最高人民法院谢勇：建设工程合同纠纷的系列裁判观点第1-6辑

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最高人民法院民一庭法官谢勇

建设工程合同纠纷的系列裁判观点

第一部分：建设工程施工合同纠纷案件的审判理念和思路

第二部分：建设工程施工合同关系的认定

第三部分：建设工程施工合同效力的认定

第四部分：建设工程施工合同工程款纠纷裁判规则解析

第五部分：建设工程施工合同工程款及利息的司法保护

第六部分：建设工程质量责任的主体、条件及证明

第一部分：建设工程施工合同纠纷案件的审判理念和思路

民事案件中，建设工程施工合同纠纷案件（以下简称建工案件）的上诉率、申请再审率、案件比、平均审限均位居前列。建设工程施工期限长、项目繁、主体多；建筑市场不规范，违法发包、非法转包、违法分包、出借资质等违法现象具有一定普遍性；建设工程施工合同纠纷案件审判（以下简称建工审判）涉及法律专业知识和工程专业知识多。这些因素导致建工案件办理难度大、建工审判质效难提高等问题。随着级别管辖调整，大量建工案件由基层法院办理。部分基层法院法官因缺少经验和专业培训，面对建工案件表现出“不愿办、不敢办、不知怎么办”的问题。厘清建工案件的审判理念，理顺建工案件的审判思路，有利于办好建工案件，提升建工审判质效。

一、建工案件的审判理念

建工审判应当以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，贯彻落实习近平法治思想，坚持以人民为中心，服务保障经济社会高质量发展，贯彻诚实信用原则，将保护建设工程质量作为首要价值取向，保护建筑工人权益和建筑业健康发展，促进当事人诚实守信。    

（一）坚持以人民为中心

建工审判要体现人民利益、反映人民愿望、维护人民权益、增进人民福祉。加强建工审判工作，根本目的是依法保障人民权益，回应人民群众新要求新期待，不断增强人民群众获得感、幸福感、安全感，保障人民安居乐业。建设工程关乎亿万人民群众的生命财产安全。优先保护建设工程质量，坚持“百年大计、质量第一”，安居才有保障。建筑业吸纳农民工数量仅次于制造业。2023年，我国近3亿农民工中15、4%从事建筑业，在农民工较为集中的六大行业中，建筑业农民工月均收入最高。依法保护建筑工人权益，保障劳有所得，乐业才有基础。坚持以人民为中心的发展思想决定了建工审判的基本价值取向：一是保护建设工程质量；二是保护建筑工人利益。

建设工程关乎广大人民群众的切身利益，但是建筑市场具有外部性，建设工程质量容易成为建设工程施工合同当事人追求自身利益最大化的牺牲品。市场经济的外部性会导致市场失灵。市场失灵的地方也正是合同制度失灵的地方，通常需要对合同自由进行限制或者对合同相对性作出突破。经济外部性是经济主体的经济活动对他人或者社会造成的非市场化的影响，包括正外部性和负外部性。正外部性是某个经济主体的活动使他人或社会受益，而受益者无需花费成本；负外部性是某个经济主体的活动使他人或社会受损，而造成负外部性的人却没有为此承担代价。建设工程的最终所有人或者使用人往往不是建设工程施工合同的当事人。作为建设工程施工合同的标的物，建设工程的质量不仅影响发包人和承包人利益，还影响广大人民群众利益和社会公共利益。因此，建设工程施工合同具有外部性。建设工程施工合同的外部性通常是负外部性。发包人和承包人均具有通过降低建设工程质量以降低建设成本的可能，并借助信息不对称向购房人和建筑物使用者转移建设工程质量风险。因此，建工审判首先应当保护建设工程质量。    

如果建设工程质量合格，则应当在贯彻平等保护原则的基础上，着重保护建筑工人等弱势群体的权益，实现实质公平。民法最基本的特质是自愿、平等，通过保护形式平等、资格平等、法律地位平等和意思自治来实现实质公平。但是，如果当事人缔约地位不平等，绝对的合同自由未必能充分实现合同公正。相对于发包人，承包人处于相对弱势地位。相对于转包人和违法分包人，实际施工人处于相对弱势地位。相对于实际施工人，广大农民工处于弱势地位。农民工的工资权益不仅依赖于实际施工人的诚实守信，之前的任何一个环节出现问题，农民工的工资权益都可能会受到损害。建工审判在自愿、平等基本原则基础上，会对合同自由作一定限制、对合同相对性作适当突破，目的是在依法平等保护各方当事人利益的基础上，适当优先保护农民工等弱势当事人利益，实现实质公平。

（二）服务社会经济发展

建筑业是我国支柱产业。2023年，我国建筑业增加值达85691亿元，同比增长7、1%，增速高于国内生产总值1、9个百分点；除劳务分包建筑业企业外，全国建筑业企业完成建筑业总产值315911、85亿元，同比增长5、8%。自2014年以来，建筑业增加值占国内生产总值的比例始终保持在6、7%以上。建筑业对我国社会建设、经济发展、群众就业、人民富裕均具有十分重要的意义。除保护建设工程质量和建筑工人权益外，保护建筑业健康发展也是建工审判应当坚守的价值目标。建筑业既是支柱产业，也是薄利行业。保护建筑业合法利益，保障建筑市场上诚实劳动的市场主体依法获得劳动成果的对价，激发人民群众创造物质财富、参与社会主义建设的热情，是人民法院建工审判的重要职能。    

保护建筑业健康发展需要打击和遏制建筑企业的违法行为。有的建筑企业承包工程后不对工程进行施工，而是将工程转包给第三人施工，或者允许他人以自己名义承包工程，从中赚取差价或者管理费。转包和出借资质本质上均是“出租”资质的违法行为，不仅不能产生效益，反而扰乱建筑市场秩序，损害建设工程质量。有的工程经过层层转包、分包，每转一手就分一层利，最终用于工程建设的工程款远低于发包人支付的工程款，实际施工人只能通过偷工减料赚取利润，最终导致建设工程质量不合格，损害广大人民群众利益，或者导致不能按时、足额支付工程款，损害建筑工人利益。不劳而获者众，则劳有所获者寡。因此，防止建筑企业、“中间商”、管理人员利用资质、权力、关系违法获利，是建工审判的重要目标。

