如何判断一个规范是否属于强制性规定？

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如何判断一个规范是否属于强制性规定？

《民法典》第153条规定的“强制性规定”，是相对于任意性规定而言的，是不允许人们依自己的意思加以变更或排除适用的规定。强制性规定要求当事人必须从事或者不从事某一种行为，属于行为规范的范畴，有别于纯粹约束法院的裁判规范。如《民法典》合同编中的第498条有关“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释”的规定，其规范对象是法院而非当事人，属于纯粹的裁判规范，而非强制性规定。认定某一规定是否为强制性规定，可首先采取形式标准，看某一规范是否包含诸如“应当”“必须”“不得”“禁止”等字样来认定其是否为强制性规定。具体来说：

一、关于“应当”条文的理解

带“应当”字样的规范通常为强制性规定，但例外情况下也包括裁判规范与倡导性规范，因此，不可简单根据形式标准来认定某一规定就是强制性规定。如前述《民法典》合同编中的第 498条的规定，尽管用了“应当”的表述，但其属于纯粹的裁判规范，而非强制性规定。再如，《民法典》合同编中的第707条规定“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式，无法确定租赁期限的，视为不定期租赁。”该条的意思是6个月以上的长期租赁“最好”采取书面形式，如果没有采取书面形式，无法确定租赁期限的，将被视为不定期租赁，承租人的利益将不能向定期租赁那样得到保障。就此而言，该条性质上属于倡导性规范。

二、关于“必须”条文的理解

“必须”作为强化版的“应当”，其表征的就是强制性规定。但有的法律条文中的“必须”并不具有表征规范性质的意义，如《民法典》物权编中的第291条规定：“不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利。”这里的“必须”，是“不得不”的意思，不能作为认定规范形态的依据。    

三、关于“不得”条文的理解

带有“不得”字样的规定通常是强制性规定但也包括裁判规范与半强制性规定，因而不能简单地凭语义加以识别。如《合同法》第54条第3款规定：“当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”该条就是纯粹的裁判规范。再如，《民法典》第546条第2款规定：“债权转让的通知不得撤销，但是经受让人同意的除外。”该条为债权人设定了不得撤销通知的强制性义务，但有例外情况，即受让人同意。可以看出，该规定性质上属于半强制性规定。可见，带“不得”字样的规范与违法无效规则还存在一定的区别。

四、关于“禁止”条文的理解

“禁止”在民商法中用得较少，意思是当事人“不得”为某一行为，是强化版的“不得”，表征的都是强制性规定。总之，凡带有“必须”“禁止”这样的规范，均为强制性规定带有“应当”“不得”字样的规范通常为强制性规定，但要排除属于裁判规范、倡导性规范或半强制规范的情形。没有形式标准可供识别的，再根据实质标准来判断。鉴于《民法典》合同编考察强制性规定的主要目的在于确定其是否影响合同效力，因此在难以确定某一规范是强制性规定还是任意性规范的情况下，不妨先将其纳人《民法典》第153条的考察范围，再根据相应的规则认定其是否为强制性规定以及如果属于强制性规定的，是否属于效力性强制性规定，来具体认定合同效力。

五、民事合同构成刑事犯罪的，合同是否当然无效？

对此，存在不同观点。一种观点认为，为保持法秩序的一致性，应当认定构成刑事犯罪的民事合同无效。另一种观点则认为，违法性程度考察仅是法益衡量的一个因素，但不是全部因素，在确定违法合同的效力时，还要兼顾考察交易安全保护、善意相对人保护等其他因素，如合同诈骗在《民法典》合同编中规定的效力是可撤销，为充分保护受害人的合法权益，应赋予受害人以撤销权，并由其决定合同是否无效。【我们赞同后一观点】。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕17号）第12条第1款规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当依据民法典第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的裁判认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”该条体现的就是后一观点。    

六、准确适用违反效力性强制性规定无效规则的顺序

从《民法典》第153条第1款的规定看，违反法律、行政法规强制性规定的合同原则上无效，只有在例外情况下才有效。因此，似乎只要把作为例外情况下不影响合同效力的管理性规定揭示出来就可以，并无区分效力性规定与管理性规定的必要。但在具体判断合同效力时，很难凭一个简单的标准就认定某一强制性规定是否属于管理性规定，仍需根据一定的标准综合认定某一强制性规定究竟是属于该条前半句所谓的效力性规定，还是属于后半句所谓的管理性规定，进而确定合同是有效还是无效。就此而言，区分效力性规定与管理性规定仍有其积极意义，不能仅仅根据现有的表述，就认为已无区分效力性规定与管理性规定的必要了。    

