邵长茂：执行案件法律适用方法论

邵长茂‍‍‍对外经济贸易大学法学院研究生导师
本文系国家法官学院2022-2023年度研究课题“执行异议案件处理思路实证研究”（编号FY2022-2023024）的阶段性研究成果。‍
 摘要 

执行在很大程度上是一个反复地把法律大前提适用于事实小前提，使法律所预设的效果在案件中呈现出来的过程。执行案件的法律适用可以分解为找法时的选择法律、找到法律后的解释法律、找不到法律时的续造法律，以及最终的引用法律。与这一进程相对应，执行案件的法律适用方法包括法律选择方法、法律解释方法（有法时）、法律续造方法（无法时）、法律引用方法。执行案件的法律适用是一门科学，也是一门艺术，更是一门通识。实现全国法院每年千万量级执行案件的高水平、标准化办理并保持稳定的质效，需要形成科学的执行法律适用方法体系。

关键词 

执行　法律适用　法律选择　法律解释　法律续造　法律引用

对执行而言，法律是执行的基本依据，合乎法律是对执行的基本要求，法律适用是执行的基本活动。不仅办理执行异议、复议、监督等审查类案件需要适用法律，办理执行实施案件在很大程度上也是一个法律适用过程。甚或说，执行就是一个反复地把法律规范大前提适用于案件事实小前提，从而使法律所预设的效果在案件中得以呈现的过程。《民事诉讼法》第7条规定的“以事实为根据，以法律为准绳”，就是对这个三段论过程的高度概括。

执行案件法律适用的过程可以具体分解为找法时的选择法律、找到法律后的解释法律、找不到法律时的续造法律，以及最终的引用法律。与这一过程相对应，执行案件的法律适用方法包括法律选择方法、法律解释方法（有法时）、法律续造方法（无法时）、法律引用方法。以下分述之。

 

一、法律选择方法

为了解决具体案件，必须获得作为大前提的法律规范。我国的执行法律规范是“散装”的，截至2022年，它主要分布在16部法律、90部司法解释、101部规范性文件、30篇指导性案例、105篇请示答复中。由于“散装”，对同一个问题，不免存在冲突。比如，2005年施行并于2020年修正的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第13条第2款规定：“顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的，以抽签方式决定买受人。”2017年施行的《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第21条规定：“顺序相同的优先购买权人以相同价格出价的，拍卖财产由出价在先的优先购买权人竞得。”两个司法解释分别确立了“抽签确定法”和“最先出价法”，应该适用哪个规定，这就是法律选择问题。按照《立法法》的规定，并结合法理，当发生法律冲突时，应当遵循的法律适用规则如下。

（一）选择高位阶法，但存在变通法的例外

这是下位法与上位法冲突时的适用规则。法律有位阶高下之分，根据《立法法》第99条至第102条的规定，法律、行政法规、地方性法规、规章的效力依次递减。办理执行案件不能引用规章，但可以引用司法解释。因此，执行案件可以引用的法律规范，依序为法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释。需要同时引用不同位阶法律规定的，一般应当先引用高位阶法，后引用低位阶法。下位法与上位法在内容上发生“抵触”的，应当选择适用上位法。比如，当司法解释与法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例冲突时，人民法院应当尊重立法权，优先适用法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例；法院内部上下级制定的规则不一致的，一般应当适用上级法院制定的规则。以“申请参与分配的截止日”问题为例，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第507条第2款规定：“参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出。”假设某高院制定的《执行局长座谈会纪要》规定：“若执行标的物为货币类财产，以案款到达主持分配法院的账户之日作为申请参与分配的截止日。”一般认为，“案款到达主持分配法院的账户”，该财产执行并未终结，后续还有执行活动，因此该会议纪要的规定，与作为上位法的司法解释的规定相抵触。此时毋须分辨哪个合法有效，而应径直选择高位阶法，也就是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第507条第2款的规定。

选择高位阶法规则的例外情形是变通法。《立法法》第101条规定：“自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。”“经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。”两种类型的变通法，即便与上位法相抵触，在其射程之内，亦应选择适用变通法。这是因为，自治条例、单行条例和经济特区法规的立法变通权本身就是宪法和法律所授权的，并且遵循了报批或者报备等法定程序。办理涉及民族自治地区、经济特区的执行案件，需要注意变通法的特殊适用规则。比如2020年出台的《深圳经济特区个人破产条例》，对参与分配程序的相关规定作出变通，此时就不能用上位法优于下位法的规则对变通法予以否定。