（三）贯彻诚实信用原则

诚实信用原则被誉为民法的“帝王条款”，主要运用于合同领域，适用于建筑市场上各类主体。有的发包人利用自己优势缔约地位，使承包人接受不公平、不合理条款，甚至低于建设成本发包工程；有的发包人有意先将工程发包给利益关系方，再由关系方转包给真实承包人；有的发包人在组织各方对建设工程竣工验收并确认质量合格后，又以工程存在质量问题为由拒付工程款；有的发包人有意不办理相关审批手续或登记手续，企图达到解除合同或者认定合同无效的结果，以获取不当利益。有的当事人在建筑市场上串标围标、明招暗定、订立“黑白合同”，违背诚实信用原则，扰乱建筑市场秩序。建工审判应当贯彻诚实信用原则，保护善意当事人合法权益，避免当事人通过不诚信行为获得更大利益，减少负面激励。    

二、建工案件的审判思路

建工案件属于合同纠纷案件，因此，审理建工案件首先要认定建设工程施工合同的效力，进而认定当事人的权利义务，即确定谁应当对工程质量负责，谁有权请求发包人支付工程款。为维护市场秩序、保护工程质量、保障建筑工人权益，建工审判还应当规制出借资质、非法转包、违法分包等寻租行为以及违背诚信原则谋取不当利益的行为，保障劳有所得，遏制不劳而获。

（一）违反保护建设工程质量的强制性规定的合同无效

民法典第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”建设工程领域的强制性规定较多，违反哪些强制性规定会导致建设工程施工合同无效，是建工案件常见的争议焦点问题。建设工程质量涉及人民群众生命财产权益，对此项法益的保护优先于对合同自由原则的保护。如果强制性规定的目的是为保护建设工程质量，建设工程施工合同违反该规定将导致合同无效。保护建设工程质量主要依赖于对承包人的资质管理，因此，产生由不具有资质的承包人承包工程后果的建设工程施工合同一般应当认定为无效。例如，民法典第七百九十一条第二款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。”第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”建筑法第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”建设工程施工合同违反上述规定的，应当认定合同无效。    

（二）各施工主体均应当对建设工程质量负责

同一建设工程可能有多个施工主体，例如总承包人、转承包人、分承包人（分包单位）、出借资质的建筑企业、借用资质施工的实际施工人等。为保护建设工程质量，立法倾向于突破合同相对性原则，规定各施工方就建设工程质量向发包人承担连带责任。例如，建筑法第二十七条第一款规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”第二十九条第二款规定，总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。第六十七条第二款规定，承包单位将承包的工程转包或者违反该法规定进行分包的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

（三）发包人支付工程款以建设工程质量合格为条件    

建设工程施工合同中，发包人的基本义务是支付工程款，承包人的基本义务是交付质量合格的建设工程。无论建设工程施工合同是否有效，建设工程质量合格均是发包人支付工程款的前提条件。例如，在建设工程施工合同有效的情况下，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释一》）第十九条第三款规定，建设工程经竣工验收不合格的，承包人应当承担采取补救措施等违约责任。如果建设工程未经修复合格，发包人合同目的不能实现，有权拒付工程款。在建设工程施工合同无效的情况下，民法典第七百九十三条规定，如果建设工程经验收合格，承包人就可以请求参照合同关于工程款的约定折价补偿，如果建设工程经验收不合格，则应当由承包人修复，如果修复后的建设工程经验收不合格，承包人无权请求参照合同关于工程款的约定折价补偿。从法理上看，关于建设工程施工合同效力规定的主要目的是保护建设工程质量，如果建设工程质量合格，立法目的已经实现，发包人也已实现合同目的，就应当支付对价。因此，无论建设工程施工合同是否有效，发包人向承包人支付工程款的前提条件均是建设工程质量合格。

（四）保护实际施工人的工程款债权

由于劳动力、资金、土地三种资源的稀缺程度不同、建筑施工企业资质监管机制有待完善，非法转包、违法分包、出借资质等违法行为具有一定普遍性。建筑市场在一定程度上存在“有资质的不施工，在施工的没资质”的现象。人民法院面临的问题是，建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效，但建设工程已经建设完毕、质量合格甚至交付使用，发包人的合同目的已经实现，但存在多个名义上的施工主体，应当优先保护哪个施工主体的利益。    

导致前述违法现象的原因较多，既有客观原因，也有法律实施的原因。从市场经济客观规律看，迄今为止，人们组织社会生产、进行专业分工的制度主要有三种：一是身份制度。例如，男耕女织就是依据古代家庭身份制度开展社会分工和社会生产。二是合同制度。例如，在市场采购不同部件组装成成品，是依据合同制度和市场机制开展社会分工和社会生产。三是企业制度。例如，在企业内部招聘工人，生产各个部件后组装成成品，是依据企业制度开展社会分工和社会生产。依交易成本理论，当在企业内部组织生产和协调的成本低于由市场组织生产和协调的成本时，企业才会发展，因此，交易成本和企业制度成本决定了市场和企业的边界。

从立法精神看，民法典、建筑法等法律都要求建筑企业依据企业制度组织和协调建设工程的施工，由有相应资质的建筑企业自行招用建筑工人、自行购买或者由发包人提供建筑材料、利用自己所有或者租赁的机械对各分部分项工程进行施工，最后建成一个质量合格的工程，履行完成合同义务。同一单位工程应当由一个建筑企业施工，主体工程不允许分包，任何工程不允许转包。从实际情况看，建筑市场在一定程度上通过合同制度组织和协调建设工程的施工。有资质的建筑企业、缺少资质的各类施工主体通过借用资质合同、非法转包合同、违法分包合同将不同的施工主体组织到一起进行建设工程施工。不同施工主体自行聘用建筑工人、购买建材、购买或者租赁机械，对各分部分项工程进行施工，最后建成一个质量合格的工程，各施工人分别履行与前手签订的建设工程施工合同。建筑工人与各实际施工人形成用工关系，与总承包人未形成用工关系。各实际施工人与发包人没有合同关系。如果坚持合同相对性原则，就会出现“能拿钱的不干活，干了活的不能拿钱”以及建筑工人工资权益难以获得保障的情况。人民法院此时面临应当优先保护谁、应当站在谁的立场来化解纠纷的问题。有观点认为，实际施工人利用建筑企业资质进行施工属于违法行为，不应当优先保护其权利。建筑工人由谁招用，就应当向谁索要工资。人民法院应当坚持合同相对性原则，如果突破合同相对性对实际施工主体和建筑工人予以优先保护，反而助长了违法行为，不利于规范建筑市场秩序。这一观点有待商榷。从经济学的角度看，劳动力从劳动生产率低的行业向劳动生产率高的行业迁移是促进经济发展、保障群众生活水平提高的前提条件。我国通过改革开放，将农村劳动力从劳动生产率低的小农经济中释放出来，转移到劳动生产率相对更高的制造业、建筑业，是调整生产关系、促进生产力发展的重要举措。由于劳动技能所限，在建筑工地上劳动的农民工并没有更好的退路。如果不保护农民工的权益，他们被迫从建筑行业转回到小农经济，不仅不利于经济高质量发展，反而会让广大农民工收入减少甚至重返贫困。因此，在建设工程质量合格的情况下，建工审判应当优先保护真正施工主体的利益，保障劳有所获。    

