孙华璞 | 关于违法合同无效问题的思考

刊名题字：董必武

特稿

关于违法合同无效问题的思考

本文刊登于《人民司法》2024年第21期

最高人民法院原党组成员、审判委员会委员

孙华璞

目次

一、关于处理违法合同无效的历史回顾

二、民法典实施后处理合同与违法关系需要讨论的问题
三、关于审理合同纠纷案件具体适用法律问题的思考

四、结论

注：为方便引用，文中已标注相应页码。如：P4 表示图标之前的内容位于我刊第4页。

自从上世纪80年代以来，如何解决因违反法律行政法规而导致合同无效案件过多的问题，一直是困扰民法理论和民事审判实践的难题。为了破解这道“世纪难题”，业界的专家学者进行了长期不懈地探索，最高人民法院先后发布了若干个司法解释，全国人大常委会也对因违反法律、行政法规合同无效的相关法律条文先后进行了3次修改。虽然上述理论成果、司法解释、法律规定对控制减少合同无效发挥了重要作用，但目前尚未形成一种能够为业界广泛认同、妥善处理违反强制性规定与合同效力关系的可行性方案。特别是当前，如何准确理解民法典第一百五十三条的立法精神，妥善处理违反强制性规定与合同无效的关系，仍然是需要理论界、实务界研究的一个重大课题。

一、关于处理违法合同无效的历史回顾

从我国违反法律行政法规合同无效的法律制度沿革情况看，大体可以分为以下4个阶段。

（一）民法通则阶段

这一阶段从1981年的经济合同法颁布到1999年的合同法实施。这18年的主要特点是，只要民事法律行为（合同）违反了法律行政法规就被宣告为无效。因此，这一阶段也可称之为违法无效阶段。因合同违反法律行政法规而宣告无效的规定，最早可追溯于1981年的经济合同法，定型于1986年的民法通则。1981年的经济合同法第七条规定：“下列经济合同为无效：一、违反法律和行政法规的合同……。”1985年的涉外经济合同法第九条规定，违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的合同无效。1986年的民法通则第五十八条规定：“下列民事行为无效：……（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五）违反法律或者社会公共利益的。”因为当时对法律、行政法规的理解，不仅包括全国人大及其常委会颁布的法律、国务院颁布的行政法规、最高人民法院发布的司法解释性文件，而且还包括地方性法规、国家政府部门的规章和其他规范性文件，所以导致大量合同因违反法律行政法规或者超越经营范围而被宣告无效。这不仅不利于实现当事人订立合同的预期目的、危及交易的安全，而且也不利于促进交易、要素资源有效配置和社会主义市场经济秩序的建立。因此，司法机关与院校的专家学者围绕违反法律行政法规的什么规定合同无效或者经营范围与合同效力关系的问题进行了广泛的讨论。在这场讨论中，强制性规范的理论崭露头角，P4 并逐渐得到了广泛认同。强制性规范理论认为，法律规范可以分为强制性规范、任意性规范。违反法律行政法规强制性规定的合同应当宣告无效，而违反任意性规定的合同可以不确认合同无效。最高人民法院1993年下发的《全国经济审判工作会议纪要》中明确规定：“合同约定仅一般违反行政管理性规定的，例如一般地超范围经营、违反经营方式等，而不是违反专营、专卖及法律禁止性规定，合同标的物也不属于限制流通的物品的，可按照违反有关行政管理规定进行处理，而不因此确认合同无效。”

（二）合同法阶段

这一阶段从1999年合同法实施到2017年民法总则的颁布。这18年的主要特点是：违反法律行政法规强制性规定、或者违反效力型强制规定的民事法律行为（合同）无效。因此，这一阶段也可称之为“强制性规定”或者“效力型强制”阶段。合同法在采纳民法理论最新研究成果和总结审判经验的基础上，对民法通则第五十八条的相关内容进行了修改，合同法第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”因为法律行政法规都是具有普遍约束力的强制性规范，所以按照强制性规定的标准执行仍然存在着合同无效案件过多的问题。因此，又引发了法律界对“违反什么强制性规定合同无效”“超越经营范围的合同是否都无效”问题的讨论。在这场讨论中，多数专家学者认为法律行政法规的强制性规定，可以分为效力型强制规定与管理型强制规定。违反效力型强制规定的合同无效，而违反管理型强制规定不影响合同效力；如果仅仅超越经营范围，而没有违反国家限制、特许、禁止经营的强制性规定不应当认定合同无效。在此基础上，最高人民法院先后发布了《关于适用合同法若干问题的解释(一)》（以下简称《合同法解释一》）《关于适用合同法若干问题的解释(二)》（以下简称《合同法解释二》）和《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）。《合同法解释二》第14条规定：“合同法第五十二条第(五)项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定。”《指导意见》第15条规定“人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第14条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”《合同法解释一》第10规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。” 第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”最高人民法院上述3个司法解释（规范性文件）发布后，评价合同效力的标准从“强制性、任意性”阶段进入了“效力型强制与管理型强制”阶段。这一阶段的主要特点有3个：一是以法律行政法规为根据。确认合同效力必须以全国人大颁布的法律、国务院发布的行政法规为根据，地方性法规、行政规章以及国家行政机关的规范性文件不能成为认定合同无效的根据。二是违反效力型强制性规定的合同无效。法理上把强制性规定分为效力型强制规定与管理型强制规定，合同法第五十二条第（五）项中的“强制性规定”主要是指的效力型强制规定。只有违反法律行政法规效力型强制规定的合同，才能宣告无效。三是违反管理性强制规定的合同可以不认定无效。在确定违反法律行政法规管理型强制规定合同是否无效的问题上，应当根据管理型强制规定和案件的具体情况确定；如仅仅超越经营范围订立的合同，而没有违反限制、特许、禁止经营规定的，不能认定合同无效。

（三）民法总则阶段

这一阶段从2017年民法总则颁布到2023年最高人民法院《关于适用民法典合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编通则解释》）发布为止。这5年的主要特点是，对民法典第一百五十三条的立法精神存在争论或者合同效力的评价标准尚未确定。因为在具体执行最高人民法院关于合同法的3个司法解释（规范性文件）过程中，理论界与实务界对何谓效力型强制规定、何谓管理型强制规定或者如何划分这两种不同类型的强制性规定存在着不同观点的争论，所以民法典在总结合同法第五十二条立法经验和人民法院审判经验的基础上，对违反法律行政法规强制性规定合同无效相关的内容作出了重大修改。民法典第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事行为无效的除外。违背公序良俗的民事行为无效。”第五百零五条规定：“当事人超越经营范围订立的合同的效力，应当依P5 照本法第一编第六章第三节和本编的有关规定确定，不得仅以超越经营范围确认合同无效。”民法总则颁布后，因业界对第一百五十三条“但书”前后的强制性规定存在着不同观点的争论，所以最高人民法院于2019年下发了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会纪要》）。从该纪要第30条规定看，除强调要根据案件情况慎重确定效力型强制规定与管理型强制规定、不能对管理型强制规定作扩大化理解外，还对效力型强制规定和管理型强制规定分别作出了具体解释。虽然《九民会纪要》维持了按照“效力型强制规定与管理型强制规定”标准判断合同效力的立场，但是并没有能平息理论界、实务界对“效力型强制规定、管理型强制规定”标准问题的争论。