（二）选择新法，但限于同一机关制定的规定

这是旧法与新法冲突时的适用规则。《立法法》第103条规定：“新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”之所以“新法优于旧法”，是因为新的规定反映了制定机关的最新意图，更符合当下的实际情况。执行中适用该规则，需要准确把握什么是“新法”。一般来说，由于存在施行日期，对新旧法的判断比较容易。但是，法律被修订、修正的，情况会变得复杂。比如，2005年施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》，于2020年被修正。修正后的第13条第2款，与2017年施行的《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第21条规定，哪个是新法？这就要把握“修订”、“修正”的区别。法律的修改形式包括“修订”和“修正”两类。采用修订模式的，须公布新的法律文本，重新确定施行日期，全部的法律文本均为新法。采用修正模式的，有的通过修正案修改，有的通过修改决定修改，后者也会根据修改决定重新公布法律文本，但不改变原法律的施行日期，只有修改的条文为新法。比如，2023年9月1日十四届全国人大常委会第五次会议对《民事诉讼法》进行了“修正”，对《行政复议法》进行了“修订”。修正后的《民事诉讼法》，只有修改的条文为新法；修订后的《行政复议法》重新确定了施行日期，不论条文是否修改，全部为新法。同理，2005年施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》，尽管于2020年被修正，但第13条第2款的内容没有修改，相对于2017年施行的《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第21条而言，仍然是旧法。

需要注意的是，只有“同一机关”制定的法律规定之间才存在新旧之别。比如，前述《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第13条第2款，与《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第21条，均属于最高人民法院制定的司法解释，前者为2005年制定，是旧法；后者为2017年制定，是新法。二者规定的内容不一致时，应当适用2017年的规定。但如果并非“同一机关”所制定，不能适用“新法优于旧法”的规则。比如，2022年6月全国人大常委会第一次审议的《民事强制执行法（草案）》第120条第2款规定的“顺位相同的优先购买权人以相同价格出价的，拍卖的不动产由出价在先的优先购买权人竞得。”这一条文如果最终正式施行，由于该规定为全国人大常委会制定，相对于最高人民法院制定的司法解释，并非“新的规定”，不适用新法优于旧法的规则。

（三）选择当时有效的法律，例外情况下适用现行有效的法律

这个规则是针对跨法的事实和行为而言的。执行案件中的事实和行为往往跨度较大，在这个过程中，法律规范有可能发生变化。那么，对于跨法的事实和行为，适用“当时有效的法律”，还是“现行有效的法律”？《立法法》第104条规定了法律不溯及既往的原则。“昨天的行为不能适用今天的法律”，执行中寻找法律，应当选择“当时有效的法律”，从而把待处理的事件和行为与当时的法律规定（而非现在的法律规定）对应起来。以迟延履行利息的计算为例进行说明。1991年《民事诉讼法》第232条首次规定了迟延履行利息制度，但加倍支付迟延履行期间的债务利息的标准是什么，是一倍还是多倍，是法定利息还是约定利息，是存款利息还是贷款利息，均有解释空间，实践中莫衷一是。最高人民法院先后发布过三个司法解释明确了三个标准。1992年7月14日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第294条确定了“在按银行同期贷款最高利率计付的债务利息上增加一倍”的标准；2009年5月18日起施行的《最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》将标准修改为“中国人民银行规定的同期贷款基准利率的2倍”；2014年8月1日起施行的《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第1条明确，“加倍部分债务利息的计算方法为：加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间。”假设在2023年办理一个执行案件，计算2003年到2023年的迟延履行利息，直接适用现行有效的《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》是错误的，因为设例中的迟延履行是一个跨法事实，而且可以分割。在这种情况下，应当适用当时有效的法律规定分段计算，然后加总。

但在以下三种情形下，可以例外地适用现行有效而非当时有效的法律规定：一是适用现行有效的法律规定对各方当事人更有利的。《立法法》《刑法》分别规定了“从旧兼有利”“从旧兼从轻”原则。与刑法相比，由于民事法律通常涉及双方、多方当事人权益，甚至还涉及社会公共利益，哪些情况下可以有利溯及较为复杂。最高人民法院在起草《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》时，对于民事法律有利溯及的标准，起草小组经反复研究论证，最终以不破坏当事人行为预期、不减损当事人既存权利、不冲击既有社会秩序为出发点，将“三个更有利于”作为判断有利溯及的标准，可以在办理执行案件时参照。二是旧法没有规定而新法有规定的情形下，可以适用新法。新法的规定弥补已有立法空白，使其所规范的法律行为有明确的规范依据，新法的规定可以溯及适用于新法之前的发生的行为或者事件。司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“规则”、“批复”和“决定”五种。执行领域的是司法解释多为“规定”，而“规定”针对的是法律尚未规定，但为了解决办案需要根据立法精神制定的规则。所以，执行类司法解释很多都属于旧法没有规定而新法有规定的情形。三是“持续性”事件或行为可以适用新法。如果某个事件或者行为，开始于新法生效之前，结束于新法施行之后，跨越两部法律，该事件或者行为具有持续性、继续性，并且不能分割处理，则应当适用新法的规定。