（五）规制寻租获利行为

寻租是指非生产性的行为对利益的寻求，是不创造物质财富的交易行为。建筑市场上的寻租行为包括两类：

一是发包人基于道德风险而产生的寻租行为。例如，以国有资金投资建设的项目，面临发包人以及发包人管理人的寻租行为。为防范发包人的道德风险，法律要求通过招标投标等公开竟价的方式订立建设工程施工合同。因此，违反招标投标法强制性规定的建设工程施工合同一般应当认定为无效。

二是建筑企业出租企业资质的寻租行为。为保护建设工程质量，民法典、建筑法等法律均要求建设工程施工合同的承包人具有相应的建筑企业资质等级。资质成为建筑市场上的“稀缺资源”。在相当长一段时间内，我国体力劳动力资源相对丰富，导致建筑市场上出现了“出租资质”行为。出借资质、非法转包和违法分包行为，本质上均是“出租资质”行为。建筑企业所寻得之“租”，主要表现为管理费、转包差价。有观点认为，即使建设工程施工合同无效，当事人约定了管理费且建筑企业对工程施工进行了“管理”的，就应当保护建筑企业的管理费。这一观点有待商榷。    

在出借资质、非法转包的情况下，当事人约定的“管理费”对应两方面对价：

一是建筑企业纳税、缴费等“管理”行为产生的实际费用；

二是建筑企业出租的资质。对于前者，建筑企业有权依法请求作为受益人的实际施工人承担，对于后者，因属于非法债权，建筑企业无权主张。

根据民法典第一百五十七条规定，民事法律行为无效产生两个法律后果：一是返还财产或者折价补偿；二是赔偿损失。当事人关于支付“管理费”的约定被认定无效后，建筑企业因纳税、缴费等“管理”行为而实际支付的费用，属于因无效民事法律行为产生的损失，有权请求实际施工人赔偿，但无权请求依照合同约定支付“管理费”。有观点认为，建筑企业出借资质、转包的，只在收取管理费范围内承担责任。这一观点亦有待商榷。

首先，这与建筑法第六十六条和第六十七条第二款规定不符。

其次，依此观点，如果没有人请求建筑企业对其出借资质、非法转包行为承担责任，其可获得“管理费”这一非法收益；如果有人请求建筑企业对其出借资质、非法转包行为承担责任，其只需在“获益”范围内承担责任，相当于违法的建筑企业处于“只赚不赔”的地位。这不仅会激励“不劳而获”的寻租行为，也会产生不公平的结果，不利于保护建设工程质量。    

（六）规制违背诚信原则谋取不当利益的行为

维护建筑市场秩序与贯彻诚信原则是建工审判需要平衡的两个价值目标。建设工程施工合同效力问题是当事人常争议的焦点问题，原因是认定合同无效后，一方当事人能够获得比较合同有效更大的利益或者承担比合同有效时更小的责任。例如，当事人通过主张合同无效达到逃避合同约定的违约金责任、利息责任的目的；承包人通过主张合同无效达到低价承包工程、排挤竞争对手后又高价索赔价款的目的。有的发包人为达到拒付、晚付工程款的目的，对承包人提供的建设工程款结算报告不作回复。有的发包人不组织对工程进行竣工验收，长期使用已完工工程的同时又以工程未竣工验收为由拒付工程款。有的发包人为了出售房屋，将不合格工程验收为合格工程，从购房人处收取购买款，承包人请求支付工程款时又以工程质量不合格为由拒付工程款。有的发包人一方面请求承包人支付工程维修费，另一方面又不维修质量不合格工程，由购房人承担最终的风险和损失。

针对上述不诚信行为，人民法院应当贯彻诚实信用原则，保护诚实守信一方当事人权益，依法规制当事人通过不诚信行为获取更大利益的行为。对于应对合同无效承担主要责任的当事人，即使根据其主张认定合同无效，也应当依据相对人的请求依法判决其承担赔偿损失责任。对于发包人能够办理审批手续而未办理的工程，发包人以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，应当依照《建工解释一》第三条第二款规定，对发包人主张不予支持。对于承包人低价承包工程、高价索赔价款的行为，应当依照民法典的相关规定依据或者参照建设工程施工合同约定确定工程款。对于发包人拒不回复承包人建设工程款结算申请的行为，如果合同约定发包人在约定时间内未回复按承包人报送价款认定工程款的，应当依法按约定处理。对于发包人未经竣工验收就使用工程且拒付工程款的，应当按照有利于守信一方当事人的原则依法认定工程款利息起算点。对于发包人在工程竣工验收合格或者已经交付使用的情况下提出的工程质量抗辩，应当依照民法典第七百九十三条、第八百零一条、《建工解释一》第九条等规定处理，由承包人承担修复、返工、改建责任，确保工程质量合格，保护购房人权益，避免发包人通过不诚信行为获得更大利益，克服建设工程施工合同当事人行为外部不经济性，防止其向购房人等转嫁风险。

第二部分：建设工程施工合同关系的认定

审理建设工程施工合同纠纷案件，首先要对争议法律关系是否属于建设工程施工合同关系作出认定。法律关系性质的认定决定了应当适用什么法律。无论是程序上的立案受理还是实体法上的合同效力，法律和司法解释对建设工程施工合同纠纷案件都有较为特殊的规定。例如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款规定：“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”如果诉争法律关系属于建设工程施工合同关系，就应当依照上述规定确定管辖法院、认定合同效力；如果不属于，则应当依照关于地域管辖、合同效力的一般规则认定合同效力。因此，正确认定诉争法律关系的性质，是正确审理建设工程施工合同纠纷的前提。司法实践中存在的问题主要有：建设工程施工合同与劳务合同、承揽合同如何区分，装饰装修工程、农村建房是否应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释一》）的规定。    