（四）《合同编通则解释》阶段

为回应理论界、实务界对民法典第一百五十三条第一款“但书”前后强制性规定立法精神的争论、准确把握第一百五十三条“但书”的立法精神，最高人民法院2023年12月又下发了《合同编通则解释》。从《合同编通则解释》第16条、第17条、第18条的规定看，不仅彻底改变了“效力型强制、管理型强制”评价合同效力的标准，而且开辟了一条以追究“行政责任、刑事责任能否实现强制性规定目的”评价合同效力的新路径。应当说，《合同编通则解释》是合同效力评价理论的重大创新成果，可谓是革故鼎新、另辟蹊径、亮点纷呈。最主要的创新成果表现在以下3个方面：

1.只要追究行政责任、刑事责任能够实现强制性规定之目的即可以不认定合同无效

《合同编通则解释》第16条规定：“合同违反法律、行政法规的强制性规定，有下列情形之一，由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的，人民法院可以依据民法典第一百五十三条第一款关于‘该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外’的规定认定该合同不因违反强制性规定无效。”从上述内容看，最高人民法院彻底改变了原来以“违反什么样的法律行政法规”评价合同效力的思路，开创了一条以“目的说”为法理根据评价合同效力的新路径。也就是说，只要通过追究民事主体行政责任、刑事责任能够实现强制性规定立法目的的，就可以不认定合同无效。这对破解合同效力评价的“世纪难题”、走出“合同无效案件过多”的现实困境都具有非常重要的意义。

2.将合同无效法定事由限定于危害公共秩序的范围

《合同编通则解释》第16条第1款第（1）项规定：“强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微，认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正。”第（2）项规定：“强制性规定旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益而非合同当事人的民事权益，认定合同有效不会影响该规范目的的实现。”上述两项规定，在把危害社会公共秩序与损害国家、第三人利益的民事法律行为（合同）区分开的基础上，进一步明确只有违反维护社会公共秩序强制性规定、情节严重的民事法律行为（合同），才可以认定无效；而违反维护国家、第三人利益的强制性规定，以及虽然违反了维护社会公共秩序强制性规定，但合同履行对社会公共秩序影响轻微的，可以不认定合同无效。这对压缩合同无效空间、维护合同效力、平衡维护社会公益与民事主体私益的关系具有重要的实践价值。

3.民法有特殊规定的，应当按照民法中的特殊规定处理

《合同编通则解释》第18条规定：“法律、行政法规的规定虽然有‘应当’‘必须’或者‘不得’等表述，但是该规定旨在限制或者赋予民事权利，行为人违反该规定将构成无权处分、无权代理、越权代表等，或者导致合同相对人、第三人因此获得撤销权、解除权等民事权利的，人民法院应当依据法律、行政法规规定的关于违反该规定的民事法律后果认定合同效力。”从该条规定看，在按照强制性规范的立法目的把强制性规定类型化的基础上，明确了虽然违反赋予或者限制民事主体权利的强制性规定，但是符合无权处分、无权代理、越权代表构成要件的民事法律行为（合同），可以按照民法典的相关规定认定合同有效，并不一定非要认定合同无效。认定合同有效后具备撤销权、解除权法定事由的，当事人可以请求撤销或者解除合同。

总之，《合同编通则解释》的上述规定，在科学总结历史经验的基础上，彻底转变了以“违反什么法律行政法规或者强制性规定”评价合同效力的传统思路；并且赋予了民法典第一百五十三条全新的时代内涵，开创了一条以“追究行政责任、刑事责任是否实现强制规定立法目的”为标准的评价合同效力的新路径，构建起了以“目的说”为法理P6 根据、全新的合同效力评价体系。《合同编通则解释》所形成的重大理论创新成果，不仅对压缩合同无效空间、维护合同效力、平衡社会公益与民事主体私益的关系、实现民法维护民事主体私益之目的、促进资源的有效配置和社会主义市场经济高质量发展都具有极其重要的实践价值，而且对民事司法牢固树立维护民事主体私益的现代司法理念，促进公法与私法维护社会公益功能的科学定位、民事司法与行政执法维护社会公益职权划分的理论研究都将会产生深刻的影响。虽然在理论与实务中对如何判断追究行政责任、刑事责任是否能够实现强制性规定立法目的还会遇到诸多值得研究的问题，但《合同编通则解释》对推动合同效力评价理论创新发展所产生的革命性影响是难以估量的；也必将在我国处理违法与合同效力关系的历史上占有重要的地位。

（五）历史回顾的简要总结

回顾我国处理违反法律行政法规强制性规定合同无效的历史看，可以发现以下4个特点：

1.因违反法律、行政法规而宣告合同无效的目的在于维护社会公益

民法典第一百五十三条之所以把违反法律行政法规强制性规定作为确认合同无效的法定事由，主要目的是为了维护国家利益、公共秩序、善良风俗习惯，而并非是为了维护民事主体或者合同当事人的私益。这也是国家对意思自治、合同自由原则干预的具体体现。为了实现维护国家利益、公共秩序、善良风俗习惯的目的，人民法院在审理合同纠纷案件时，一直秉承着依职权审查判断合同效力、并宣告合同无效的司法传统。不论当事人是否提出了合同无效的诉讼请求，人民法院都可以依职权审查判断合同效力，并宣告合同无效。

2.致力于控制或者减少合同无效的发生

因为按照违反法律行政法规强制性规定的标准评价合同效力，导致了大量的合同被宣告无效，这不仅无法实现当事人的合同预期利益，而且也不利于实现合同法维护交易安全、鼓励交易、增加社会财富的目的。因此，自上世纪80年代以来，业界的专家学者就一直围绕着“违反什么的法律行政法规合同无效”、如何减少无效合同、平衡合同无效与实现合同目的、维护社会公益与民事主体私益之间关系的问题进行探索。虽然法律进行了3次修改、最高人民法院也为此下发了若干个司法解释、批复和规范性文件，但是认定合同无效案件过多的问题始终未能从根本上得到解决。虽然《合同编通则解释》将合同无效的法定事由限制在破坏公共秩序、情节严重的范围，但如何处理违反法律行政法规强制性规定与合同效力关系的探索仍然在路上。

3.控制减少无效合同的路径

从历史回顾的情况看，在如何控制减少合同无效案件或者平衡社会公益和民事主体私益的问题上，形成了两条并行的路径或者两种不同的合同效力评价标准。一是违反什么样的法律行政法规合同无效。在合同效力的评价标准上，主要沿着违反什么样的法律行政法规可导致合同无效，违反什么样的法律行政法规不影响合同效力的路径进行探索。法律先后经历了违反法律行政法规无效、违反法律行政法规强制性规定无效、违反效力型强制性规定无效3次重大的调整。虽然“效力型强制规定”与“管理型强制规定”的评价合同效力标准已经为业界通说，但是关于何谓效力型强制规定，何谓管理型强制规定，如何区分效力型强制规范与管理型强制规范，不仅法律上没有明确的标准，而且理论上也没有能形成共识。二是违反经营范围禁止性规定合同无效。也就是说，在合同效力的评价标准问题上，沿着违反经营范围的什么禁止性规定合同无效，违反经营范围的什么禁止性规定不影响合同效力的路径进行探索。在此期间，理论上也先后出现了法人权利能力限制说、法人行为能力限制说、内部责任说等多种不同学说。最高人民法院下发的相关司法解释，也经历了违反经营范围的强制性规定合同无效，违反限制、特许、禁止经营强制性规定合同无效的两次调整。因为限制经营、禁止经营、特许经营都属于经过行政许可的事项，并且行政许可法第十二条设定的行政许可事项非常广泛，所以，如果把没有经过行政许可的合同都视为无效合同，那么也必然导致合同无效案件过多。并且，买卖法律限制、禁止流通物的，又不能按照无效合同处理。因此，民法典第五百零五条规定否定了把是否“超越经营范围”作为评价合同效力的路径。鉴于以上两条路径都不能很好地解决违反强制性规定与合同效力的关系问题，所以《合同编通则解释》第16条确立了一条与前两条完全不同的、以“追究行政责任、刑事责任能否实现强制规定立法目的”作为评价合同效力的新标准，或者将公法责任与私法责任、民事司法与行政执法机关维P7 护社会公益职权适度分离的新路径。