（四）程序从新，除非有法律上的相反规定

这是程序性新法与程序性旧法冲突时的适用规则。实体法和程序法是法律形式上的一个基本分类。就两类法律的溯及力问题，法谚云：“实体从旧，程序从新”。所谓“实体从旧”，是指实体法不能溯及既往；所谓“程序从新”，是指新法颁布之后的诉讼法律行为或者事件适用新法。对于程序应否“从新”，存在不小的争论。实务中最大的障碍在于没有任何一条法律规则明确了程序从新。但是，实际上，程序从新规则是能够从《立法法》规定的法不溯及既往原则推导出来的。与实体法的调整对象是民事法律行为（或事件）不同，程序法的调整对象是民事诉讼行为（或事件），讨论其溯及力问题亦应针对诉讼法律行为（或事件）。对于新程序法实施后的诉讼法律行为（或事件），当然应当适用新程序法。正如有论者指出的，对于溯及力问题，之所以出现“实体从旧、程序从新”的分野，根本在于实体法以民事法律行为或者事件发生的时点为判断标准，新法实施之后的民事法律行为或者事件适用新法，之前的适用旧法，即不溯及既往；程序法以诉讼法律行为或者事件为判断标准，新法实施之后的诉讼法律行为或者事件适用新法，新法实施之前依照旧法已经完成的诉讼程序依然有效，仍然是不溯及既往。

基于程序从新规则，执行中，如果新法规定了不同于旧法的程序，应当与新法保持一致。以2018年10月1日施行的《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第22条为例，在该司法解释施行前，被执行人主张公证债权文书的内容与事实不符，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的规定应当立“执异”字案件，通过不予执行程序审查处理。但新解释施行后，根据第22条，被执行人主张上述事由的，应当向执行法院提起异议之诉，请求法院判决不予执行。实践中遇到这样一个案件，被执行人在新解释施行前提出了不予执行请求，某高院在复议审查过程中新解释施行，那么，复议案件是否继续审查被执行人“不予执行”的主张，还是应当终结审查，由被执行人另行提起异议之诉？对此，有不同的看法。一种观点认为，本案公证债权文书作出时和异议审查过程中，新解释尚未实施，某中院适用原解释的规定对双方争议的实体事由进行审查，在程序上符合法律规定。虽然某高院在复议审查过程中新解释开始施行，但根据法不溯及既往原则，复议法院继续适用之前的规定进行审查亦无不当。另外一种观点认为，按照“实体从旧，程序从新”规则，某高院未依照新解释规定的程序进行审查，属于程序适用错误，应予撤销。最高人民法院法官会多数意见认为，对于申请人提出的不予执行的实体事由，依照新解释的规定，通过诉讼程序进行审查能够更好保障各方当事人的实体权利，也能够更好发挥人民法院对公证的监督作用，故最终采第二种观点。

当然，如果有明确的相反规定的，不适用程序从新规则。比如2007年修订民事诉讼法，在第202条创设了执行行为异议程序。按照程序从新规则，符合条件的案件应当通过该条规定的程序办理。但是，2008年11月28日，最高人民法院发布《关于执行工作中正确适用修改后民事诉讼法第202条、第204条规定的通知》（法明传〔2008〕1223号），明确：“当事人、利害关系人根据民事诉讼法第202条的规定，提出异议或申请复议，只适用于发生在2008年4月1日后作出的执行行为；对于2008年4月1日前发生的执行行为，当事人、利害关系人可以依法提起申诉，按监督案件处理。”由此排除了程序从新规则的适用。

 

二、法律解释方法

在多数执行案件中，通过法律规范大前提与案件事实小前提得出结论的法律三段论，是一个“物理”过程，直截了当、明确无疑。在这个过程中，司法者不生产法律，而只是法律的搬运工。然而，也有相当一部分案件，能够适用的法律规范并非确定无疑，司法者对法律条文“生吞活剥”会导致难以接受的结果。比如2022年1月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院司法拍卖房产竞买人资格若干问题的规定》第1条规定：“人民法院组织的司法拍卖房产活动，受房产所在地限购政策约束的竞买人申请参与竞拍的，人民法院不予准许。”这个看起来非常明确的条文，在个案适用过程中不见得就是确定无疑。2023年10月16日，杭州市发布《优化调整房地产市场调控措施的通知》，明确“本市住房限购范围调整为上城区、拱墅区、西湖区、滨江区”，这就意味着，法院拍卖这四个区的房产，竞买人需要符合限购政策。但杭州的通知还规定：“参与本市限购范围内住房司法拍卖的竞买人，取消‘须符合本市住房限购政策’限制。”如此一来，受房产所在地限购政策约束的竞买人，到底能不能参加拍卖，不无疑问。此时，就需要改“生吞活剥”为“吃透法律的精神”，探寻立法真意，让法律规范和案件事实之间发生“化学反应”，实现情、理、法的统一。这就是法律解释的使命。