一、建设工程施工合同与劳务合同的区分

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）合同编以合同标的不同作为区分有名合同的标准。合同标的是给付，即为或者不为特定行为。合同标的不同于合同标的物。合同标的物是合同标的指向的物。例如，房屋买卖合同的标的是转移房屋所有权，其所指向之房屋属于合同标的物。所有的合同都有标的，但未必有标的物。例如，相邻不动产权利人约定，不得在特定位置修建房屋，以避免对相对人通风、采光造成影响。该合同的标的是不为特定行为即不得在特定位置修建房屋，但该合同没有标的物。

《民法典》合同编对建设工程施工合同作了专门规定，未对劳务合同作出专门规定，但对劳务关系作了规定。建设工程施工合同是有名合同。根据《民法典》第七百九十九条等规定，承包人的义务是按发包人的要求施工并交付质量合格的建设工程，故建设工程施工合同的标的是按发包人的要求施工并交付质量合格的建设工程。劳务合同虽然不是有名合同，但民法理论和实践上对于劳务合同的标的已经形成共识，即提供劳务。从二者标的的差异可以看出建设工程施工合同与劳务合同的差异：建设工程施工合同以交付符合合同约定、质量合格的劳动成果——建设工程为标的；劳务合同以提供劳务为标的，至于该劳务是否产生一个具体的劳动成果，在所不问。生活中常见的劳务合同是请钟点工。钟点工上门提供了劳务，就要支付工钱。但是，承包人并非只要提供了劳务就有权请求发包人支付工程款，只有当承包人提供的劳务物化为质量合格的建设工程后，发包人才需要支付工程款。如果承包人提供了劳务但没有物化为建设工程，或者建成的工程质量不合格，就无权请求支付工程款。    

劳务分包合同属于建设工程施工合同，而非劳务合同。根据《民法典》第七百九十一条、《建筑法》第二十九条规定，建设工程合同包括总承包合同和分包合同。分包合同包括专业分包合同和劳务分包合同。因此，劳务分包合同属于建设工程合同。从合同标的看，劳务分包合同与劳务合同也具有本质区别。劳务分包合同的承包人，并非提供了劳务就有权请求支付对价，只有通过组织建筑工人施工，完成了施工任务，建成符合合同约定、质量合格的单位工程或者分部分项工程后，才有权请求支付工程款。劳务分包合同的承包人虽然组织建筑工人进行施工，但未将劳务物化为建设工程或者所施工工程质量不合格，所付出的劳务没有转化成有效的劳动成果，就无权请求支付工程款。

二、建设工程施工合同与承揽合同的区分

建设工程施工合同属于承揽合同的一种类型。建设工程施工合同纠纷可以适用《民法典》关于承揽合同的规定。建设工程施工合同和承揽合同均是《民法典》规定的有名合同。《民法典》第七百七十条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”承揽合同以“按照定作人的要求完成工作，交付工作成果”为标的。承揽合同的标的不同于劳务合同以提供劳务为标的，但与建设工程施工合同的标的属于同一类型。建设工程施工合同的标的是交付符合合同约定的建设工程，也属于交付工作成果，因此，建设工程施工合同本身就属于一种承揽合同。《民法典》第八百零八条规定：“本章（建设工程合同）没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”    

发包人不能依据《民法典》关于承揽合同的规定行使任意解除建设工程施工合同的权利。虽然《民法典》第八百零八条规定了建设工程合同这一章没有规定的，适用承揽合同的有关规定，但人民法院在适用本条规定时仍然要考虑建设工程施工合同的特点，尤其是建设工程与其他定作物的差异。建设工程属于不动产，在经济生活中价值高，对当事人利益影响大，对公共利益影响亦较大。变更、解除建设工程施工合同对当事人权益具有重大影响，应当十分慎重。《民法典》第七百八十七条规定：“定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”承揽合同的定作物用途具有特定性，往往是专为满足定作人的特定需求，如果定作人不再有此需求，继续履行承揽合同会造成浪费，而且定作人合同目的不能实现。这种情况下赋予定作人任意解除权具有经济合理性。但是建设工程施工合同关系中，建设工程规划已经确定，不存在发包人在签订建设工程施工合同后不需要进行工程建设的情况，而且建设工程施工合同标的大，承包人进行工程施工需要在人、材、机等各方面做好准备，如果允许发包人任意解除建设工程施工合同，将对承包人造成巨大损失，而且损害交易安全。

三、装饰装修工程合同的法律适用

装饰装修工程合同是否适用《建筑法》《建工解释一》和《民法典》关于建设工程合同的相关规定，是司法实践中常遇到的问题。装饰装修工程分为建筑装饰装修工程和住宅室内装饰装修工程。在法律适用上，对二者应加以区分。    

（一）建筑装饰装修工程适用《建工解释一》

建筑装饰装修工程会影响工程质量和安全使用。建筑装饰装修工程施工合同纠纷应适用《建筑法》《建工解释一》和《民法典》关于建设工程合同的相关规定。《建筑法》对建筑装饰装修工程的设计也有明确要求，该法第四十九条规定：“涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程，建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质条件的设计单位提出设计方案；没有设计方案的，不得施工。”根据《建设工程企业资质管理制度改革方案》的规定，“建筑装饰装修工程专业承包”资质和“建筑幕墙工程专业承包”资质统一为“建筑装饰装修工程专业承包”资质。如果建筑装饰装修工程施工合同的承包人缺乏相应资质或者违反法律强制性规定，应当依法认定合同无效。

（二）住宅室内装饰装修工程可适用《民法典》关于承揽合同的规定

住宅室内装饰装修工程施工合同纠纷是否适用《建筑法》《建工解释一》和《民法典》关于建设工程合同的相关规定，在实践中存在不同认识。由于住宅室内装饰装修工程对工程质量、安全使用影响较小，通常不涉及公共利益，故对住宅室内装饰装修工程施工合同效力的认定不宜过于严苛。有的地方法院出台意见规定，住宅室内装饰装修工程可以适用《民法典》关于承揽合同的规定。此类规定符合社会经济发展实际，可作参考。同时也应当看到，有的业主或者施工人在住宅室内装饰装修工程施工过程中违规施工，危害建设工程主体结构质量安全或者损害其他业主权益。这种情况下，受害人请求行为人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失等责任的，应当依法支持。    

四、农村建房的法律适用

农村建房是否适用《建筑法》《建工解释一》和《民法典》关于建设工程合同的相关规定，是司法实践中常遇到的问题。对此问题，应当区分情况处理。

（一）农民自建住宅一般不适用《建工解释一》

《建筑法》第八十三条规定，农民自建低层住宅的建筑活动，不适用该法规定。农民自建住宅主要是低层住宅，通常不涉及公共利益，一般不适用《建筑法》《建工解释一》和《民法典》关于建设工程施工合同的相关规定。对于此类纠纷，既要依法适用《村庄和集镇规划建设管理条例》等法律、行政法规的规定，又要关照我国农民自建住宅的实际情况，依法保护各方当事人权益，维护司法公正。

