协议书》，约定丙公司以货币资金出资9800万元入股乙公司，丙公司分三次将9800万元汇入乙公司。2012年7月13日，甲公司与丙公司等四方作出会议决议，四方终止合作。

2012年9月18日和10月11日，丁公司和戊公司分别出资2000万元和4000万元入股乙公司，乙公司注册资金由5000万元增至11000万元。2013年1月6日，乙公司在某日报发布减资公告，公司注册资本由11000万元减至3000万元。2013年1月10日，乙公司召开全体股东会议，决定将公司注册资本11000万元减至 3000万元，股东丁公司和戊公司的出资全部撤出，甲公司以经营期间亏损为由将出资从5000万元减至3000万元，但并未实际抽回2000万元资金。

2014年7月11日，丙公司与乙公司在履行《增资扩股协议书》过程中发生纠纷并引发诉讼，法院判决乙公司返还丙公司投资款1500万元及利息。案件执行过程中，法院作出裁定追加甲公司为被执行人，由甲公司在其抽逃注册资金2000万元的范围内对丙公司承担责任。甲公司提出异议，法院裁定认为，甲公司在未通知债权人的情况下，提供虚假材料申请减资2000万元的变更登记，违反减资程序的规定，致使被执行人乙公司无可供执行财产，该行为应认定为名为减资，实为抽逃出资，裁定驳回甲公司的异议。甲公司提起案外人执行异议诉讼。

法律问题

在减资程序违法的情形下，形式上减资是否构成抽逃出资？

不同观点

甲说：否定说

股东抽逃出资导致公司责任财产减少，本质上是股东侵犯公司财产权的行为，故应在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。尽管操纵公司违反法定程序减资是股东抽逃出资的一种方式，但如果在公司减资过程中股东并未从公司中抽回出资、未导致公司责任财产的减少，此种减资仅为形式上的减资。在形式减资情形下，股东没有利用公司的减资程序侵犯公司的财产权，没有损害公司债权人的利益，因此不能仅以公司减资程序不合法而认定股东应承担抽逃出资的责任。

乙说：肯定说

公司减少注册资本应遵守严格的法律程序，包括通知债权人并按照债权人要求提供担保或者清偿债务。公司注册资本减少，意味着公司责任财产减少、偿还债务能力降低，对公司债权人的债权实现具有不利影响。当公司未按法律规定进行减资且导致在减资之前形成的债务不能得到清偿时，公司股东应承担抽逃出资的责任。

法官会议意见：采甲说

公司在减资过程中存在程序违法情形，与股东利用公司减资而抽逃出资是两个不同的问题，违法减资的责任主体是公司，抽逃出资的责任主体是股东，故不能仅因公司减资程序违法就认定股东抽逃出资。本案重点衡量股东在公司违法减资过程中是否存在抽逃出资行为。股东抽逃出资行为本质上是股东侵犯公司财产权，导致公司责任财产减少。如果在公司减资过程中股东并未实际抽回资金，则属于形式上的减资，即公司登记的注册资本虽然减少，但公司责任财产并未发生变化。这种情形下，虽然公司减资存在违法行为，应由相关管理机关对其实施一定的处罚，但股东并未利用公司减资程序实际抽回出资、侵犯公司财产权，亦未损害债权人的利益，因此不能因公司减资程序不合法就认定股东构成抽逃出资。

意见阐述

一、抽逃出资概述

（一）抽逃出资的概念及构成要件

公司是一种以资本为核心的企业组织形式，股东的出资是公司设立并从事生产经营活动的物质基础。出资是股东最基本的义务，公司成立后，股东的出资即成为公司的资产，是公司对外承担责任的一般担保。因此，股东在公司成立之后，不得抽逃出资，使公司财产减少。《公司法》对股东抽逃出资的定义较为模糊，关于抽逃出资的定义，学者们有不同观点。有的观点认为，“抽逃出资，指在公司成立后，股东非经法定程序——有时是在秘密的状态下，从公司抽回相当于已缴纳出资数额的财产，同时继续持有公司股份。准确地说，抽逃出资是一种变相违反出资义务的行为，抽逃出资的股东原本已经履行了出资义务，为了回避投资风险，该股东又违法取回原来的出资，这样，一旦公司亏损，抽逃者可能以破产为借口逃避债务”。也有观点认为，“抽逃出资是指公司股东在成立时业已出资，但在公司成立后将其所认缴的出资暗中抽回的情形”。第一种观点强调股东在抽回出资后仍持有股份，第二种观点主要从股东行为的角度进行界定，而股东是否持有股份并非认定股东抽逃出资的要件。虽然学者们关于抽逃出资的定义不同，但对抽逃出资的重要特征为已经履行了出资义务的股东在公司成立后，又违法将出资撤回并无异议。故此，我们认为抽逃出资是指股东将其出资的财产于公司成立后取回的一种违法形态，是变相违反出资义务的行为，也是严重侵蚀公司资本和其他股东权利以及债权人权益的行为。