（一）法律解释方法是一个技术体系、规则体系、价值体系

法律解释方法首先是一个技术体系。一般认为，法律解释方法有广义和狭义之分，狭义的法律适用方法分为文义解释、论理解释、比较法解释、社会学解释等。论理解释又进一步分为体系解释、法意解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释、合宪性解释等。把这些方法组合起来的目的，是形成一套可供办案时按图索骥的技术体系。法律解释方法也是一个规则体系。法律解释方法的运用需要遵循以下规则：依附于制定法，不得超越法律；不得创设抽象规则，就事论事，以解决个案为目标；遵循方法之间的位阶和顺序；符合每种方法本身的规则和程序要求。法律解释方法还是一个价值体系。法律创设执行权的根本目的并不在于“公正地”解决纷争、确认权利和义务，而在于“高效地”实现生效法律文书所确认的权利义务关系。因此，与审判的公正为本兼顾效率不同，对于执行来说，效率价值具有优先性，然后才是其他价值。对执行程序的相关规则进行解释时，应充分体现效率要求。比如，为达到迅速执行之目的，执行机关应依据格式化、标准化、普适性、形式主义的标准识别责任财产，“可执行的客体满足形式要求即可”。因此，对于哪些财产属于被执行人的责任财产，在执行程序中，基于法定的权利公示方法所具有的权利推定效力，执行机关采取与实体法上的物权公示原则、权利外观主义相一致的“外观调查原则”。只要该财产具有属于债务人所有的外观，执行机关进行初步认定即可实施强制执行，无须调查该财产实体上是否为债务人所有。

既然法律解释方法是一个体系，办理执行案件就不必用一种方法单打独斗，而应当注重多方法协作。比如，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第17条的规定，可以将“未缴纳或未足额缴纳出资的股东”变更、追加为被执行人。近年来实践中遇到的问题集中在能否追加未届出资期限的公司股东为被执行人，这就涉及到“未届出资期限的公司股东”是否属于“未缴纳或未足额缴纳出资的股东”。仅从文义上看，既可以理解为不属于，因为没到期限，就没有缴纳义务，也就不存在“未缴纳”的情形；也可以略微牵强地理解为属于，因为不管到没到期，客观上就是“未缴纳或者未足额缴纳”。但是，从我国执行变更、追加制度的发展脉络来看，能否在执行程序中将某一类第三人变更、追加为被执行人，除了符合基本法理之外，往往是立法者基于程序与实体公正利益衡量的结果。虽然《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》出台时我国公司资本认缴制已实行多年，但由于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》在2014年修改时，未对其第13条第2款的“未履行或者未全面履行出资义务的股东”是否包括认缴但未届缴资期限的股东予以明确，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》亦不宜在其第17条中对该问题亮明态度，而只是使用了“未缴纳或未足额缴纳出资的股东”这一比较含糊的表述。但是，在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第6条已承认出资加速到期的情况下，有必要将未届缴资期限的股东涵盖在《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第17条的“未缴纳或未足额缴纳出资的股东”中。上述解释过程综合使用了文义解释、体系解释、法意解释三种方法。

（二）哪种法律解释方法能够探寻法律真意就用哪种方法

尽管法律解释方法是一个体系，但将林林总总的解释方法分门别类以及体系化，本身就是一道解释学上的难题；如何在案件中具体应用这些方法，更是难上加难。有人建议构建一种“固定不变的位阶关系”，有人认为可以“有大致的顺序”，有人则创制了“解释规则”。不论如何，都是为了给法官提供一套可供法官直接使用的解释技术，但效果并不明显。实际上，如何使用这些法律解释方法，并不存在一个可以放之四海而皆准的公式。但司法与立法的分工决定了，司法活动的任务是探寻法律真意，并将其在具体的案件中显现出来。方法服务于目标，方法的选择服从于能否达成目标。因此，执行中，哪种方法能够探寻法律真意，就应该选择适用哪种法律解释方法，而不必看反过来从顺序上看轮到使用哪个方法。

比如，《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第1条第2款规定，纳入失信被执行人名单的被执行人，人民法院应当对其采取限制消费措施。第3条第2款规定，限制企业法人消费的，应当限制法定代表人用公司财产进行消费。但被执行人的法定代表人很可能发生更换，到底应该限制哪个法定代表人消费呢？是债权债务发生时的，诉讼时的，执行时的，还是可以一并限制呢？回答这个问题，不是从文义上看“法定代表人”的通常理解，而是看法律本意。司法解释限制法定代表人消费的本意，并非制裁，而是避免不当消耗被执行人公司财产，影响履行能力，因此原则上只能限制现法定代表人。

又如，《企业破产法》（2007年施行）第92条第2款规定：“债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。” 那么，未参与破产程序的债权人，能否按照重整计划规定的同类债权的清偿条件申请恢复执行？从文义上看，“行使权利”当然包括申请执行的权利。但是此时并不能采用文义解释的方法。这是因为，从法意上看，该条文旨在明确重整计划经人民法院裁定批准后，产生与判决相同的法律效力，任何人均不得主张重整前的权利义务关系，也不能将程序倒转，回到执行程序中。所以，要看法意，而非文义，当文义与法意不一致的，应当选择能够表达法意的方法。

回到房屋限购政策的例子。《最高人民法院关于人民法院司法拍卖房产竞买人资格若干问题的规定》第1条要求执行中的把握的标准与各地的政策标准相一致，本意在于尊重各地的房屋限购政策。虽然杭州对司法拍卖竞买人的资格作出了特别规定，反而造成“不一致”，但从法律本意的角度看，应当尊重当地的政策。