（二）在农村建设“小产权房”适用《建工解释一》

在农村建设“小产权房”应当适用《建筑法》《建工解释一》和《民法典》关于建设工程合同的相关规定。有的发包人违法在农用地上建设“商品房”，并对外出售。此类工程项目缺少建设用地规划和工程规划手续，未取得建设用地使用权证，属于违法建筑。《建工解释一》第三条第一款规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”因此，在农村建设“小产权房”而签订的建设工程施工合同应认定无效。             

第三部分：建设工程施工合同效力的认定

审理建设工程施工合同纠纷案件，在确定当事人之间法律关系属于建设工程施工合同关系后，应当对建设工程施工合同的效力作出认定。由于建设工程施工涉及我国土地管理、城乡规划、公众安全等公共利益，因此，建设工程领域存在大量管理规定，违反哪些规定会导致建设工程施工合同无效，是建设工程施工合同纠纷案件审判（以下简称建工审判）经常面临的问题。建设工程施工合同属于民事法律行为，在认定合同效力时，应当以《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）总则编关于民事法律行为效力的规定、合同编关于合同效力的规定以及《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）、《中华人民共和国建筑法》（以下简称建筑法）、《中华人民共和国土地管理法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释一》）相关规定为依据。

一、建设工程施工合同的成立与生效条件

合同成立是生效的前提，但合同成立与合同生效是不同的概念。对于诺成合同，根据民法典第四百九十二条规定，合同自承诺生效时成立。对于实践合同，除承诺生效、当事人形成合意外，还需以为特定给付为合同成立的条件。民法典第一百三十六条第一款规定：“民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”因此，一般情况下合同自成立时生效，但在法律规定了特定生效条件的情况下，合同成立后并不立即生效，只有在符合法律规定的条件后才生效。

（一）建设工程施工合同属于诺成合同、要式合同    

法律并不要求建设工程施工合同以为特定给付为成立条件，故建设工程施工合同属于诺成合同。民法典第七百八十九条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”故建设工程施工合同属于要式合同，以具备书面形式为成立要件。实践中，有的当事人虽未签订书面建设工程施工合同，但已经完成建设工程施工，能否认定合同成立呢？民法典第四百九十条第二款规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”因此，在承包人已经履行建设工程施工合同主要义务、发包人未提出异议的情况下，应当认定双方已经订立建设工程施工合同。

（二）中标通知书自到达中标人时建设工程施工合同成立

实践中存在争议的是，通过招标投标程序订立的建设工程施工合同，自何时成立。第一种观点认为，招标投标法第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”因此，中标通知书到达中标人时，建设工程施工合同并不成立，如果中标人收到中标通知书后，一方当事人拒不按照前款规定签订书面合同的，应当承担缔约过失责任。第二种观点认为，中标通知书到达中标人时可以视为预约成立，只有当招标人和中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同后，本约才成立。而双方当事人在招标文件、投标文件所约定的违约责任属于预约中的违约责任，一方当事人如果违反该预约的约定，仍应承担违约责任。第三种观点认为，建设工程施工合同属于诺成合同，自承诺生效时成立。招标人发布招标公告为要约邀请、投标人投标为要约、招标人向中标人寄送中标通知书为承诺，中标通知书到达中标人时承诺生效，合同成立。因此，中标通知书到达中标人时，建设工程施工合同即成立。一方当事人不遵守招标文件、投标文件及中标通知书的约定的，应当承担违约责任，而非缔约过失责任。民法典第七百八十九条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”第四百六十九条第二款规定：“书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。”招标投标文件和中标通知书属于书面形式，因此，在中标通知书到达中标人时，建设工程施工合同已经具备书面形式要求，应当认定合同已成立。第三种观点是正确的。结合实践情况，将招标投标法第四十六条第一款规定的“书面合同”理解为“合同书”更加合理。该款规定只是要求当事人将书面合同的一种形式招标文件、投标文件和中标通知书变更为另一种形式合同书。这只是书面合同形式的变更，并不影响合同的同一性，也不妨碍合同在中标通知书到达中标人时成立。    

（三）中标无效时建设工程施工合同不成立

通过招标投标方式订立的建设工程施工合同，中标无效的，合同不成立。根据招标投标法的规定，下列行为将导致中标无效：一是违法招标代理导致中标无效。根据招标投标法第五十条规定，招标代理机构违反招标投标法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，影响中标结果的，中标无效。二是招标人违法透露招标投标信息导致中标无效。根据招标投标法第五十二条规定，依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底，影响中标结果的，中标无效。三是串通投标和行贿中标导致中标无效。根据招标投标法第五十三条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。四是投标人骗取中标导致中标无效。根据招标投标法第五十四条规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。五是“未招先定”导致中标无效。根据招标投标法第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反招标投标法的规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效。六是违法确定中标人导致中标无效。根据招标投标法第五十七条规定，招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。    

二、建设工程施工合同无效的情形

民法典第一百四十三条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”导致合同无效的原因包括三个方面:一是主体资格不适格，缺乏相应的行为能力；二是合同是当事人的虚假意思表示；三是合同内容违反法律强制性规定或者违背公序良俗。导致建设工程施工合同无效的原因也来自于这三个方面。

（一）承包人主体资格不适格

民事主体的民事行为能力取决于其意思表示能力，对于自然人而言，是其能够判断自己的行为性质和后果并作出真实意思表示的能力；对于法人而言，是具有依法设立的意思形成机关和意思表示机关，该意思机关能够依法形成意思并作出真实意思表示的能力。建设工程施工合同纠纷中，很少出现发包人和承包人不具有意思表示能力的情况。但是，建设工程质量涉及人民群众人身财产安全和社会公共利益，法律对承包人施工资质有明确要求。此类资质要求属于建设工程领域对承包人“行为能力”的要求。不具有相应资质，就无权实施相应的施工活动。    

1、承包人缺乏相应资质导致建设工程施工合同无效

建筑法第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第二十二条规定，发包人应当将建设工程发包给具有相应资质条件的承包人。如果发包人将工程发包给不具有相应资质等级的承包人，应当认定建设工程施工合同无效。将工程发包给不具有相应资质等级的承包人包括三类情形：一是将工程发包给个人；二是将工程发包给不具有建设工程施工资质的单位；三是将工程发包给资质等级低的单位。

