债权人代位权的性质与成立要件

《民法典》第五百三十五条 因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

【主要观点归纳与解析】：

合同的保全，是指法律为防止债务人积极地不当行为而减少其财产权益或者增加责任财产负担，或者因其消极地怠于行使权利而危及财产权益，由此影响债权人的债权实现，允许债权人行使代位权或撤销权，以保障债权人债权实现的一项法律制度。

※代位权的定义及性质

债权人代位权，是指当债务人怠于行使其对相对人享有的权利而影响债权人到期债权的实现时，债权人为保全和实现自身的债权，以自己名义向人民法院请求相对人将其对债务人的义务向债权人履行的权利。

代位权作为债权人的一项特殊的法定权能，本身就是一项独特的权利，它突破单一法律关系下债权相对性的梗阻，直接解决多重法律关系中的权利义务。它既是一种实体性权利的特别规定，又有实现权利的程序保障，这使其权利性质颇具复合性，兼具形成权、代理权、请求权、管理权、优先权等权利的部分特征。

（一）具代理性但非代理权    

代位权的行使会对债务人与相对人之间产生诉讼时效中断等直接影响，债权人接受相对人展行后亦会终止债务人与相对人之间相应权利义务，使债权人行使代位权具有代理债务人行使的某些属性。但债权人并非以债务人名义和代理人身份去行使债务人权利，而是以自己名义向相对人行使债务人权利，这与纯粹的代理权有明显区别，故不能适用代理权的规定。

（二）具形成性但非完全形成权

虽债权人通过行使代位权这一单方行为，可使其与债务人、债务人与相对人之间的民事法律关系发生变动，这是形成权的特征。但代位权系基于债务人对相对人已有权利而发生，并非单纯是债权人的单方意思表示而产生法律上的效果，如除斥期间等对形成权的限制，亦不应适用于代位权。

（三）代位权为一种特殊请求权

债权人可以行使代位权要求相对人向自己清偿，判决执行力的后果也归于债权人，但不同于一般请求权之处在于代位权的行使并非仅实现债权人利益，其既判力后果也归属于债务人，代位权兼具管理权和请求权的某些特征。

（四）代位权并非纯粹管理权

代位权以行使他人权利为内容，在债权人债权以其他方式得到实现或债务人破产时，权利行使所获利益归属于债务人或其他债权人，从这一角度讲，代位权有类似管理权的性质。但是，如权人行使代位权后债务人处分权即受限等特征，就不为纯粹管理权所具备。

（五）具优先性但非优先权

代位权作为债权保全方式，在清偿程序上具优先性，并不具有法定优先权在实体上的排他性。代位权成立，将判决相对人直接向债权人履行义务，从而使行使代位权的债权人相对于其他债权人具有清偿时的优先性。但在债务人破产时，债务人对相对人的财产权益，除去已由债权人依代位权判决接受相对人履行部分外，需归人债务人破产财产。此时债权人行使代位权所获得的优先性又将丧失，这有别于建设工程价款优先受偿权、股东优先购买权、担保物优先权等优先权。    

※、代位权成立要件

依照《民法典》第535条规定，代位权成立必须具备如下要件：

（一）债权人对债务人存在合法有效的到期债权

债权人对债务人必须存在到期的合法债权，这是行使代位权的首要条件。对于债权人债权的审查，应注意以下几点：

1、区分债权已决与未决

提起代位权诉讼的债权如果已经判决书、裁定书、决定书、支付令、调解书、仲裁裁决、执行证书等生效法律文书确认，自属合法，在代位权诉讼中只需作形式审查；若当事人质疑债权合法性，应另行通过相关法律程序寻求救济。若债权人主张代位权的债权未经生效法律文书确认，则在认定代位权是否成立时首先要对其合法性作出判断。

2、债权发生原因不限

本条未对代位权人的债权种类作特别规定，故对其发生原因在所不问，合同之债、侵权之债、不当得利之债、无因管理之债、担保人追偿之债等均可成为代位权的基础。曾有观点认为代位权规定于合同编且指向合同的保全，代位权的债权应仅限于合同之债，这种认识在实践中并未得到认同。

【我们认为】，这种认识过于机械，代位权的本质是债权的保全与实现，《民法典》并未专列债权缩，这种法律体例安排不应束缚立法目的。    

3、债权已届履行期

《民法典》第535条第2款规定代位权行使范围以债权人到期债权为限，这既有时间限制，也有数额限制。未到期的债权数额不能行使代位权要求相对人履行，系因要判决履行的债权，不仅债权本身要合法，而且自应已届履行期限。