（三）不仅要探寻法律真意，而且要尽量使法律真意能够回应社会需求

对于司法者而言，探寻法律真意并将其呈现到所办理的案件中，是最为重要的工作。但是，我们总会在一些案件中发现，由于时代的发展和情况的变化，一些社会现实和社会关系脱离了立法者原来的预设。最典型的就是信息技术引发的变化。比如，《民事诉讼法》第249条第2款规定，公证债权文书确有错误的，裁定不予执行。2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》增设第480条对“确有错误”进行了细化，未“到场”公证属于情形之一。本意是要求被执行人到“公证处现场”进行公证。但是，随着互联网时代的来临，线上公证广为流行，技术上也能保障真实性，如果还要求被执行人必须到公证处现场，无异于刻舟求剑。此时就需要根据时代的发展，让法律真意适当地延展。

又如，《最高人民法院关于人民法院强制执行股权若干问题的规定》施行之前，根据《最高人民法院、国家工商行政管理总局关于加强信息合作规范执行与协助执行的通知》第11条的规定，冻结非上市公司股份，需要向目标公司送达冻结手续才发生冻结效力。但是，后来施行的《商业银行股权管理暂行办法》、《商业银行股权托管办法》要求，商业银行股权应当进行托管，而且商业银行应当将股东名册交付托管机构，并由托管机构负责办理质押、锁定、冻结。这就脱离了第11条规定的预设。此时，就需要把向托管中心送达冻结手续，解释为向目标公司送达了冻结手续，产生冻结效力。

还有一个典型的例子是消极执行能否适用《民事诉讼法》第236条规定的问题。《民事诉讼法》高度重视权利救济问题，执行程序编在首条之后，用了第236条、第237条、第238条三条，分别规定了对违法执行、消极执行、不当执行情形的救济途径。所以，对消极执行行为，法律真意是通过第237条的督促程序解决。第236条规定的行为异议，针对的是作为行为、积极的行为。正是基于这个法律真意，2023年1月施行的《最高人民法院关于办理申请执行监督案件若干问题的意见》第2条规定：“申请执行人认为人民法院应当采取执行措施而未采取，向执行法院请求采取执行措施的，人民法院应当及时审查处理，一般不立执行异议案件。”“执行法院在法定期限内未执行，申请执行人依照民事诉讼法第233条（注：现第237条）规定请求上一级人民法院提级执行、责令下级人民法院限期执行或者指令其他人民法院执行的，应当立案办理。”但是，第237条规定的期限为6个月，时间太长，向上一级法院寻求救济的途径又过于正式和复杂，经过十几年（从2007年修正民诉法增设本条起算）实践的检验，确实无法解决消极执行行为问题。从现实的社会需求看，随着解决执行难的工作不断推进，执行外部环境有了很大改善，执行内部的规范化建设也成效显著，人民群众的主要意见集中在消极执行上。近年来对执行工作的申诉信访，消极执行情形占比长期稳居70%以上。这就表明，实践的发展脱离了法律的预设，法律上需要做出调整。正因为如此，2022年6月全国人大常委会第一次审议的《民事强制执行法（草案）》第32条建立了对未实施执行行为的“申请”制度，申请后仍不回应的，通过异议程序审查处理。但在立法正式出台之前，实际上可以通过类推适用等法律解释技术达到同样的效果。具体解释过程是：由于对应当作为而不作为的违法状态，法律上没有有效的救济制度，为了回应社会需求，根据充分保障权利的立法真意，类推适用第236条规定的程序。实践中已经出现了相关案例。

（四）检验法律解释方法正确与否的唯一标准是结论的可接受性

司法工作的根本目标，是让人民群众在每一个司法案件中“感受到公平正义”。办理执行案件，法律解释方法用没用对，关键在于结论的可接受性。如果执行的结果表面上符合法律条文，推理过程也严丝合缝，形式上没有任何问题，但与社会普遍接受的价值、情感、观念相左，那就需要检讨和矫正选择的法律解释的方法。这是因为，合法不等于正确。在法律框架之内，执行路径和方法往往不止一个，依法执行只是最低要求。正因为如此，最高人民法院近年来要求践行善意文明执行理念，善意文明执行不是对依法执行的否定，而是在依法执行前提下，对执行工作提出了更高的要求，从而大幅提升执行工作可接受性。

所以，办理案件，不仅要通过规范的过程导向良好的结果，还要以结果为准反向选择正确的方法。比如，《企业破产法》第19条规定：“人民法院受理破产后，执行程序应当中止。”就已经变现完毕尚未发放申请执行人的款项是否作为破产财产处理问题，《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》（法发〔2017〕2号）17条以及〔2017〕最高法民他72号函明确：“人民法院裁定受理破产申请时已经扣划到执行法院账户但尚未支付给申请人执行的款项，仍属于债务人财产，人民法院裁定受理破产申请后，执行法院应当中止对该财产的执行。”实践发现，机械地执行这个规则会导致难以接受的结果。在某案件中，法院执行被执行人的银行存款，扣划至法院账户进行发放，指令银行支付，但款项未划付成功被退回。在再次发放前，法院裁定受理破产。那么该款项应否中止？如果严格按照“尚未支付给申请人执行的款项，仍属于债务人财产”的字面规则办理，债权人必定接受不了，社会公众也不能理解。从结果反推，这种解释方法存在重大缺陷，需要调整。