2、分承包人缺乏相应资质导致建设工程分包合同无效

民法典第七百九十一条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。因此，分承包人（分包单位）缺乏相应资质条件的，分包合同无效。

（二）发包人与承包人欠缺发承包工程的合意

1、意思表示不真实的类型

意思表示不真实是指行为人表现于外部的意思与其内心的真实意思不一致，行为人表示要追求的民事后果与其内心真正希望出现的后果不一致。意思与表示不一致可分为行为人有意的不一致和无意的不一致。有意的不一致是指行为人故意作出与其内心真实意思不一致的表示，即虚假表示。虚假表示包括真意保留和隐藏行为两种情况。真意保留是指行为人故意作出与内心真实意思不一致的表示，但相对人对此并不知情，仍认为行为人所表示之意思为其真实意思。从民法发展历史看，意思表示的解释经历了从主观主义向客观主义再向折衷主义转变的过程。现在民法采用折衷主义，确定意思表示的内涵时，应当同时考虑行为人和相对人是否善意。行为人明知其表示行为与效果意思不一致，仍为该表示行为，相对人并不知道行为人作出不真实意思表示的情形，属于真意保留，即行为人有意保留其真实意思，应当依表示行为来解释意思表示的内涵，以保护交易安全和善意相对人利益。如果行为人和相对人均明知行为人之表示行为与真实意思不一致，双方当事人均非善意，属于隐藏行为，则应依双方当事人的真实意思来解释意思表示的内涵。在这种情况下，双方当事人的表示行为属于虚假意思表示，而双方当事人的真实意思则是虚假意思表示行为所掩盖的行为。无意的不一致主要是意思表示错误和误传，在建工审判中很少出现这类情形。    

2、“黑白合同”的效力认定

民法上的隐藏行为包括两个行为，一是双方通谋虚伪作出的虚假意思表示，二是被虚假意思表示所掩盖的被隐藏行为，这类行为被通俗地称为“黑白合同”。关于隐藏行为的效力，民法典第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”根据本条规定，“白合同”作为当事人虚假意思表示，因欠缺效果意思而无效。“黑合同”作为被虚假意思表示所掩盖的行为并非当然无效。因为被隐藏行为才是当事人的真实意思，已经符合民法典第一百四十三条规定的第（二）项条件，如果该行为同时也符合民法典第一百四十三条规定的第（一）项和第（三）项条件，则被隐藏行为有效。这与早期司法实践对“黑白合同”效力的理解不同。    

3、“借用资质”签订建设工程施工合同的行为性质及效力认定

第一，“借用资质”的合同属于无效合同。对于无资质的企业或者个人通过“借用资质”签订的建设工程施工合同的效力问题，实践中存在不同认识。在判断此类合同的效力时，首先应当厘清各方当事人的关系。“借用资质”签订建设工程施工合同表现为三方当事人之间的两个合同关系。资质借用人与出借人之间形成出借建设工程施工资质的关系，属于内部关系。资质出借人、借用人与发包人之间的关系属于外部关系。建筑法第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”因此，挂靠人与被挂靠人之间的挂靠合同或者借用建设工程施工资质的合同应当认定无效。

第二，“借用资质”情况下签订的建设工程施工合同的效力应当具体分析。从法理上看，在分析此类合同的效力时应当区分发包人在订立建设工程施工合同时是否善意，即是否知道缺乏资质的单位或者个人系“借用资质”施工的事实。如果发包人善意，资质出借方隐瞒他人借用资质的事实，以自己名义与发包人签订建设工程施工合同，则属于真意保留。即资质出借方隐藏了由资质借用方进行施工的真实意思，向发包人作出了由自己施工的虚假表示行为。这种情况下应当优先保护善意发包人的对资质出借方表示行为的合理信赖，认定在发包人与资质出借方之间形成建设工程施工合同关系。如果该合同不存在违反法律强制性规定的情形，应当认定合同有效。如果发包人非善意，其真实意思就是将工程发包给资质借用方，双方形成发承包建设工程施工合同的合意，则在双方之间形成建设工程施工合同关系。根据《建工解释一》第一条第一款第（二）项规定，该合同应当认定为无效。    

《建工解释一》第一条第一款第（二）项规定，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，建设工程施工合同无效。本项规定适用的条件是资质借用方与发包人之间成立建设工程施工合同关系。如果双方之间不存在建设工程施工合同关系，就谈不上“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”与发包人签订建设工程施工合同。实践中的情况更为复杂，发包人非善意的情况下，其真实意思通常是既需要利用资质出借方作为“名义承包人”，以完成工程竣工验收备案等手续，也需要利用资质借用方作为“真实承包人”，以完成工程施工。总体来看，在“借用资质”情况下认定建设工程施工合同的效力时，应当区分发包人在签订合同时是否善意，并结合案件具体情况对合同效力作出认定。

4、借名签订的建设工程施工合同效力的认定

“借用资质”签订建设工程施工合同主要表现为借用有资质的建筑企业名义签订建设工程施工的行为。但是，借名签订建设工程施工合同的行为并非都属于借用资质的行为。实践中，有的建筑企业本身具备相应的建设工程施工资质，由于发包人原因或者地方保护原因，而不得不借用其他建筑企业名义签订建设工程施工合同。当前，后一种原因在实践中已较少出现，但具备相应资质的承包人因发包人要求而借名签订建设工程施工合同的情形仍然存在。此类合同实际也属于隐藏行为，即通俗所称的“黑白合同”。出名的“承包人”与发包人签订的建设工程施工合同是虚假意思表示，属于所谓的“白合同”。该合同因欠缺效果意思而无效。借名的承包人与发包人之间的建设工程施工合同是双方真实意思表示，属于虚假意思表示所隐藏的意思表示，即所谓的“黑合同”。该合同是双方当事人真实意思表示，而且承包人具备相应的资质，除非存在其他违反法律强制性规定的情形，否则应当认定合同有效。    

（三）建设工程施工合同的内容违反法律强制性规定

民法典第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”除合同主体资质不适格外，建设工程施工合同的内容违反法律强制性规定的，也会导致合同无效。实践中主要表现为违法发包、非法转包和违法分包行为。

1、违法发包合同的效力认定

第一，违法发包行为的认定。违法发包，是指发包人将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、支解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。住建部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称《管理办法》）第六条规定：“存在下列情形之一的，属于违法发包：（一）建设单位将工程发包给个人的；（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的；（三）依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的；（四）建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。”人民法院在认定违法发包行为时，可参照上述规定。    