抽逃出资的构成要件包括：

（1）抽逃出资的主体是公司的股东，包括公司设立时的发起人股东和直接认购增资的股东，其中多为公司控制股东。由于他们对公司事务拥有实际影响力和控制力，对公司财产拥有支配权、经营权和管理权，因此，最有可能实施抽逃行为。

（2）抽逃出资股东具有欺诈的故意。抽逃出资者故意违反《公司法》的规定，用欺诈的手段抽回出资，以达到不出资或者少出资而继续享有股东权的目的。实务中，也存在股东和公司恶意串通，抽回出资，欺诈公司债权人的情形。

（3）抽逃出资行为是对公司财产的占有和侵犯。在公司成立后，股东出资即成为公司的财产，股东因其出资所取得的对价即为享有公司股权。股东实施抽逃出资的行为，将其缴纳的出资全部或者部分抽走，转移归股东个人所有却仍继续持有公司股权，实际是对公司资产的侵害。

（4）抽逃出资行为发生在公司成立后。公司成立后，股东的出资为公司资本的一部分，如果股东抽逃出资，那么就是对《公司法》规定的资本维持原则的破坏。公司成立之前和注销之后，则不存在抽逃出资的问题。

（二）抽逃出资的民事责任

1、股东抽逃出资对公司承担的民事责任

公司具有独立法人资格，与公司股东是不同的法律主体，故股东的出资在公司成立后即成为公司的财产，与股东的财产相独立，可以免受股东的债权人的追索。同时，作为仅以其出资对公司的债务承担有限责任的对价，股东不得随意从公司抽回出资、退股。抽逃出资行为符合侵权责任的构成要件，是基于对公司财产权的侵犯而应承担的一种侵权责任。第一，股东抽逃出资是对公司法人独立财产的侵害。股东履行出资义务后，该出资即成为公司所有的财产，股东在出资后又抽逃其出资的, 实际上构成对公司法人财产权的侵犯，属于侵权行为。第二，股东抽逃出资违反了《公司法》规定的出资义务。股东抽逃出资是不实际履行出资义务的表现，违反《公司法》的规定，具有违法性。第三，股东抽逃出资的行为与公司法人财产受到损害的结果具有因果关系。公司的财产是全体股东出资的总额，股东抽逃出资会直接减少公司的法人财产，影响公司的生产经营和公司债权人利益。第四，股东有抽逃出资的故意。股东明知或应知其行为违反《公司法》有关规定而仍然抽逃出资，具有主观上的故意。因此，公司可依法追究股东抽逃出资的侵权责任。

2、股东抽逃出资对公司债权人承担的民事责任

公司资本是公司享有独立法人资格和从事经营活动的物质基础，又是公司对外承担债务的信用保障。对公司的债权人而言，公司注册资本是判断公司资信能力的重要依据，也是选择交易对象的重要参考；公司实有资本也决定了公司债权人可获得清偿的程度。股东抽逃出资，减少了股东的实际出资额，但公司的资本从外观上并未体现出这种变化。公司债权人依据营业执照和公司章程预估与公司交易的风险，而当财产纠纷实际发生时，由于公司的实际资本事先已经无正当理由地减少，因此，必然降低公司债权人的债权获得清偿的可能性，甚至导致其债权无法实现。公司资本制度的最终目标是维护公司正常经营所需，保护债权人的利益，维护交易安全，而股东抽逃出资将不可避免地损害债权人利益。

《公司法司法解释（三）》第14条第2款规定：“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”根据上述规定，股东抽逃出资，公司债权人可以请求股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充责任。按照原《侵权责任法》第9条第1款（《民法典》第1169条第1款）“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”的规定，协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人构成共同侵权，应当与该股东一起承担连带责任。