4.在特殊情况下合同无效后按有效合同处理

因为违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，属于自始无效、全部无效、绝对无效，所以合同不能成为法院裁判的事实根据。然而法官在处理具体案件时，经常会陷入“无效合同按照有效合同处理”的怪圈。一方面判决合同无效、或者宣告合同不能成为法院裁判的根据，但一方面在认定合同违约、判决返还财产或者赔偿损失的具体数额时，又要参照合同约定处理或者把合同作为裁判的事实根据。这种前后矛盾的情况在以提供劳动或者服务为标的之合同纠纷中表现得最为明显。如：民法典第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第6条第2款规定：“因建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，也可以参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小。”

二、民法典实施后处理合同与违法关系需要讨论的问题

民法典是我国第一部以“法典”命名的法律，是私法领域的基本法和民事权利的宣言书，其主要任务是保障民事主体的私益。从民法典第一百五十三条、第一百七十九条、第一百八十七条、第五百零五条、第五百三十四条的规定看，不仅在处理违反法律行政法规强制性规定与合同效力之间关系的立场上发生了一些新的变化，而且对民事审判维护社会公益的功能作出了重大调整。因此，全面系统准确地把握民法典关于处理违反法律、行政法规强制性规定与民事法律行为（合同）无效关系相关法条的立法精神，对走出民事法律行为（合同）违反什么样的强制性规定无效的困境、减少无效合同案件都具有非常重要的意义。从目前情况看，民法典实施后在处理违反法律行政法规强制性规定与合同效力关系的问题上，有3个值得反思和讨论的问题。

（一）关于民法典第一百五十三条立法目的的讨论

民法典第一百五十三条规定的“违反法律、行政法规强制性规定的民事行为无效”或者宣告民事法律行为（合同）无效的立法目的，究竟是为了维护社会公益，还是为了维护民事主体或者合同当事人的私益？法理通说认为，民法典之把违反法律、行政法规强制性规定作为民事行为或者合同无效的法定事由，主要目的是为了维护公共秩序、国家利益、善良风俗习惯，这也是国家对合同自由或者当事人自由意志干预的具体体现。民事法律行为（合同）不得违反法律、行政法规，不得背离公序良俗，是现代民法的基本原则。然而，这种“维护公益说”是否符合私法或者民法典第一百五十三条的立法目的，特别是合同无效制度本身是否具有维护公共秩序、国家利益、善良风俗习惯的功能，应当是值得重新思考的问题。

1.私法是维护民事主体私益的法律

按照古罗马以来的法律传统，法可分为公法和私法。公法是以维护社会公益为目的的法律，而私法则是以保护民事主体私益为目的的法律。立法者制订公法的目的在于禁止某种行为的发生以维护特定的社会秩序或者公共利益，而制订私法或者民法的目的在于使民事主体受到的财产性损失得到相应的救济，以维护特定民事主体或者合同当事人的私益。公法是调整国家与公民、管理者与被管理者关系的法律，以强制性和国家主动干预为主；而私法是调整平等民事主体之间权利义务关系或者人身、财产关系的法律，意思自治是私法的最高原则。违反公法的法律后果是接受惩戒处罚或者承担行政责任、刑事责任，以消除其违法行为所造成的影响；而违反私法的法律后果主要是通过履行合同约定、承担违约责任、赔偿损失以及其他民事责任的方式使特定民事主体受到的财产损失得到救济。公法奉行的是主动追究原则，国家行政机关根据法律、行政法规的授权或者赋予的管理职能，直接追究被管理者或者相对人的行政责任、刑事责任；而私法则遵循着不告不理的原则，如果当事人没有请求司法救济，法院不主动干预当事人的私事,“民不告、官不究”。因此，公法的功能或者任务是维护社会公益，通过惩戒处罚的方法修复违法行为所造成的影响或者损害；而私法的功能或者任务是保护特定民事主体或者合同当事人的私益，维护其人身、财产的安全；它们在国家的社会治理中承担着不同的功能。既不能让公法干私法的活，也不能让私法管公法的事；否则，不仅违反了国家设立公和法私法的目的，而且也将会导致法秩序的紊乱。

2.民法没有赋予法院通过民事审判直接维护社会公益的职权

民法典第一百七十九条、第五百三十四条对司法机关与P8 行政机关在维护公共秩序、国家利益的职能分工上作出了重大调整。

（1）取消了民事审判的行政处罚权

民法通则第一百三十四条第二款规定：“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训戒、责令具结悔过，收缴进行违法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。”因为民事审判权属于司法裁判权，而收缴进行非法活动的财物和非法所得、罚款、拘留属于行政处罚权，所以专家学者对司法机关行使行政处罚权提出了尖锐的批评。因此，2000年以后人民法院在判决合同无效案件时，也没有再按照民法通则第一百三十四条第二款规定判决追缴当事人的违法所得或者罚款、拘留。鉴于以上原因，民法典第一百七十九条删除了民法通则第一百三十四条第二款有关行政处罚权的内容。民法典取消了行政处罚权后，民法、民事审判也就丧失了维护社会公益的功能。这是一个重大的调整，必将对今后的民事司法活动产生深刻的影响。

（2）类似行政处罚的职权统一由行政机关行使

因为根据民法通则第一百三十四条第二款的授权，法院民事审判在宣告合同无效的同时可以采取收缴进行非法活动的财物和非法所得、罚款、拘留的措施维护社会公益，所以行政机关对法院判决合同无效的案件一般也不再追究当事人的行政责任。然而，在民法典第一百七十九条取消了法院民事审判的行政处罚权后，必须对维护社会公益的职权重新予以明确。鉴于以上原因，民法典第五百三十四条在对合同法第一百二十七条修改的基础上，进一步明确“对当事人利用合同实施危害国家利益、社会公共利益行为的，市场监督管理部门和其他有关行政部门依照法律、行政法规的规定负责监督处理”。因此，民法典实施后，凡是当事人民事法律行为（合同）违反法律、行政法规，危害公共秩序、损害国家利益的，应当统一由行政机关依照有关法律、行政法规监督处理。

应当说，上述两个法条的重新修定，既是对司法机关与行政机关维护社会公益职权的的重大调整，也是对司法机关与行政机关维护社会公益职权的科学分工。这样，不仅避免了“一事多管、职责不清”的问题，而且还避免了法院判决合同无效后，行政机关不再对违法行为进行行政处罚的问题。

（3）合同无效制度不能有效实现维护社会公益的功能

法律设立合同无效制度的根本目的，是通过否定合同效力或者消灭已经发生的民事法律关系的措施，维护民事主体或者合同当事人的私益，而并非是维护公共秩序、国家和第三人的利益。维护国家利益、公共秩序是公法或者行政法、刑法的功能，而并非民法的任务。因此，虽然法院可以宣告合同无效，但是合同无效制度本身，并不能直接有效实现维护公共秩序、国家利益的目的。