正因为结论的可接受性至关重要，所以在法律解释过程中要注重释法说理。尤其在以下情形中，要进行充分的说理：一是当事人对案件法律适用存有争议的；二是存在复数解释的；三是对法律的解释与字面含义明显不一致时；四是对不确定概念和一般条款作具体化解释的；五是存在法律规范竞合或者冲突的。

 

三、法律续造方法

执行中，通过漏洞填补、利益衡量、价值取舍等方法，在既有法条之下或之外，形成更有针对性、更符合实际情况甚至全新的规则，以维护整个法秩序的续行，这就是法律续造。在一些国家，尤其是普通法系国家，法律续造被认为是法律解释的一种。但在其他国家则相反，比如长于理论构造的德国法学界对法律适用方法的研究更为细致耐心，在他们的阐发下，法律续造被从法律解释中区别出来，成了司法过程中与法律解释相并列的一种法律适用方法。比较而言，法律解释以法律规范文字本身所具有的意义范围为界，而法律续造则是在文义之外对法规范和法秩序的全新理解和表达。

司法的法律续造功能根植于制定法固有的局限性，以及法院不能拒绝裁判和执行的制度预设。法律有限而案件无穷，在完全没有法律规范可用的情况下如何办理案件，是一个客观存在和无法回避的问题。尤其在执行领域，《民事诉讼法》尽管专编规定的了执行程序，但只有35个条文，与人民法院近年来每年办理的近1000万件执行案件相比，以及与对执行工作严格依法进行的要求相比，严重不相适应。因此，执行领域的法律续造的需求更加强烈。

（一）通过参照适用实体法律的续造

这是从执行法与实体法的关系来看的。执行中，如何对待实体法规定？一般来说，执行活动不应改变或者创设已有的实体规则。这是因为，实体规则往往是经过了立法上的充分研究论证，以及实践中的反复检验，往往是对当事人权利义务最为妥当的安排。所以，办理执行案件时，要有实体法意识，做到执行的结果与实体法安排相一致。正因为如此，在无法可依的情况下，参照适用实体法，是法律续造的一个重要方法。

比如，金钱债权在执行程序中的给付内容包含本金、一般债务利息，以及加倍部分债务利息。加倍部分利息根据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第4条的规定，为最后清偿，这一点明确无疑。目前理论和实践中存在争议的是本金和一般债务利息的清偿顺序问题。对此，有三种观点：第一种观点认为，应当“先息后本”，即先清偿一般债务利息再清偿本金；第二种观点认为，应当“先本后息”，即先清偿本金利息再清偿一般债务；第三种观点则主张，应当“本息并还”。对此，民事诉讼法和司法解释均未规定，但《民法典》第561条对利息和主债务的顺序作出了安排，可资参照适用。需要注意的是，《民法典》第561条的规定并不能在执行中直接适用，因为它规定的是合同履行而非判决执行问题。

（二）通过参照适用民事法律的续造

这是从民事执行与刑事、行政执行的关系来看的。执行法律规范一般是以民事执行为原型制定的，由此造成除了有限的几个专门性司法解释以外，刑事、行政执行往往处于无法律可以适用的境况。允许参照适用民事执行领域最相类似的法律规定，也是法律续造的一个重要方面。

比如，市场监管机构对某公司作出行政处罚决定，进入执行后，能否根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第17条的规定追加未缴纳出资的股东为被执行人？《行政诉讼法》第101条的规定：“人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。” 据此，如果是行政判决的执行，由于《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》既是根据《民事诉讼法》而制定，又是对《民事诉讼法》执行程序编的解释，可以理解为是《民事诉讼法》的一部分，所以可以适用第17条的规定予以追加。这种情况属于“法定类推”。但如果是非诉执行，法律上没有规定可以参照适用，但根据《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》（法发〔2018〕10号）第7条规定的“民事案件没有明确的法律规定作为裁判直接依据的，法官应当首先寻找最相类似的法律规定作出裁判”，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第17条为最相类似的法律规定，因此也可以参照适用。