从上述司法解释的规定看，抽逃出资的股东对公司债权人承担的是一种补充责任。补充责任的特征在于：

（1）存在区分主责任人与补充责任人的多数责任人。

（2）因主责任人与债权人之间的明示合同约定或符合法律明文规定的特殊关系引起。此处多指侵权或合同关系，分别对应法定义务的违反与约定义务的违反。

（3）主责任人未能承担全部责任。

此处体现出补充责任人的责任顺序问题。一般而言，权利人不能直接要求补充责任人承担责任，只能在主责任人无法承担全部责任或下落不明时才能向补充责任人主张，但如果权利人直接向补充责任人主张，补充责任人未提出抗辩而自愿承担时，权利人亦可正当接受。公司债权人与公司之间存在权利义务关系，其是公司的债权人而非公司股东的债权人。股东抽逃出资，违反法定出资义务，而导致公司责任财产减少。因此，导致公司资产不能足额清偿债务存在多个责任人，包括公司和其股东，公司基于其主债务人身份，应当首先承担清偿责任，只有在其不能清偿时，处于补充责任地位的抽逃出资股东才在其侵害公司财产权范围内承担补充清偿责任。综合上述分析，抽逃出资的股东对公司债权人承担的责任符合补充责任的特征。

二、公司减少资本的概念及类型

（一）公司减资的概念

减少资本，简称减资，是指公司在存续期间，基于某种情况或需要，依照法定条件和程序，减少公司的资本总额。根据资本不变原则，公司的资本不得随意减少，但并非绝对不可改变，而是可以通过法定的程序减资。减资的目的在于缩小经营规模或停止经营项目，减少资本过剩、提高财产效用。另外，公司分立的情况下资产减少，也会要求资本的相应减少。

（二）公司减资的类型

1、根据公司的净资产是否因减资而产生实质的变动，可分为形式上减资和实质性减资。形式上的减资只降低注册资本，但股东并未实际从公司取回出资，因而不导致公司实际资产的减少。实质性减资降低的是公司的积极财产，即通过将公司财产返还给股东，导致公司实际资本减少。

2、根据减资是否出于公司自愿，可分为自愿减资或非自愿减资。公司具有独立法人资格，可以自主决定是否需要减资，因此自愿减资是实务中的常态；而非自愿减资则是由于出现法定情形，或者由于公司的实际资本与注册资本相差太大，基于《公司法》的强制规定进行的减资。

3、根据减资是否导致股权比例的变动，可分为等比例减资和不等比例减资。等比例减资，股东的持股比例不发生变化，对股东权益没有影响。不等比例减资，股东的持股比例发生改变。实践中常见的不等比例减资情形是，大股东利用自己的控股地位采用不等比例减资侵害小股东的利益。

4、根据减资后资本返还股东的方式不同，可分为返还出资的减资、免除出资义务的减资及注销股份的减资。其中，返还出资的减资是返还股东已缴资本。免除出资义务的减资是免除股东已经认购但尚未缴纳的出资义务。而注销股份的减资是注销部分股份，以此弥补公司亏空，没有资产流出，属于形式上减资。

（三）公司减资的条件和程序

《公司法》第43条第2款规定：“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”《公司法》第103条第2款规定：“股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”《公司法》第177条规定：“公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”《公司登记管理条例》第31条第2款规定：“公司减少注册资本的，应当自公告之日起45日后申请变更登记，并应当提交公司在报纸上登载公司减少注册资本公告的有关证明和公司债务清偿或者债务担保情况的说明。”根据上述规定可知，减资是公司固有的法定权利，但需按照法定的条件和程序进行。根据上述规定，公司减资应遵循以下程序：

（1）编制资产负债表和财产清单。公司减资前应编制资产负债表和财产清单，以便股东或债权人对公司的经营状况尤其是财务状况进行了解。

（2）股东会（股东大会）作出减资决议。公司减资，往往伴随着股权结构的变动和股东利益的调整，为了保证公司减资能够体现绝大多数股东的意志，就有限责任公司来讲，应当由股东会作出特别决议，即经代表三分之二以上表决权的股东通过方可进行；就股份有限公司来讲，应当由公司的股东大会作出特别决议，即必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上决议通过。

（3）通知债权人并进行公告。公司应当自作出减少注册资本决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。目的是保护公司债权人的利益。

（4）减资登记。公司减资以后，应当到工商登记机关办理变更登记手续，公司减资只有进行登记后，才能得到法律上的承认。

三、抽逃出资与减资的区别

抽逃出资和减资都表现为公司资本的减少，但它们之间存在着显著的区别。

（1）主体不同。抽逃出资是由公司股东实施的谋取不正当利益的行为，其主体是股东，且多数为对公司财产拥有支配权、经营权、管理权的股东；减资是公司基于对公司运营的考虑所为，主体为公司。

（2）目的不同。按照法定程序和条件的减资是为了有效利用资本，维持公司正常营业，从而对过剩资本进行减资处理，或注销资本以抵补亏损额；抽逃出资则是股东为了谋取不正当利益，侵占公司财产、将公司财产据为己有，或者为了逃避债务而将出资抽回。