第一，合同无效制度的功能重点在于维护民事主体的私益。合同无效制度，不仅包括对合同效力的评价标准或者认定合同无效的法定事由，而且也包括合同无效的法律后果。民法典第一百五十三条是对违法合同效力的评价标准，而第一百五十七条则是无效合同所导致的法律后果。第一百五十七条规定：“民事法律行为无效，被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的依照规定。”从该条规定看，合同无效制度的法律后果仅仅限于通过返还财产、折价补偿、赔偿损失等承担民事责任的方式，把当事人的权利状态恢复到订约前的状态，以使当事人不因合同履行或者合同消灭受到不必要的损失；而其本身没有维护公共秩序、国家利益功能，并不能通过宣告合同无效实现维护社会公益的目的。

第二，合同无效制度无法阻止当事人取得不法利益。因为司法救济属于事后救济，所以当事人诉讼到法院时合同已经部分或者大部分履行，甚至一方当事人已经全部履行了合同义务。在违法行为已经发生或者合同已经履行的情况下，主要是通过采取追缴违法所得、罚款等其他惩戒处罚措施实现维护社会公益的目的。然而宣告合同无效既不能阻止违法行为的发生，也不能通过采取惩戒处罚的措施实现维护社会公益的目的。这在购买劳动或者服务的合同中表现得最为明显。如：承包人借用资质或者超越资质等级而导致的建设工程合同无效案件。因为在建设工程竣工验收合格或者已经完成工程质量合格的情况下，必须要参照合同约定对其物化在建设工程上的劳动进行折价补偿，所以认定合同无效并不影响当事人取得履行无效合同产生的不法利益。就发包人来说，取得的不法利益表现为土地、建P9 筑材料经加工后形成的增值利益。就承包人来说，取得的不法利益表现为支付工人工资等成本后的利润。再如，承包人转包、违法分包或者借用资质协议无效的案件。因为承包人截留的工程价款或者出借资质人根据约定取得的费用均属于违法所得，既不能归属承包人、出借资质人，也不能归属实际施工人或者借用资质人，而应当依法予以追缴或者没收。然而，在宣告合同无效的情况下，只能让承包人、出借资质人将取得的非法利益返还给实际施工人、借用资质人。因此，宣告合同无效，既不能收缴当事人履行无效合同的违法所得，也不能对其危害建筑市场秩序的行为处以罚款等行政处罚；不仅无法实现维护社会公益的目的，反而还会造成损害国家利益的法律后果。

第三，违反法律、行政法规强制性规定的合同可能因涉嫌犯罪无法宣告无效。从最高人民法院司法解释与司法实务的情况看，虽然旨在将那些违反国家限制、特许、禁止经营强制性规定，或者影响政治、经济、金融、军事安全和社会稳定的民事法律行为（合同）宣告无效，但恰恰是此类案件可能无法按照无效合同处理。因为在此类案件中，当事人的交易行为侵犯的可能是刑法所保护的客体，而不能作为民事案件受理；即使有的案件当事人可以合同纠纷起诉，但是按照最高人民法院相关司法解释的规定，也应当移送给公安机关或检察机关查处。因此，宣告合同无效在此类案件中不仅没有“用武之地”，而且也“无武可用”，并不能通过宣告合同无效实现维护社会公益的目的。

通过上述分析可以得出如下结论，民法典第一百五十三条与第一百四十四条无民事行为能力人实施的民事法律行为、第一百四十六条当事人以虚假的意思表示实施的民事法律行为的立法目的，都是旨在维护民事主体或者合同当事人的私益，而并非维护公共秩序、国家利益。并且，民法典也没有配置民事审判维护公共秩序、国家利益的职权和功能。虽然通过宣告合同无效、维护民事主体私益可以间接发挥维护公共秩序、国家利益、善良风俗习惯以及弘扬社会主义核心价值观的功能作用，但其直接目的或者首要任务仍然是维护民事主体或者合同当事人的私益。虽然发现违法或者犯罪嫌疑后，人民法院可以采取向行政机关提出司法建议或者将涉嫌犯罪的案件、证据材料移送公安、检察依法处理的措施以发挥维护社会公益的功能，但并不能通过宣告合同无效实现维护社会公益的目的。

（二）关于法院依职权宣告合同无效问题的讨论

为发挥民事审判维护公共秩序、国家利益的职能作用，人民法院在处理违反法律、行政法规强制性规定而认定合同无效的问题上，一直秉承着依职权宣告合同无效或者主动追究当事人合同无效责任的司法传统。也就是说，为了维护公共秩序、国家利益，人民法院可以在当事人没有提出确认合同无效之诉的情况下，依职权宣告违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。我们经常见到这样的案例：当事人基于合同有效提出给付之诉，然而人民法院却判决合同无效，返还财产、赔偿损失。“判非所请”，判决与当事人的诉讼请求大相径庭。应当说，这种依职权宣告合同无效的司法传统根源于职权主义的诉讼模式，不仅违反了司法被动、裁判中立、不告不理等民事诉讼活动的基本原则，而且也违反了我国民事诉讼法的相关规定。

1.依职权宣告合同无效违反了“不告不理”的原则

应当说，“不告不理”的法理植根于司法被动、裁判中立的现代司法原则。它不仅是现代民事诉讼或者司法规律的总结，而且也是各国民事诉讼或者司法活动所必须遵循的一项重要原则。所谓不告不理，是指没有原告的起诉，法院就不能进行审判。它包括两层含义：从程序意义上讲，原告的起诉是法院启动诉讼程序的先决条件，如果没有原告的起诉，法院无法启动民事诉讼程序。从实体意义上讲，法院审理的范围、判决的事项必须与当事人诉讼请求相一致；既不能对当事人未请求的事项进行审判，也不能撤销或者变更当事人的诉讼请求。虽然我国民诉法并没有把“不告不理”作为一项审判原则而予以明确规定，但民诉法第一百二十二条、第一百四十三条、第一百七十条、第一百七十五条、第二百零七条等规定具体体现了不告不理原则的基本精神。因此，在当事人基于有效合同而提出给付之诉的情况下，法院依照职权宣告合同无效，并按照合同无效判决返还财产、赔偿损失，不仅变更了当事人的诉讼请求，而且裁判超越了当事人诉讼请求的范围。这不仅违反了司法被动、裁判中立、尊重当事人处分权等现代司法的基本原则，而且也违反了我国民诉法的相关规定。

2.确认合同效力或者合同无效构成独立之诉

虽然合同效力属于民事实体法中的法律事实认定或者法律关系的判断问题，但在程序上构成独立的诉讼标的，属于确认之诉或者确认合同效力之诉，与当事人基于合P10同有效而提起的给付之诉是两个不同的诉。最高人民法院《民事案件案由规定》第76项明确规定，确认合同效力纠纷包括确认合同有效纠纷和确认合同无效纠纷。并且，与建设工程合同、国有土地使用权出让转让等相关的司法解释也将以违反法律规定为由请求确认合同无效作为独立的诉讼请求。因此，法院宣告合同无效必须以当事人提出确认合同效力之诉为前提，如果当事人没有提起确认合同无效或者合同效力之诉，人民法院不应当依照职权宣告合同无效。

3.维护社会公益不能成为依职权宣告合同无效的正当理由

大陆法系的民法理论，通常把合同无效分为相对无效和绝对无效。所谓绝对无效合同，是指任何人都可以主张无效或者对任何人都可以主张无效的合同。所谓相对无效合同，是指仅能由特定人主张无效或仅可以对特定人主张无效的合同。即使可以把违反法律、行政法规强制性规定的合同视之为绝对无效合同，那么也必须有人提出确认合同无效的诉讼主张。即使为了维护公共秩序、国家利益，也应当由检察机关代表国家提起确认合同无效的公益诉讼。实际上，在无人提起合同无效之诉的情况下，法院依职权宣告合同无效等于“自告自审”。也就是说，法院既是原告也是裁判者。