4、债权具备确定性

代位权诉讼应先对债权人对债务人的债权债务关系审理认定，如经审理仍无法对是否存在债权债务关系或债权人的债权数额作出确定性判断，则对债务人与相对人的权利义务关系无需审理，即可驳回债权人诉请。即使债权人的债权已经生效法律文书确定，但裁判生效后的履行或执行情况，影响债权人债权数额的确定，仍需对债权人能够主张代位权的债权余额等进行审查。

（二）债务人对次债务人存在合法有效的到期情权

债务人对次债务人存在合法有效的到期债权，是代位权成立的必要条件。代位权诉讼最终要判决次债务人等向债权人履行债务人的债务，故既要对债权人对债务人的债权进行认定，亦要对债务人对次债务人的债权作出判定，对两个债权的审查在区分已决和未决、债权发生原因、履行届期、债权确定性等方面的审查标准基本一致。

《合同法司法解释（一）》第13条将债务人对次债务人的债权限缩为具有金钱给付内容的到期债权，理论界对此有不同看法：一是主张代位权中两个债权的客体均应为财产给付内容；二是主张债务人对次债务人债权的从权利亦应纳入代位权客体范围。笔者查阅中国裁判文书网发现，在审判实践中不少代位权判决亦突破《合同法司法解释（一）》第 13 条规定的具有金钱给付内容的到期权范围。笔者认为：    

第一，理论和实务通识均认为代位权中的客体为具有直接的财产给付内容即可，除纯粹的财产权利外，其他具有财产性质的权利也可作为代位权标的。

第二，《合同法司法解释（一）》第13条将债务人对次债务人的债权限定在金钱给付范围，与其第12条规定的排除代位的专属权利之间存在逻辑空间，使债务人对次债务人的很多财产性权利游离于法律规制之外。

第三，本条亦将《合同法》规定的债务人对次债务人的债权扩展到与该债权有关的从权利，立法目的显然是扩大对债权保护力度，是否将代位权诉讼中债务人对次债务人的债权范围扩展，有待司法解释予以修订和明确。

（三）债务人的怠于行使权利影响债权人债权的实现

债务人怠于行使其到期债权及与债权有关的从权利影响债权人利益的实现，是代位权成立的实质要件。对于怠于行使到期债权的认定标准，《合同法司法解释（一）》第13条明确规定为债务人不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张。如何理解债务人怠于行使对相对人的权利对债权人到期偿权实现的影响，应注意以下两点：

1、二重因果关系

债务人怠于行使其债权及与该债权有关的从权利，与债权人的债权实现之间有直接因果关系。这里的因果关系有两层意思：一是债务人怠于行使自身债权与自身清偿能力之间的因果关系；二是债务人清偿能力与债权人的债权实现有因果关系。

《民法典》第535条将《合同法》第73条“对债权人造成损害”的表述，修改为“影响债权人的到期债权实现”，笔者认为：一是将债务人怠于行使权利行为关系的对象由“债权人”修订为“权”，指向更准确，表述更严谨；二是将“损害”修订为“影响”，系因实践中有的对“损害”理解过于机械，把握标准过于严背，而“影响”较“损害在概念外延上更为广泛、内涵上更为丰富，体现了加大对债权保护力度的立法本意。    

2、“怠于”判断标准

代位权的行使需在债权人债权保护与债务人诉权自由之间找到平衡点，如何认定“怠于”尤为关键。“怠于”不能仅依债务人债权“到期”而简单判断，还要结合具体情况从主观和客观方面进行分析。实践中，次债务人迟延履行债务的时间性标准较为客观，应作为“怠于”认定的主要因素，而债务人“怠于”的主观因素较为模糊，应从严掌握。

（四）债务人忽于行使与其债权有关的从权利

从权利是附属于主债权的权利，如担保物权中抵押权、质权、保证以及附属于主债权的利息、建设工程价款优先受偿权等。对债务人怠于行使其债权的从权利的理解，应注意以下两点：

一是不管债权人将次债务人、其他相对人单独还是一并提起代位权诉讼，均要求债务人对次债务人的债权系已届清偿期的非专属于债务人自身的现实债权，至于是否为未经诉讼或仲裁处理过的债权，应区分单独诉讼还是一并诉讼，并结合债务人的债权与其从权利法律关系的相应法律规范，进行综合判断。