准确适用《民法典》第153条第1款规定的违反效力性强制性规定无效规则，要坚持以下顺序：

1、要确定是否存在强制性规定。首先要区别某一规定究竟是强制性规定，还是倡导性规定，抑或是任意性规定。如果是强制性规定还要进一步区分是公法上的强制性规定，还是私法上的强制性规定。只有公法上的强制性规定才可能是管理性规定，而私法上的强制性规定也不都是效力性规定，违反权限性规定、赋权性规定的后果就不是无效。

2、要考察规范对象。即强制性规定规制的对象竟是意思表示本身，主体的准入条件，还是合同的缔约方式、时间、场所等要素，甚或是合同的履行行为，来具体认定合同效力：

（1）合同内容违法。合同作为交易的主要形式，本身违法的情形并不多见，内容违法主要体现为标的物违法，包括：①以禁止流通物和限制流通物作为交易对象的行为，如买卖珍贵文物、珍稀动物、毒品、枪支弹药等行为；②以人身或人格利益作为交易对象的行为，如拐卖妇女、儿童，卖淫娼，器官买卖，雇用童工等行为；③以违法标的物作为交易对象的行为，如销售假币、淫秽书刊、伪劣产品等行为。

（2）主体资格违法如学校、医院等以公益为目的的非营利法人提供保证。

（3）合同的其他要素违法，如：①缔约方式违法，如必须进行招投标的建设工程合同未采取招投标方式；②场所违法，如在批准的交易场所之外进行期货交易；③期限、数量违法，如股份公司的发起人在禁售期内转让股权，租赁合同超过最长的20年期限等。    

（4）履行行为违法，如以走私的方式履行买卖合同。一般来说，合同内容违法，表明该行为是法律、行政法规所要禁止的，原则上应当认定合同无效；主体违法、要素违法，表明法律、行政法规并不禁止该法律行为本身，但在认定合同效力时，不能一概认定合同有效或者无效，仍然应根据案件类型，具体问题具体分析；履行行为违法，不影响合同效力。

3、要进行法益衡量。

在初步认定合同无效或者有效后，还要根据法益衡量说进行检验校正，最终确定合同效力。所不同的是，对于因内容违法而原则上认定无效的行为，要通过法益衡量考察是否存在不影响合同效力的情形。反之，对于原则上不影响合同效力的行为，则要通过法益衡量考察是否存在合同无效的情形。但就考量的因素而言，大体是相同的，一般包括以下几个方面：

（1）要看权衡相互冲突的法益，即考察所要保护的法益是否超过合同自由这一法益。一般来说，当强制性规定所要保护的是人身和人格权利（如生命健康权、人身自由和人格尊严等）、基本政治权利和民事权利（如选举权和被选举权、婚姻自由权、劳动权、休息权等）时，基于基本权利保护的需要，应当认定侵害这些权利的合同是无效的。此外，如果强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，一般也应当认定合同无效。当然，法益衡量并不是全部标准，在认定合同效力时，还要结合其他因素来综合认定。

（2）要考察违法行为的法律后果。如果违法行为可能构成刑罚处罚的，意味着此种行为具有严重的社会危害性，为避免法律体系的矛盾，并顾及通常的法律情感（一般人很难接受一个应受刑罚处罚的在民法上却是有效的），一般应当认定合同无效。但是，如果认定合同无效，对受害人的保护反而不利则不能认定合同无效，否则有违社会一般认知。如果违法行为仅是轻微的行政违法行为，此时，就要兼顾考虑其他因素，如有无接受行政处罚的可能，行政处罚对于遏制违法行为是否已经足够，受害人是否特定等。对特定当事人利益的侵害一般不应导致合同绝对无效，而是可撤销。反之，如果是不特定当事人，则意味着其属于社会公共利益的范畴，可能导致合同无效。    

（3）要考察是否涉及交易安全保护问题，主要是考察禁止性规范禁止的是一方的行为还是双方的行为。如果法律仅是禁止一方为某种行为，在确定合同效力时，需要优先考虑交易相对人保护的问题。