4.依职权宣告合同无效违反了程序法的规定

程序法是正确实施实体法的保障，如果没有正当的程序保障，也就不可能实现实体的正义。因此，人民法院对合同效力审查判断或者宣告合同无效，不仅要严格执行民事实体法，而且也必须要严格执行民诉法的各项规定。当事人也是民事诉讼活动的主体，不仅有权决定民事诉讼程序的启动、终结，而且对审判对象的确定、证据的收集、提供也起着决定性的作用。虽然传统法理认为，法律事实认定或者法律关系性质的判断属于法官的职权，但法官的这种判断权也应当在当事人对合同效力充分辩论后行使，并不等于法官的判断权可以不受程序法的限制。虽然传统法理认为，在职权主义诉讼模式或者国家干预原则下，法院或者法官为制裁民事违法、维护社会公益或者查明案件事实真相，享有依职权调查收集证据、评价采信证据的权力，但是法官的这种权力也不能违反民诉法的相关规定。即使为了维护公共秩序、国家利益需要突破不告不理、司法被动、裁判中立、处分权主义、辩论主义这些民事诉讼活动的基本原则，也应当得到法律的特别授权。在法律没有明确授权或者民诉法没有明确规定的情况下，法院依职权宣告合同无效不仅违反了民事诉讼程序的规定，而且剥夺了当事人举证、质证、法庭辩论等依法应当享有的诉讼权利。

因此，不论是从程序还是实体意义上讲，在没有人提出确认合同效力之诉的情况下，法院依职权宣告合同无效之司法传统的正当性、合理性都是值得研究的。特别是在民法典第一百五十三条立法目的是保护民事主体私益和宣告合同无效制度无法有效实现维护公共秩序、国家利益功能的情况下，依照职权宣告合同无效已经彻底丧失了其存在的法理基础。

（三）关于民事司法理念的讨论

因为民事司法理念既是审判合同纠纷案件的指导思想，也是处理违法与合同效力关系所追求的最终目的或者要实现的社会效果，所以民事司法理念在合同效力的评价中起着指导作用。当前，贯彻落实民法典最重要的任务是切实转变与民法典不相适应的传统司法理念，牢固确立保护民事主体或者合同当事人私益、尊重当事人意思自治的现代司法理念。

1.应当转变“违法等于无效”的传统司法理念，牢固树立维护合同效力的现代司法理念

审理合同纠纷案件的指导思想应当是尽量维护合同的效力，而并非简单、机械地把违反强制性规定的合同都宣告为无效。因为国家的法律、行政法规量多面广，不仅可以涵盖民事法律行为的全部内容，而且可以涵盖民事法律行为的全过程，并且这些法律、行政法规都属于具有普遍的约束力的强制性规定；所以必然导致因违反法律、行政法规而宣告合同无效的案件过多。据不完全统计，在建设工程合同纠纷案件中因违反法律、行政法规强制性规定而导致的合同无效案件约占此类案件总数的1/3以上。应当说，合同法调整的是平等民事主体之间财产交换关系的法律，主要目的是维护财产的动态或者交易安全，稳定个人增加社会财富的心理预期，鼓励社会成员创造财富的积极性；促进商品和生产要素的自由流动，提高财产的利用效率和资源的有效配置，维护自由交换、平等互利、等价有偿、公平竞争、诚实信用的社会主义市场经济秩序。然而宣告P11 一个合同无效，就意味着消灭了一笔交易，不仅无法实现当事人的合同预期利益，而且还会使当事人之间的权利义务关系长期处于不确定状态、造成财产的长期闲置和社会资源的浪费。并且，双方还将会因此而陷入一场长期的诉讼消耗战，不仅双方都会为此消耗大量的精力和财力，而且还会浪费大量的司法资源和社会资源。因此，过多或者不当地宣告合同无效，不仅违反合同法或者合同制度的目的，而且对维护社会公益和促进我国社会主义市场经济高质量发展都没有任何积极意义。因此，民法典实施后，在处理合同因违反法律、行政法规强制性规定而无效的问题上，应当摆脱长期以来形成的“违反强制性规定的合同无效”传统司法理念的束缚，牢固树立努力促成合同有效的现代司法理念。只要合同不违反平等自愿、公平诚信等民事活动的基本原则，能够认定合同有效的，就应当尽量维护合同的有效性。

2.应当转变维护社会公益的传统司法理念，牢固树立维护民事主体私益的现代司法理念

民法典是私法，其主要任务是维护民事主体或者合同当事人的私益，而并非维护社会公益。虽然随着经济社会发展和近代民法的社会化、法理念由“个人本位”向“社会本位”的转变，国家干预原则已经渗透到传统的私法领域，但是私法的宗旨任务、调整对象、功能作用并没有发生根本性的变化。虽然私法公法化、公法私法化模糊了公法与私法的边界，但公法仍然是维护公共秩序或者社会公益的法律，而私法则是维护民事主体私益的法律；公法和私法分别以不同的手段调整着某种类型的社会关系，在国家治理中发挥着各自独特的功能。既不能让私法发挥公法的功能，也不能让公法发挥私法的作用。具体到民法典第一百五十三条来讲，之所以把违反法律、行政法规强制性规定作为认定合同无效的法定事由，并不是因为当事人的民事法律行为危害了公共秩序、或者侵犯了国家、第三人利益，而是因为它损害了合同一方当事人的私益。虽然公共秩序、国家利益关乎社会成员的共同或者根本利益，任何公民、法人都不得侵犯，但私法是维护民事主体私益的法律，并没有维护公共秩序、社会公益的功能，无法承担维护国家利益、公共秩序的责任。根据民法典第五百三十四条规定，维护公共秩序、国家利益的责任，应当由市场监督管理部门与有关行政机关承担，而并非司法机关或者民事审判的职权。如果当事人利用合同危害了公共秩序、损害了国家利益，应当由行政机关依照相关法律法规追究行政责任或者刑事责任。实际上，行政机关比司法机关维护社会公益、实现公法立法目的的措施更多，对公共秩序、国家利益保护的也更全面、更充分、更及时。因此，民法、民事审判不能“包打天下”，不仅公法应保持对私法必要的尊让，而且私法也应保持对公法适度的敬畏，这也是确保国家干预权力和私法意思自治权利正确行使的必然要求。如果民法、民事审判超越自己的职权范围去管应当由公法或者行政机关管的事，那么不仅违反法律的授权规定，而且也没有相应的权力或者功能。

3.必须转变依职权宣告合同无效的传统司法理念，牢固树立“不告不理”的现代司法理念

应当说，造成目前合同无效过多的主要原因是，在当事人没有提出确认合同无效之诉的情况下，人民法院依照职权宣告合同无效或者主动追究当事人的违法责任。在法院依职权宣告合同无效的情况下，合同是否违反法律行政法规强制性规定、证据的收集、证明判断基本由法官说了算。虽然法院依职权宣告合同无效的目的是维护公共秩序、国家利益，但是这样做实际上不仅不能有效实现维护公共秩序、国家利益的目的，而且还违反了司法被动、裁判中立、不告不理、处分权主义、辩论主义等民事诉讼活动的基本原则。因此，在当事人没有提出确认合同无效之诉或者对合同效力没有争议的情况下，人民法院不仅没有必要、而且也不应当依职权宣告合同无效。即使合同违反了法律、行政法规的强制性规定、危害了公共秩序、国家利益，也应当由国家行政机关依法处理。实际上，依职权宣告合同无效的司法传统来源于苏联的法学理论。苏联的法学家们基于计划经济模式，不仅否定存在着与公法不同的私法领域，而且否定公法和私法的划分，主张将国家干预原则直接延伸到所有法律领域。这种理念，不仅为国家在传统民事关系的实体法领域进行干预提供了法理依据，而且也为构建“超职权主义”的民事诉讼模式提供了理论依据。应当说，苏联法学家的这种传统理念与超职权主义的诉讼模式不仅与现代的司法理念完全相悖，而且也不符合我国社会主义市场经济的运行规律。