二是债务人对其他相对人的从权利应具备以下条件：

（1）未经诉讼或仲裁裁决，否则违反重复诉讼原则。若该从权利已经生效判决或仲裁裁决确认，则债权人可采取保全措施或经执行程序救济。    

（2）非专属于债务人自身的权利，可照《合同法司法解释（一）》第12条规定。

（3）债权人是否可将次债务人或其他相对人单独或一并提起代位权诉讼，应遵循相关法律规定对债务人与其他相对人权利义务关系的限制。

（五）代位标的为非专属于债务人自身的权利

《民法典》第535条沿用了《合同法》第73条关于代位权除外条款的规定，这是代位权能否成立的限制条件。但书条款将《合同法》中“该债权专属于债务人自身的除外”表述为“该权利专属于债务人自身的除外”其中，“该权利”不仅包括《合同法司法解释（一）》第12条列举的债务人债权，还包括与该债权有关的担保权利等从权利，如受害人的人身损害赔偿债权、人寿保险合同的人寿保险金债权的担保等。

※代位权成立典型案例裁判规则

01、债权人提起代位权之诉，并不以债务人与次债务人之间的债权债务关系明确无争议为条件——招商银行股份有限公司深圳泰然支行与被申请人中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司、一审第三人江苏钦舜物流有限公司以及深圳市信利翔达实业有限公司债权人代位权纠纷案

【裁判要旨】：

债权人提起代位权之诉，并不以债务人与次债务人之间的债权债务关系明确无争议为条件，人民法院应当对债务人与次债务人之间的债权债务关系进行审理。代位权制度的主要目的在于解决债务人怠于行使次债权时如何保护债权人权利的问题。债权人代位权的客体是债务人的到期债权，如果行使代位权需要以次债权确定为前提，在债务人怠于确定次债权的情况下，债权人就无法行使代位权，则代位权制度的目的将完全落空。因此，对于债权人而言，应当提供证据证明债务人对次债务人享有非专属于其自身的到期债权且怠于行使的初步证据，至于次债务人提出的抗辩是否成立，应是在代位权诉讼中予以解决的问题。    

【案例文号】：（2022）最高法民再16号

02、对债权人代位权纠纷案件中债权是否到期的立案审查不宜过于严格——辉南县汇丰煤炭生产有限公司与抚顺长顺热电有限公司、抚顺长顺能源有限公司、抚顺长顺电力有限公司债权人代位权纠纷案

【裁判要旨】：

债权人代位权纠纷案件，债权人提供的证据能够证明其对债务人享有合法到期债权，能够初步证明债务人对次债务人亦享有合法到期债权，债务人怠于行使其债权的，就可以立案受理。经过审理，债权人的代位权请求不能成立的，判决驳回其诉讼请求。

【案例文号】：（2015）民提字第186号

【案例来源】：最高人民法院第二巡回法庭关于公正审理跨省重大民商事和行政案件典型案例

03、债权为工程款债权但未经决算的，不属于确定且到期的债权——刘一霖、吉林市中海海华房地产开发有限公司等债权人代位权纠纷案

【裁判要旨】：

因相对人（发包人）与债务人就案涉工程尚未决算，次债权并非确定且到期，债权人可在条件成就后另行主张权利。

【案例文号】：（2021）最高法民申6165号

04、转包人或违法分包人怠于向发包人行使到期债权时，实际施工人可以对其造成损害为由提起代位权诉讼——安徽栖霞置业有限责任公司、安徽鲁班建设投资集团有限公司建设工程合同纠纷    

【裁判要旨】：

根据《司法解释（二）》第二十五条：”实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。“该条款以特别规定的形式明确了实际施工人可以基于代位权向发包人主张到期债权。

根据我国《合同法》第七十三条规定，实际施工人行使代位权应具备以下条件：

（1）实际施工人对转包人、违法分包人主张的工程款必须合法、确定；

（2）转包人或违法分包人怠于行使其到期债权，对实际施工人造成损害；

（3）实际施工人的债权已经到期，未到期的债权不得提起代位诉讼；

（4）实际施工人的债权不是专属于转包人或违法分包人自身的债权。

最高人民法院认为，根据2013年4月13日李某华、鲁班公司签订的《补充协议》，李某华作为实际施工人对案涉工程享有的工程款总额为90,548,224、78元。鲁班公司主张的垫付工程款问题，并未得到李某华的确认，双方之间因垫付产生的债权债务未确定，李某华从未放弃向栖霞公司主张支付工程款的权利或怠于行使权利，鲁班公司不享有代位权。（六）本案已付工程款数额应以实际施工人确认为准。根据《建设工程司法解释》第二十六条的规定，只要发包人与实际施工人对已付工程款共同认可，即视为已经支付，故李某华有权领取栖霞公司支付的工程款。

【案例文号】：（2019）最高法民再2号

05、债权人代位权的成立要件之一是债务人怠于行使其权利——北京中科威德科技有限公司诉北京月德新和科技发展有限公司、第三人江苏泛联物联网科技股份有限公司债权人代位权纠纷案    

【裁判要旨】：

因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

【案例文号】：（2014）一中民终字第2627号

【案例来源】：《中国审判案例要览》2015年商事审判案例卷