（三）通过征得立法机关同意的续造

对于法律上作了安排，但由于缺少配套规定造成的法律漏洞，在进行法律续造时，要充分尊重立法机关的意见。

比如，因银行业金融机构违反审慎经营规则，金融监管机关根据《银行业监督管理法》第37条的规定，责令控股股东转让股权。控股股东拒绝执行的，金融监管机关无制裁措施或其他措施予以保障。在这种情况下，能否申请人民法院执行？这要看《行政诉讼法》、《行政强制法》和其他法律的规定。《行政诉讼法》第97条规定：“公民、法人或者其他组织对行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”《行政强制法》第13条第2款进一步规定，“法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”从两部法律的关系上看，在这个问题上，《行政强制法》是特别法和后法，应当以《行政强制法》的规定为准。而《行政强制法》第3条第3款的规定，“行政机关采取金融业审慎监管措施、进出境货物强制性技术监控措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。”将金融业审慎监管措施排除在《行政强制法》的适用范围之外。也就是说，申请执行金融业审慎监管措施，需要在《行政强制法》之外的法律、行政法规中寻找依据，有依据才能申请法院执行。但是目前其他法律、行政法规中并无规定。在这种情况下，应当在立法层面进一步予以明确。立法层面明确之前的案件如何办理，应当征求立法机关的意见。

（四）需要在法秩序内进行法律续造

法律续造是一种法律适用方法，而非“司法造法”。因此，法律续造虽然可以在法律规定的框架之内甚至之外“大展拳脚”，但不能脱离整体的法秩序。

比如，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条、第29条规定了符合条件的商品房消费者可以基于物权期待权排除执行。那么，案外人依据以房抵债协议，能否参照这两个司法解释的规定排除执行？这要从物权期待权的立法意旨进行分析。物权期待权是指，对于签订买卖合同的买受人，在已履行合同部分义务的情况下，虽尚未取得合同标的物所有权，但赋予其类似所有权人的地位，其物权的期待权具有排除执行等物权效力。根据《民法典》物权编的规定，不动产物权变动以登记为生效。房屋转移登记至案外人以前，买受人尚未取得房屋的所有权，只享有要求被执行人交付房屋的请求权，该请求权仅为债权，无法对抗被执行人的其他债权人提出的受偿要求。但是，考虑到我国现行房地产开发和登记制度不完善等现实情况，以及不动产作为人民群众基本生活资料的重要地位等方面的因素，司法解释引入买受人物权期待权理论，对不动产买受人作出优先保护的安排。对商品房消费者的特殊保护，决定了以房抵债情形不能类推适用，否则就是对法秩序的破坏。

 

四、法律引用方法‍

《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第1条规定：“人民法院的裁判文书应当依法引用相关法律、法规等规范性法律文件作为裁判依据。”这是关于法律引用的规定。办理执行案件须依法进行，这是对执行的基本要求；哪些法律可以成为执行的依据，这是执行法的渊源问题。从制定机关看，执行法的渊源包括三类：1.立法机关制定的宪法、法律、地方性法规、自治条例、单行条例、立法解释；2.行政机关制定的行政法规、行政规章、行政规范性文件；3.人民法院制定的司法解释、指导性文件、会议纪要、各审判业务庭的答复意见、人民法院与有关部门联合下发的文件、指导性案例。上述法源又具体分为可以作为依据的法源，以及不能作为依据但能够据以说理的法源。

（一）可以引用法律、地方性法规、自治条例、单行条例、立法解释，但不能引用宪法

根据《立法法》的规定，全国人大及其常委会根据宪法规定行使国家立法权，有权制定宪法和法律（第10条），作出立法解释（第48条）；省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人大及其常委会，有权制定地方性法规（第81条）；民族自治地方的人大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例（第86条）。人民法院办理执行案件，可以引用法律、地方性法规、自治条例、单行条例、立法解释作为依据，但不能引用宪法。

通说认为，“宪法是国家的根本大法，其解释和监督实施机关为全国人大及其常委会，人民法院不受理宪法诉讼案件，也不以宪法作为裁判依据。”另有观点认为，“宪法关于公民基本权利义务的规定，是一切公民均应遵守的行为规则，但宪法并不规定公民犯罪时如何定罪量刑，不规定合同的有效、无效和如何追究违约责任，不规定结婚、离婚的条件及分割财产的标准，因此宪法不是裁判规则——因为宪法条文不符合裁判规则的逻辑结构。裁判规则的逻辑结构是：构成要件-法律效果”。正因为如此，《人民法院民事裁判文书制作规范》（法〔2016〕221号）中明确要求：“裁判文书不得引用宪法”。

执行法律文书中涉及宪法，有三种情况：1.出现在当事人的主张中，这通常与法院观点没有直接的关系；2.出现在法院的说理过程中；3.作为裁定、决定的依据。不得“引用”宪法，首先指的是第三种情况，即不能作为裁定、决定的依据；同时也包括第二种情况，即不能作为说理的依据。也就是说，所谓的“不得引用宪法”，指的是执行法律文书的主文处、说理处，均不得引用宪法。《人民法院民事裁判文书制作规范》（法〔2016〕221号）关于“裁判文书不得引用宪法……，但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述。”的表述，并不意味着可以引用宪法进行说理。道理很简单，禁止引用宪法裁判案件的理由在于解释宪法、监督宪法实施的合宪性审查权专属于全国人大及其常委会，引用宪法裁判涉及宪法解释和违宪审查问题，引用宪法说理同样涉及。从检索情况看，截止到2023年10月，在中国裁判文书网中，执行裁判文书中包含“宪法”一词的有 2929 篇文书，其中绝大多数是第一种情况，但也零星可见第二种情况，比如（2016）某执异15号执行裁定中的“本院认为，履行人民法院生效裁判是宪法和法律规定的法定义务”，（2022）某0705执异8号执行裁定中的“本院认为，……我国宪法明确规定尊重和保障人权的原则，因此在执行中必须贯彻生命权、生存权重于债权的观念，给予被执行人一定的生活保障”等等。实际上，例举的两个裁定均非必须引用宪法进行说理，而仅作强化之用。所以，尽管学理上对于法院能否引用宪法说理还存在不同看法，但实务中应禁止直接引用宪法进行裁判和说理。