第二，违法发包行为的效力。将工程发包给不具有相应资质的单位或者个人、违反招标投标法的规定等违法发包行为的效力问题，前文已作分析。实践中争议较大的是支解发包是否无效。民法典第七百九十一条第一款规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。”建筑法第二十四条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”建筑法第六十五条第一款规定，发包人违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。据了解，法律禁止支解发包的主要原因是将一个单位工程支解发包给不同承包人不便于各承包人施工期间相互协调，不利于工程施工管理，容易产生纠纷。从民法典和建筑法相关规定的文义看，立法对支解发包行为持鲜明的否定态度。实践中倾向于认为支解发包行为无效。但是，如果发包人选择的承包人均是具有相应资质的承包人，其愿意承担工程施工管理、协调带来的风险或者其具备管理、协调的能力，建设工程质量能够得到保障，是否有必要认定支解发包行为无效的问题值得进一步深入研究。目前，实践中倾向于认定支解发包行为无效。

第三，建设工程未获得规划审批手续的应当认定合同无效。建设用地规划和建设工程规划都涉及公共利益，建设用地使用权证还涉及土地管理和保护政策，因此，在签订建设工程施工合同前，发包人应当取得建设用地规划许可证、建设用地使用权证和建设工程规划许可证等审批手续。建设工程未获得规划审批手续，发包人就与承包人签订建设工程施工合同的，属于违法发包行为，损害社会公共利益，应当认定建设工程施工合同无效。对此，《建工解释一》第三条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”    

2、转包合同的效力认定

转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程支解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。民法典第七百九十一条、建筑法第二十八条都明确禁止转包行为。建设工程施工合同以承包人自行施工、建设并交付质量合格的工程为基本特征，因此，转包行为与建设工程施工合同的基本特征相背离。司法实践对转包行为无效并无争议。《管理办法》第八条规定，转包行为的表现有：

一是承包人将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建设工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；

二是承包人将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

三是施工总承包人或专业承包人未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；    

四是合同约定由承包人负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

五是专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

六是承包人通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

七是专业工程的发包人不是该工程的施工总承包或专业承包人的，但建设单位依约作为发包人的除外；

八是专业作业的发包人不是该工程承包人的；

九是施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包人收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。人民法院在认定转包行为时，可参照上述规定。    

3、违法分包合同的效力认定

违法分包，是指承包人承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。转包一律为非法行为，均无效。分包有合法与违法之分，合法分包合同有效。根据《管理办法》第十二条规定，违法分包行为包括：

一是将工程分包给个人的；

二是将工程分包给不具备相应资质单位的；

三是将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位，但钢结构工程除外；

四是专业分承包人将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

五是专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；

六是专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

人民法院可参照该规定认定违法分包行为，同时还要结合民法典、建筑法等法律规定，对违法分包合同效力作出认定。例如，民法典第七百九十一条第三款规定，禁止分承包人将其承包的工程再分包。依据本条规定，所有的再分包行为均应当认定为无效。

实践中存在争议的是，未经发包人同意将部分工程分包给具备资质的分承包人，是否应当认定分包合同无效。民法典第七百九十一条第二款规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。建筑法第二十九条第一款规定，建设工程总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分承包人，但是除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。分包行为未经发包人同意或者追认，虽违反上述规定，但不宜据此而认定分包合同无效。承包人未经发包人许可而分包工程，属于违约行为，发包人有权依法解除其与承包人之间的建设工程施工合同，或者请求承包人按合同约定自行施工。这种情况通常不涉及社会公共利益，如果分包合同无法继续履行的，应当由承包人向分承包人承担违约责任。    

三、建设工程施工合同无效的法律后果

关于合同无效的法律后果，民法典第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”据此，建设工程施工合同无效，产生两个法律后果：一是折价补偿；二是赔偿损失。

（一）发包人就已施工工程向承包人承担折价补偿责任

关于建设工程所有权和建设用地使用权的关系，我国民法坚持“房地一体”原则，而且承包人签订建设工程施工合同的目的不是要获得建设工程，而是希望获得工程款，在建设工程施工合同无效但承包人投入人、材、机，已经完成全部或者部分建设工程施工的情况下，由发包人向承包人返还建设工程在法律上和社会经济意义上均不具有可行性。因此，在建设工程施工合同无效的情况下，承包人有权请求发包人折价补偿。关于折价补偿的条件和依据，民法典第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

（二）有过错的当事人应当向相对人承担损失赔偿责任    

根据民法典第一百五十七条规定，建设工程施工合同无效的，有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失，各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。对确定赔偿损失数额应当考虑的因素，《建工解释一》第六条第二款规定，人民法院可以参考建设工程施工合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容。这一规定的法理依据在于，根据民法典第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，而此时折价补偿的价款对应着合同约定的工程质量标准、工期等内容，从公平角度出发，如果承包人参照合同约定价款获得了折价补偿，发包人也应当参照合同约定的质量标准和交付时间获得建设工程，否则，承包人应当承担相应的赔偿责任。

第四部分：建设工程施工合同工程款纠纷裁判规则解析

工程款纠纷是建设工程施工合同纠纷案件审判中最常见的纠纷类型。承包人签订建设工程施工合同的目的是获得工程款，在其已经履行合同义务的情况下，有权请求发包人依约定支付工程价款，在建设工程施工合同无效但承包人施工工程质量合格的情况下，有权请求参照合同约定的价款折价补偿。为便于表述，本文将承包人请求支付建设工程价款的权利和请求折价补偿的权利一并统称为工程款请求权。工程款请求权的主体、条件等问题是司法审判中较常见、争议较多的问题。

一、工程款请求权的主体

依合同相对性原则，承包人享有请求发包人支付工程款的权利。为实现实质公平，司法审判在一定程度上突破合同相对性原则保护实际施工人对发包人的工程款请求权。这也导致司法实践对于实际施工人的范围、实际施工人请求发包人支付工程款的条件、实际施工人与承包人工程款请求权的关系等问题产生争议。    

（一）直接发包情况下工程款请求权的主体

直接发包既包括合法发包行为也包括违法发包行为。通常情况下，只要建设工程经验收合格，承包人就有权请求发包人支付工程款。在支解发包（民法典将建筑法关于“肢解”发包的表述修改为“支解”发包，本文用语与民法典保持一致）的情况下，存在多个承包人，即使认定支解发包合同属于无效合同，如果各承包人所施工工程经验收合格，依照《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）第七百九十三条第一款的规定，各承包人可以请求发包人参照合同约定支付工程款。