总而言之，通过对以上3个问题的讨论可以发现，这么多年之所以没有能处理好违反强制性规定与合同效力P12 的关系或者没有能够很好地解决合同无效过多的“世纪难题”，主要是基于以下3个原因：一是让私法发挥公法的功能。因为私法、特别是民法典第一百五十三条的立法目的是维护合民事主体或者同当事人的私益，并且民法典第一百五十七条或者合同无效制度无法有效实现维护社会公益的功能，然而我们却用维护私益的工具维护社会公益。二是违法管辖。根据民法典第五百三十四条与相关法律规定，维护社会公益属于行政机关的职权，而并非民事审判的任务。民事审判管辖行政机关的事，不仅违反法律的授权规定，而且还没有管辖这种事的功能。三是违反不告不理原则。在当事人基于合同有效而提出给付之诉或者没有提出确认合同无效之诉的情况下，法院依职权判决合同无效、返还财产、赔偿损失。答非所问，判非所请，既违反了民事司法的基本原则，也违背了当事人的意愿。因此，民法典实施后，民法典第一百五十三条或者认定违反强制性规定合同无效的目的是维护社会公益、还是民事主体私益？特别是民法典第一百七十九条、第五百三十四条对维护社会公益的职权重新调整后，民法、合同无效制度、民事审判是否具有维护维护社会公益的功能，如何发挥维护社会公益的职能作用？应当是需要重新思考和值得讨论的重大问题。

三、关于审理合同纠纷案件具体适用法律问题的思考

人民法院审理合同纠纷案件或者处理违反法律、行政法规强制性规定与合同效力的关系时，不仅要严格执行民事诉讼法的规定，而且还必须准确理解民法典第一百五十三条特别是“但书”的立法精神。

（一）关于“不告不理”原则的适用

严格执行程序法，首先就是要坚守“不告不理”的基本原则。只要当事人没有提出确认合同效力之诉，人民法院也不得依职权启动确认合同效力的诉讼程序并宣告合同无效。具体来讲：

1.充分尊重当事人的处分权

因为民法典第一百五十三条的立法目的是维护民事主体的私益，而并非公共秩序、国家利益，所以在是否提起确认合同无效之诉的问题上当事人享有法律规定的处分权。人民法院在审理合同纠纷案件时，首先应当让当事人说明每项诉讼请求的具体含义并固定自己的诉讼请求。在原告基于合同有效提起给付之诉而被告没有就合同效力问题提出相反诉讼主张的情况下，人民法院认为合同违反法律、行政法规强制性规定的，应当及时向当事人行使释明权。如果原告变更增加诉讼请求或者被告就合同效力提出抗辩的，人民法院应予准许；如果当事人坚持不提起确认合同无效之诉的，人民法院应当告知其放弃诉讼权利的法律后果；当事人明确表示放弃诉讼权利的，人民法院应当充分尊重当事人的处分权。应当指出的是，凡是当事人放弃提起确认合同无效之诉权利的，不得再以主张合同无效为由提出上诉、申诉，二审或者再审法院也不得再以此作为改判的理由。

2.审理范围不能超越当事人诉讼请求

人民法院审理合同纠纷案件时，应当坚持“告什么、审什么”的原则；不仅无权变更、撤销当事人的诉讼请求，而且审理的范围、判决的事项也不得超出当事人诉讼请求的范围。特别是原告基于合同有效提出给付之诉、被告没有就合同效力提出抗辩的，即使合同违反了法律、行政法规的强制性规定，人民法院也不得依职权判决合同无效、返还财产、赔偿损失。

3.应当对合同效力问题作出中间判决

在原告基于有效合同提出给付之诉，而被告基于合同无效请求返还财产、赔偿损失的情况下，人民法院应当先就合同效力问题进行审理，并在当事人充分举证、质证、辩论的基础上专门就合同效力问题作出中间判决。所谓中间判决，是指在诉讼过程中为作出终局判决而事先对当事人之间有关本案实体或者诉讼程序的争点而作出的判决。我国民诉法中目前没有中间判决的规定，而法德日等大陆法系国家的民诉法中都有中间判决的规定。虽然把确认合同效力之诉与给付之诉合并审理，有利于提高诉讼效率，但毕竟这是两个不同的诉，并且在合同效力不确定的情况下，当事人无法确定自己的诉讼请求并做好相应的诉讼准备，从而可能导致出现案件事实不清、证据不充分的问题。因此，在处理当事人有关合同效力的争议时，我国有必要借鉴国外民事诉讼的中间判决制度。

（二）关于民法典第一百五十三条“但书”规定的理解与适用

从民法典第一百五十三条第一款规定看，违反法律、行政法规强制性规定与民事行为（合同）无效之间并没有必然的因果关系并非违反法律、行政法规强制性规定的民事行为（合同）就必然无效。因此，人民法院在审理合P13 同纠纷案件时，凡具有下情形之一的，可以按照民法典第一百五十三条第一款“但书”规定不认定民事法律行为（合同）无效。

1.违反刑法强制性规定的行为

也就是说，只要当事人的交易行为违反刑法或者侵犯刑法所保护的社会关系的，就应当作为刑事案件处理。即使当事人以合同纠纷为由提起民事诉讼，人民法院也应当按照最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》等司法解释的规定，将案件移送有管辖权的公安、检察机关处理。之所以把此类案件列为“但书”的内容或者排除在合同无效的情形之外，不仅因为此类案件本身不是民事案件，而且还因为合同无效制度无法有效实现维护社会公益的功能。如果按照单方过错与双方过错的标准划分，可以将当事人违反刑法的行为划分为以下两种不同的类型。

（1）双方过错型

所谓双方过错或者共同故意型，是指当事人双方都明知所实施的行为违反了刑法规定，仍然实施了刑法所禁止的行为。如：双方当事人明知是枪枝弹药、走私物品、国家文物、人体器官、外汇毒品等其他禁止流通物或者限制流通物而进行交易的案件。实际上，这种情形属于双方当事人共同故意犯罪，所以不仅应当对合同约定交付的标的物、支付的货款依法予以追缴没收，而且还应当依法追究双方当事人的刑事责任。因此，只要当事人的行为违反了刑法的强制性规定或者侵犯了刑法所保护的客体的，均应当作为刑事案件全案移送有管辖权的侦查机关处理，而不能按照民事案件或者合同纠纷受理；已经受理的应当裁定驳回起诉。即使公安、检察机关认为犯罪情节轻微不构成犯罪或者免予刑事处罚的，也应当按照刑法第二十七条规定作出非刑罚性处置措施、或者由行政机关进行行政处罚，不能再作为合同纠纷或者民事案件受理。

（2）单方过错型

所谓单方过错型，是指行为人一方利用合同进行侵财型犯罪，而相对人不知道其行为违反刑法强制性规定的。如：行为人非法集资、非法吸收公众存款、套路贷、场外期货交易、高利转贷、利用合同诈骗等其他侵财型犯罪案件。对受害人以合同纠纷为由提起的民事诉讼，人民法院在立案、审理阶段发现民事被告人涉嫌犯罪的，应当不予受理或者中止审理；并将有关证据材料移送有管辖权的公安、检察机关处理。如果公安、检察机关认为构成犯罪并立案受理的，人民法院应当裁定驳回民事原告人的起诉；如果公安、检察机关认为不构成犯罪或者不予受理的，人民法院就当依法受理或者继续审理；否则，受害人受到的财产损失无法得到救济。