（二）可以引用行政法规，但不能引用行政规章、行政规范性文件

根据《立法法》的规定，行政机关享有行政立法权，具体包括：国务院根据宪法和法律，制定行政法规（第72条）；国务院部门和地方政府制定行政规章（第91条、第93条）；各级行政机关均可制定行政规范性文件。人民法院办理执行案件，原则上应引用立法机关制定的法律。而之所以可以例外地引用行政法规是因为，从行政法规的构成看，除了大量的行政管理规范以外，还包括少量的调整民事关系的规范。办理执行案件可以引用的行政法规，根据《立法法》第72条的规定，一是国务院为执行民事法律而制定的行政法规。此类行政法规是为执行民事法律基本制度而由行政法规进行细化而制定的，实际上是对民事法律的补充。二是全国人大及其常委会授权国务院制定的本属于应当制定法律的民事事项的行政法规，此类行政法规实质上代行民事法律职能。

行政规章和行政规范性文件不能直接引用作为依据，但根据办理案件的需要，经审查认为合法有效的，可以作为说理的依据。对此需要注意三点：第一，与既不能引用宪法裁判也不能引用宪法说理不同，行政规章和行政规范性文件虽然不能作为裁判依据，但可以作为说理依据。第二，作为说理依据的前提是经过审查，并认为合法有效，不能未经审查直接作为说理依据。第三，审查后认为不合法或者无效的，法院不能在个案中直接作出认定，只能不予适用。仍以前述房屋限购政策为例，司法拍卖未遵循当地的房屋限购政策，是否构成违法执行？一般而言，房屋限购政策往往是以通知、意见等规范性文件形式制定的。而规范性文件并非执行的法律依据，司法拍卖未遵守当地的房屋限购政策，并不当然构成违法执行。但是，2022年1月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院司法拍卖房产竞买人资格若干问题的规定》第1条规定：“人民法院组织的司法拍卖房产活动，受房产所在地限购政策约束的竞买人申请参与竞拍的，人民法院不予准许。”在该司法解释施行之后，司法拍卖未遵循当地的房屋限购政策，因违法该司法解释的规定而构成违法执行。

（三）可以引用司法解释，但不能引用指导性文件、会议纪要、各审判业务庭的答复意见、人民法院与有关部门联合下发的文件、指导性案例

尽管这些规范均系最高人民法院或者上级法院作出，但办理执行案件，仅可引用司法解释作为依据。对于司法解释以外的司法文件，经审查合法有效的，可以作为说理的依据。

实践中遇到这样一个案例。2017年，某中院制定了《关于参与分配具体适用的指导意见》，其中第4条第1款规定：“参与分配申请应当在执行程序开始之后提出，若执行标的物为货币类财产，以案款到达主持分配法院的账户之日作为申请参与分配的截止日”。2020年，该中院辖区某基层法院在办理执行案件过程中作出执行财产分配方案，载明：从被执行人甲处执行到位的案款于2019年11月15日到达法院账户，法院收到乙、丙等人的申请参与分配的时间均在此之后。依据《关于参与分配具体适用的指导意见》第4条第1款规定，认定乙、丙等人的参与分配申请超过了分配截止日，故不予分配。该案里，中院不应制定《关于参与分配具体适用的指导意见》，执行法院也不能引用该指导意见办理案件。对此，2012年1月18日两高下发的《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》明确予以禁止。

文末想说的是，执行案件的法律适用是一门科学：它让法律适用过程具有最大限度的确定性，让全国法院每年千万量级执行案件的办理过程标准化并具有稳定的质效，让执行的结果能预期、可接受，而这有赖于现代化的理念、手段、方法和流程，所以专业很重要。执行案件的法律适用也是一门艺术：找到并沿着法律的纹理续接法律裂痕，发现并遵循法律的真意熨平法律褶皱，无休止地以及无限地接近和实现正义，离不开精益求精的执行工匠精神，所以热爱更重要。但最终的最终，执行案件的法律适用是一门通识：高深的理论固然引人入胜，适法的技艺也许精妙绝伦，但最终还是要回到真实、发现规律、贴近人们朴素的情感，在熨平法律褶皱的同时抚平人心的波澜，让文本法成为人民群众的内心法，所以良知最重要。

责任编辑：李琦‍‍‍‍‍‍文章来源：《法律适用》2023年第11期
排       版：王翼妍韩利楠执行编辑：李春雨







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