（3）条件不同。法律对减资并不完全禁止，但有严格的条件限制，并且减资后的注册资本不得低于法定的最低限额；抽逃出资则是《公司法》严厉禁止的行为，有违资本维持原则，使得公司登记的注册资本与实有资本不符，在股东严重抽逃资本的情况下可能还会导致公司资本数额低于法定最低资本额。

（4）程序不同。减资应严格地依法定程序进行，如及时注销股份、履行公司变更登记手续等，其减少的注册资本在财务账目及公司登记机关处都有明确记载，债权人的权益可以得到充分的保护；抽逃出资是一种违法行为，不遵守任何（法定）程序，财务账目及公司登记机关的记录或虚假、或对股东抽逃出资的行为予以掩饰，对债权人的利益造成侵害。

（5）后果不同。抽逃出资的法律后果是使公司的资本总额非法减少，表现在股东利用各种手段将其已经缴纳的部分或全部出资抽回，因而受到《公司法》严格禁止；而符合《公司法》规定程序的减资，是为了公司需要，依法进行，并不会构成违法后果。

公司减资应严格依法定程序和条件进行，如果减资违反了法律规定，则构成违法减资。我国《公司法》只在第204条规定了公司减资时未依法通知或公告债权人，应当承担的行政处罚责任。除上述行政责任外，《公司法》并未对违法减资后股东应承担的民事责任作出明确规定。根据资本不变原则，公司的资本不得随意减少，但在符合法定条件和程序的前提下，公司亦可以进行减资。如前所述，减资可以根据公司资本是否实际减少而分为形式上减资和实质性减资，而不同类型的减资会对债权人利益产生不同的影响。公司实质性减资伴随着净资产的流出，会降低公司的偿债能力，势必会影响债权人的权利。实质性减资实质上否定了公司的独立法人资格，侵害了公司债权人对公司财产具有的受偿权利。如果公司未按照《公司法》规定的程序实施实质性减资，而股东已经通过违法的减资程序抽回了出资，导致公司资本总额减少，侵害了公司债权人的利益，这种情形下构成公司违法减资和股东抽逃出资的竞合，可以依据相关的法律原理和精神并参照《公司法司法解释（三）》关于“抽逃出资”的规定，对违法减资后股东应承担的民事责任作出认定，由股东在其减资范围内对公司债务承担补充赔偿责任。而公司形式上减资时，减少的仅仅是注册资本，属于“账面上的交易”，没有净资产的流动。这种情形常常发生在企业亏损时，公司通过注销部分股权或者减少每股的金额，用以弥补亏损，但并不造成公司净资产减少，所以并不会降低公司的清偿能力。即公司形式上减资的行为并未侵犯公司财产权，亦未对公司债权人的权益产生实质性影响，这种情形下，公司不应对债权人额外承担其他的民事责任。

四、本案的具体分析

《变更、追加当事人规定》第18条规定：“作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”根据上述规定，申请执行人申请变更、追加股东、出资人为被执行人的前提是，股东、出资人有抽逃出资的行为，且抽逃出资的股东、出资人只在其抽逃出资的范围内承担责任。这种情形下，司法解释规定申请执行人可以申请变更、追加股东、出资人为被执行人，有利于保护债权人的利益。

本案中，乙公司在减资过程中，未通知其债权人丙公司，在发布减资公告之后才召开股东会，未先对公司的债务进行清理，违反了《公司法》第177条的规定，存在违法减资的情形。但在减资过程中，乙公司股东甲公司并未实际抽回资本，公司注册资本虽然从5000万元减至 3000 万元，但其并未实际抽回2000万元资金。即甲公司的行为并未导致乙公司责任财产的减少，并未损害乙公司债权人丙公司的利益。甲公司的减资是形式上的减资，如前述分析，其行为不能认定为抽逃出资，丙公司依据《变更、追加当事人规定》第18条的规定，申请追加甲公司作为被执行人，缺乏依据。

关于乙公司违法减资应承担的责任问题。乙公司在减资过程中，违反了《公司法》关于减资的规定，应根据《公司法》第204条第1款关于“公司在合并、分立、减少注册资本或者进行清算时，不依照本法规定通知或者公告债权人的，由公司登记机关责令改正，对公司处以一万元以上十万元以下的罚款”的规定，承担相应的行政责任。但是本案是执行异议之诉案件，重点在于判断乙公司股东甲公司的行为是否构成抽逃出资并进而承担相应的民事责任，如果不能认定其构成抽逃出资，则不能适用《变更、追加当事人规定》第18条的规定，将其追加为被执行人。

【观点来源】：《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第三辑）》（最高人民法院第二巡回法庭2019年第27次法官会议纪要）