2.民法中可以不使合同无效的特殊规定

也就是说，在民事法律行为（合同）违反了法律、行政法规强制性规定的情况下，如果一方当事人以违反法律、行政法规强制性规定为由而请求宣告合同无效，而相对人以民法典中不使合同无效的法律规定为由请求维持合同效力的，人民法院可以选择适用民法典中不使合同无效的相关规定作出判决。民法典中可以不使合同无效的规定包括：

（1）可以按照合同转让处理的

也就是说，虽然当事人的民事法律行为违反了法律、行政法规的强制性规定，但同时符合合同转让构成要件的，人民法院可以按照合同转让的相关规定作出判决。如，建设工程合同的承包人转包、违法分包的案件，就可以按照民法典第五百五十一条等债务转让的相关规定处理，即：如果承包人转让建设工程合同中的施工义务未经发包人同意的，债务转让行为对发包人不发生法律效力，承包人仍然应当对发包方履行合同义务。因此，并不一定非要以违反民法典第七百九十一条、建筑法等行政法规强制性规定认定建设工程合同无效。虽然民法典第七百九十一条严格禁止承包人转包、违法分包，但此种禁止性规定的立法目的旨在维护社会公益。因为民事审判与合同无效制度并没有维护社会公益的功能，所以即使按照此类禁止性规定判决合同无效，也不能实现维护社会公益的目的。

（2）可以按照表见代理、表见代表处理的

也就是说，虽然当事人的民事法律行为违反了法律、行政法规的强制性规定，但是按照表见代理、表见代表能够使合同有效的，可以选择适用表见代理、表见代表的相关规定作出判决。如：承包人借用他人资质名义签订的建设工程合同，可以根据案件的实际情况，按照民法典中第一百六十二条授权代理或者第一百七十二条表见代理的规定处理，并不一定要以违反法律、行政法规强制性规定认定建设工程合同无效，即：发包人不知道承包人借用名义或者相信承包人有代理权的，建设工程合同对出借资质名P14 义人与发包人发生法律效力；发包人知道承包人借用名义签订合同或者没有理由相信承包人有代理权的，建设工程合同对发包人、承包人发生法律效力。再如：法定代表人或非法人组织负责人超越职权范围与他人签订的担保合同，虽然未经过董事会或者股东大会讨论违反了公司法第16条规定，但是可以按照民法典第五百零四条表见代表处理的，应当按照表见代表的规定作出判决，即：法人、非法人组织不能证明相对人知道或者应当知道法定代表人超越代表权的，构成表见代表，担保合同对法人、非法人组织发生法律效力；否则，担保合同对法人、非法人组织不发生法律效力，而应当由法定代表人或者非法人组织负责人承担担保合同责任；并不一定要以违反法律、行政法规强制性规定而认定担保合同无效。

（3）可以按照无权处分或者第三人另诉方式处理的

也就是说，虽然当事人对合同标的物没有所有权，但是可以按照民法典第五百九十七条、《合同编通则解释》第19条规定认定买卖合同有效的，不一定非要按照违反法律、行政法规强制性规定判决买卖合同无效。如，对于买卖合同约定的标的是流通物、卖方交付走私物、赃物，而买方对此确实不知情的案件，认定合同有效后，如果货物已经交付或者买受人构成善意取得的，国家应当追缴或者没收出卖方取得的货款。如果因国家追缴没收而买受人不能取得财产所有权的，可以请求解除合同、返还货款、赔偿损失。从民法意义上讲，危害公共秩序、损害国家利益的行为也属于侵犯第三人民事权益的行为，都可以通过第三人向合同当事人提起侵权赔偿之诉的途径获得救济。

然而根据法律规定对危害公共秩序、损害国家利益的行为，国家采取追究行政责任、刑事责任的方式获得救济，而不采取提起公益诉讼的方式获得救济。

（4）没有违反平等自愿、诚实信用原则的

民法基本原则在民事法律规范中处于统帅的地位，不仅对民事立法具有指导功能，而且对当事人民事行为、民事司法也具有约束的功能。因此，只要合同是双方当事人在自愿平等基础上签订的，没有违反平等自愿、公平诚信的基本原则，就应当尽量维护合同的效力。如：承包人转包、违法分包合同以及实际施工人与出借资质名义人签订的借用资质名义协议。因为双方当事人是在明知民事法律行为违法、且承包人截留工程款或者出借资质名义人收取名义使用费情况下自愿签订的合同，所以按照合同有效处理，既不违反平等自愿、公平诚信的基本原则，也不损害任何一方的民事权益。虽然公序良俗也是民法的基本原则，但其主要功能是用来维护当事人私益的，如果没有违反自愿平等、公平诚信原则，也就不存在损害当事人私益的问题。相反，如果以违反强制性规定而认定合同无效，不仅损害了国家利益，而且还违反了公平原则。理由如下：一是损害了国家利益。因为双方当事人都有过错，所以对其履行无效合同所取得的非法利益，都应当依法予以追缴、收归国家所有。然而宣告合同无效的法律后果是，让承包人把截留的工程款返还给实际施工人，或者让出名人把收取的名义使用费返还给借名人。这样不仅不能实现维护社会公益的目的，反而损害了国家利益。二是违反公平原则。因为在按照合同无效处理的情况下，实际施工人或者借名人不仅取得了履行无效合同的非法利益，而且还取得了承包人、出名人依据合同取得的非法利益。合同无效的法律后果完全由承包人、出名人承担，而有过错的实际施工人、借名人不承担任何法律责任，反而取得了合同预期外的非法利益，这是不公平的。三是违背了宣告合同无效的初衷。虽然转包、违法分包、借用资质名义行为破坏了建筑市场秩序，并且还可能影响建设工程质量、危及公共安全，应当依法予以惩戒处罚，但是民事审判、合同无效制度不能有效维护社会公益，并不能通过宣告转包、违法分包、借用资质名义协议无效实现维护社会公益的目的，并且还将会造成行政机关收缴双方当事人违法所得、罚款或者追究当事人行政责任的困难。因此，人民法院在处理此类合同纠纷案件时，认定合同有效有时比认定合同无效的法律效果、社会效果更好。

总之，在具体适用民法典第一百五十三条时，凡是能够按照有效合同处理的，都可以按照但书规定维持合同的效力。如果认定合同有效后具备行政撤销权、解除权法定事由的，可以按照民法典中关于撤销权、解除权的相关规定处理。

3.认定合同无效应当以法律、行政法规为根据

因为民法典第一百五十三条规定“违反法律、行政法规强制性规定的民事法律行为无效”，所以，认定民事法律行为（合同）无效，应当以国家的法律、行政法规强制性规定为根据。如果当事人以违反地方法规、自治条例、单行P15 条例、部门规章强制性规定为由请求确认合同无效的，人民法院应当按照立法法第九十九条确定的上位法优于下位法的原则处理。也就是说，如果地方性法规、自治条例、单行条例、部门规章与上位法不一致或者发生冲突，应当适用法律、行政法规，而不能适用地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章。