（4）还要考察合同是否已经履行。合同瑕疵能否通过履行被治愈，取决于合同瑕疵的程度。如果是严重的瑕疵如买卖枪支弹药，因其意思表示从根本上违反了社会公共利益，因此不能通过履行而被治愈。但如果不是严重的瑕疵，则在合同已经行的情况下，也要考量履行的要素，在一定情况下承认合同有效，否则，会极大地浪费社会成本。

七、几种常见的强制性规定效力判断

《民法典》第153条第1款有两个“强制性规定”，其中前半句的强制性规定违反的后果是导致合同无效，因而其性质上属于效力性规定。一般认为，导致合同无效的效力性规定，作为公法进入私法的一条重要通道，具有引致条款的意义，因而往往是指公法上的强制性规定。但如果完全将私法上的强制性规定排除在外，会造成认定合同效力上的困难。例如，以公益为目的的非营利法人、非法人组织订立的保证合同，就可以违反《民法典》合同编中的第683条第2款有关“以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人”的规定，进而根据《民法典》第153条第1款的规定认定保证合同无效。否则，认定此类合同无效就缺乏法律依据。就此而言，效力性规定不仅包括公法上的强制性规定，也包括私法上的强制性规定。至于该条后半句的强制性规定，则指的是管理性规定。鉴于私法中一般不存在管理性规定问题，因而这里的强制性规定主要是指公法上的强制性规定。需要特别注意的是随着“管理性强制性规定”这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于管理性规定，不影响合同效力，这是对管理性规定望文生义的理解，应予纠正。    

需要注意的是，违反效力性强制性规定而无效不过是《合同法》对合同效力进行控制的规则之一，它并不是有关合同效力判断的全部规则，其与效力待定、未生效、可撤销以及其他合同无效规定之间属于并列而非包含关系。因此，《民法典》第153条第1款所谓的“强制性规定”并不包括《合同法》有关效力控制的其他规定。在司法实践中，有必要将其与《合同法》有关未经批准的合同、无权代表合同、无权代理合同以及无权处分合同的相关规定区别开来。具体来说：

1. 《民法典》第153条第1款的强制性规定不包括法律、行政法规有关要求办理批准手续的规定。

尽管法律、行政法规有关批准的规定属于管理性规定，因而看似符合该条后半句有关“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的”情形，但该条后半句所谓的不导致民事法律行为无效其后果一般是认定合同有效。换言之，尽管违反了管理性规定，但不影响合同效力。而未经批准的合同，根据《民法典》合同编中的第502条第2款的规定，其后果是未生效，不涉及是否有效的问题，难以为本条第1款的强制性规定所涵盖。    

2. 《民法典》第153条第1款的强制性规定不包括权限性规定。

学界关于《公司法》第16条的规范性质，存在着管理性规定、效力性规定以及权限性规定等不同观点。根据2019年11月8日最高人民法院发布的《民商审判会议纪要》的精神，该条既非效力性规定亦非管理性规定，而是有关代表权限制的规定。也就是说，法定代表人尽管一般来说可以代表公司对外从事行为，但在对外担保等事项上，基于《公司法》第16条的规定，只有在经公司股东会或董事会决议后才能代表公司对外提供担保，否则，就构成越权代表。一旦构成越权代表，就要根据《民法典》合同编中的第504条的有关规定来认定合同效力，而不能以本条第1款的规定来认定合同无效。

3. 《民法典》第153条第1款的强制性规定也不包括赋权性规定。

实践中，在有关法律、行政法规明确规定一定情况下某些特定标的物禁止或限制转让时，就可能涉及是适用本条第1款还是适用《民法典》合同编中的第 597条的问题。如《房地产管理法》第38条第4项规定：共有房地产，未经其他共有人书面同意的，不得转让。如果某共有人未经其他共有人书面同意，将共有房地产转让给他人，此时是根据《民法典》合同编中的第597条的规定认定合同有效，还是以违反《房地产管理法》的强制性规定、进而根据本条第1款宣告合同无效？

【我们认为】，违反《房地产管理法》的前述规定，只能根据《民法典》合同编中的第 597条的规定，认定合同有效。在此前提下，因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。