（三）关于民行刑交叉案件遇到的程序与实体问题

根据民法典第一百八十七条规定，民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任的，承担民事责任不影响承担行政责任；同样，承担行政责任也不影响承担民事责任。因为民事、行政、刑事3种不同性质的法律责任适用不同的程序，所以在处理此类民行刑“交叉案件”时，不仅涉及到程序如何安排的问题，而且还涉及到先行裁决对后续裁决是否产生既判力的问题。

1.民行案件应当坚持分案处理的原则

因为民行案件属于两种不同性质的案件，所以应当按照各自的程序分别处理、分别作出裁决。并且，在民行案件分案审理的情况下，先行裁决对后续裁决不产生既判力。具体来讲，行政处罚决定、行政判决认定当事人行为违法并给予行政处罚的，不影响后续作出的民事判决不认定合同无效。同样，民事判决没有宣告合同无效的，也不影响后续作出的处罚决定、行政判决认定当事人行为违法并给予行政处罚。主要理由：一是先后顺序不好确定。如果承认先行裁决的既判力，那么就必须对民行两种不同程序的先后顺序作出安排。虽然民诉法第第一百五十三条第（五）项规定，“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”可以中止审理，但不论行政处罚决定、行政判决认定当事人行为违法，还是民事判决判决合同无效都不需要以另一案处理结果为根据。因此，在确定行政处罚、行政诉讼程序优先还是民事诉讼程序优先的问题上，既没有相关的法律规定可供遵循，也没有成熟的理论可以借鉴。二是承认先行裁决既判力可能导致后续裁决的困难。如果确定行政处罚、行政诉讼程序优先，并承认对当事人行为违法的行政处罚决定、行政判决具有既判力，那么在当事人没有提出合同无效诉讼主张的情况下，民事判决就无法确认合同无效。同样，如果确定民事诉讼程序优先，承认合同有效的民事判决具有既判力，那么行政处罚决定、行政判决也就不能确认当事人行为违法并给予行政处罚。三是民行裁决是对同一客观事实作出的不同法律评价。行政处罚决定、行政判决是对当事人民事行为是否侵犯社会公益的法律评价，而民事判决则是对当事人的民事法律行为是否侵犯私益问题的法律评价。因此，不论是先行裁决主文、还是认定的事实，都不应当对后续裁判产生既判力。

2.民刑案件的审理原则

因为双方当事人故意犯罪与单方当事人利用合同的侵财型犯罪，都作为刑事案件并按照刑事诉讼程序处理，所以原则上不发生民刑诉讼程序先后安排和先行判决既判力的问题。然而，司法实务中所说的“民刑交叉”案件是一种例外。它不仅涉及到民刑两种不同诉讼程序的先后顺序安排问题，而且还涉及到先行判决的既判力问题。如：行为人假冒法人单位名义与第三人签订借款合同、买卖合同，并将合同约定的财物非法据为己有的案件。实际上，此类案件的本质是因自然人（刑事被告人）的表见代理、表见代表行为而引起的民刑两种不同法律关系或者两个不同性质案件的牵连。其中，一个是自然人（刑事被告人）假冒法人单位名义进行诈骗而构成的刑事犯罪案件，另一个是其所代理、代表的法人单位与第三人之间的合同纠纷。这是两种不同的法律关系或者两个不同性质的案件，应当按照各自的诉讼程序分别审理、分别判决，不能以涉嫌犯罪为由，将第三人与法人单位之间的合同纠纷作为刑事案件移送给刑事诉讼程序处理。并且，在审理此类民刑牵连案件时，应当按照“先民后刑”的原则处理，而不能按照“先刑后民”的原则处理。因为行为人（刑事被告人）的行为是否构成表见代理、表见代表，对确定谁是财产的最终受害人或者刑事被告人的犯罪性质具有决定意义。如：人民法院审理合同纠纷案件后认为行为人（刑事被告人）构成表见代理、表见代表的，那么法人单位就应当对行为人（刑事被告人）签订的合同向第三人承担履约或者违约责任。在法人单位因对外承担合同责任的情况下，行为人（刑事被告人）侵占的是本单位的财产，而并非第三人的财产。如果行为人（刑事被告人）侵占本单位的财产，那么就可能不构成诈骗罪，而构成侵占罪或者其他性质的犯罪。这与刑法理论中的“整体财产说”也是吻合的。因此，在处理因表见代理、表见代表行为而形成的民刑事牵连案件时，不仅应当坚持“先民后刑”的原则，而且还应当强调民事判决对刑事判决产生既判力。P16

3.刑行案件的审理原则

因为刑事责任与行政责任是两种不同性质的责任，所以这两种不同性质的诉讼程序可以分别进行，并且也不涉及先行裁决的既判力问题。然而需要强调的是，在分案审理、分别判决的情况下，行政机关仅能就刑罚外的行政处罚种类或者资格罚予以处罚。因为刑法与行政法都承担着维护社会公益的功能，所以刑行这两种不同性质的责任之间存在着部分重合的现象；并且重合的部分可以为刑罚吸收。如，行政处罚中的行政拘留、追缴供犯罪所用的本人财物、没收违法所得、罚款可以为刑法三十四条、第三十七条、第六十四条的刑罚、非刑罚处置措施所吸收。按照“一事不二罚”“禁止双重危险”原则，对司法机关已经给予刑事处罚的，行政机关不得再对财产罚、人身罚重复处罚。然而，对刑罚、非刑罚处置措施以外的行政处罚种类或者资格罚，行政机关仍然应当依法予以处罚。如：责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照等其他行政处罚。

四、结论

总括本文的主要观点有四：

一是私法以及民法典第一百五十三条“违反法律行政法规的强制性规定的民事行为无效”的立法目的，主要是保护民事主体的私益，而并非维护社会公共秩序、国家利益。虽然通过宣告合同无效、维护民事主体私益，可以间接发挥维护公共秩序、善良风俗习惯、弘扬社会主义核心价值观的作用，但其首要任务或者直接目的仍然是维护民事主体的私益。并且，民法典第一百五十七条或者合同无效制度本身也没有维护公共秩序、国家利益的功能。因为宣告合同无效的法律后果仅仅限于通过返还财产、赔偿损失的方法把当事人的权利义务恢复到订约前的状态，既不能通过追缴违法所得、供违法使用的财物，也不能罚款，无法通过惩戒处罚的方法实现维护公共秩序、国家利益的目的。

二是人民法院审理合同纠纷案件，应当确立“不告不理”的原则。只要当事人没有提出确认合同效力之诉，就不要依照职权启动合同效力的审查程序，并宣告合同无效。因为维护社会公共秩序、国家利益，是以职权宣告合同无效司法传统的法理基础，所以在明确了维护社会公益是行政机关的职责、而非民事审判的任务后，依职权宣告合同无效也就丧失了其存在的法理根据。并且，民事审判依照职权宣告合同无效，不仅违反了裁判中立、司法被动、辩论权、处分权等一系列民事诉讼活动的基本原则，而且超越了法律制授予司法机关的权限，管辖了自己无权管辖、也没有能力管的事。

三是民法典实施后，人民法院在审理合同纠纷案件时，应当确立维护民事主体、合同当事人私益的理念，尽最大努力维护合同的有效性。即使当事人以违反法律行政法规强制性规定为由提起确认合同无效之诉，只要可以按照民法典中不认定合同无效相关规定处理，或者不违反平等自愿、公平诚信原则的，就应当努力维护合同的效力。

四是虽然人民法院不能通过判决合同无效实现直接维护社会公益的目的，但是可以通过发现行政违法向行政机关提出司法建议，或者发现犯罪线索向公安检察机关移送等措施，发挥维护社会公益的职能。P17

责任编辑、公号制作：李泊毅

审核：李敏

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《人民司法》