（二）委托代建情况下的工程款支付主体

代建是指工程项目建设单位委托专业化的管理单位（代建单位）负责建设项目组织实施和管理工作，竣工验收后将工程项目交付建设单位或者使用单位的制度。实践中，有的建设单位和代建单位共同作为发包人与承包人签订建设工程施工合同。承包人在这种情况下有权依据合同约定请求建设单位和代建单位支付工程款。有的建设工程施工合同由代建单位与承包人签订，从形式上看建设单位不是合同主体。因代建关系本质上是委托代理关系，依照民法典的相关规定，代理人代理行为的后果由被代理人承担，故承包人有权依法请求建设单位支付工程款。承包人请求建设单位支付工程款，建设单位以已经将工程款支付代建单位为由提出抗辩的，除非合同另有特别约定，该抗辩不能成立。    

（三）转包情况下工程款请求权的主体

1、转承包人有权依法请求转包人支付工程款

工程转包涉及三方当事人之间的两个法律关系：一是发包人与承包人（转包人）之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与转承包人之间的转包关系。依债的相对性原则，转包合同虽然无效，如果转承包人施工的建设工程质量合格，其有权请求转包人支付工程款。对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释一》）第四十三条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”

2、转承包人有权依法请求发包人在欠付工程款范围内承担责任

《建工解释一》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”关于本款规定发包人对转承包人的责任的性质问题，在实践中存在不同认识。从发包人、转包人、转承包人三方当事人的法律关系看，本款规定的纠纷处理方式与代位权诉讼构造十分相似。发包人向转承包人承担责任的范围，不应当超出其应向转包人承担责任的范围。人民法院应当在确定发包人欠付转包人工程款、转包人欠付转承包人工程款的基础上，认定发包人的责任范围。在认定发包人欠付转包人工程款、转包人欠付转承包人工程款数额时，应当分别以发包人与转包人的法律关系和转包人与转承包人的法律关系为依据，此时不能突破债的相对性原则。本款的适用以不加重发包人的责任为前提，发包人对转包人的抗辩得向转承包人主张。    

有观点认为，实际施工人有权依照《建工解释一》第四十三条第二款规定请求发包人与转包人或者违法分包人就支付工程款承担连带责任。民法典第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”《建工解释一》第四十三条第二款并未规定发包人与转包人或者违法分包人就支付工程款向实际施工人承担连带责任，因此，这一观点缺乏法律依据。

3、转承包人有权向发包人提起代位权诉讼

《建工解释一》第四十四条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”与《建工解释一》第四十三条不同，本条规定转承包人有权提起代位权诉讼的债权不限于工程款债权，只要不是专属于转包人的债权，均可提起代位权诉讼。

4、转承包人无权突破多层债的关系请求发包人承担责任

关于《建工解释一》第四十三条第二款规定的“实际施工人”是否包括多层转包或者违法分包关系中的转承包人或者违法分承包人的问题，存在不同认识。实践中倾向认为“实际施工人”不能突破多层债的关系请求发包人承担责任。主要理由是，在突破多层债的关系的情况下，因涉及的当事人和法律关系太多，人民法院难以在一个诉讼中查明各个债权数额，尤其是中间各转包人、违法分包人不参加诉讼或者消极诉讼的情况下，很难查清事实，导致建设工程施工合同纠纷案件久审不决，反而不利于保护实际施工人的权利。

代位权诉讼作为合同的保全制度，属于合同相对性原则的例外，亦只能突破一层债的关系。有观点认为，提起代位权诉讼的权利也可以代位行使。在债高度发达的今天，不同民事主体之间通过各种债的关系相互联系，如果代位权也可以代位行使，将出现债可无限代位的情况，导致债的相对性原则完全被突破，损害社会关系的安定性，并将使法律关系变得异常复杂。因此，上述观点缺乏法律和法理依据。转承包人、违法分承包人依照《建工解释一》第四十四条规定向发包人提起代位权诉讼的，也只能突破一层债的关系。    

（四）分包情况下工程款请求权的主体

1、合法分包情况下工程款请求权的主体

分承包人有权请求向其分包工程的承包人（分包人）支付工程款。工程分包也涉及三方当事人之间的两个法律关系：一是发包人与分包人之间的建设工程施工合同关系；二是分承包人（分包单位）与分包人之间的分包关系。如果分承包人施工的建设工程质量合格，已履行分包合同约定的义务，就有权依据分包合同约定请求分包人支付工程款。

分承包人有权依法对发包人提起代位权诉讼。司法实践中，对于合法分承包人是否有权依照《建工解释一》第四十三条第二款规定请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的问题存在不同认识。鉴于《建工解释一》第四十三条第二款规定的实际施工人并不包括合法分承包人，因此，一般认为合法分承包人无权以此为依据请求发包人支付工程款。但是，工程款债权并非专属于总承包人的债权，分承包人有权依照民法典关于代位权诉讼的规定，向发包人提起代位权诉讼，其所获得的保护并不低于违法分承包人。

2、发包人指定分承包人情况下工程款的支付主体    

实践中存在发包人指定分承包人的情况。即发包人在将工程发包给承包人时就与承包人约定，将部分分部分项工程分包给其指定的分承包人。发包人与承包人签订建设工程施工合同后，再由承包人与分承包人签订分包合同。这种情况下，仍可按前述规则确定分承包人请求承包人支付工程款或者向发包人提起代位权诉讼的权利。

如果分包合同的基本内容由发包人与分承包人商定、工程款直接由发包人支付给分承包人，则表明发包人可能是以分包的虚假表示行为掩盖支解发包的真实意思。这种情况下，可根据案件事实认定发包人与分承包人之间是否形成建设工程施工合同关系。如果双方已经形成建设工程施工合同关系，所谓的“分承包人”实际上属于承包人，其有权依法请求发包人支付工程款。

3、违法分包情况下工程款请求权的主体

违法分包情况下工程款请求权主体的认定规则与转包相似。违法分承包人有权依法请求承包人支付工程款，也有权依照《建工解释一》第四十三条第二款规定请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，但只能突破一层债的关系。

（五）借用资质情况下工程款请求权的主体

1、发包人善意情况下资质借用方有权向发包人提起代位权诉讼

在借用资质承包工程的情况下，发包人、资质出借方和资质借用方三方当事人的法律关系因发包人在订立建设工程施工合同时是否善意而不同。这一问题在《建设工程施工合同效力的认定》一文中已作分析，不再展开。发包人善意的情况下，其与资质出借方形成建设工程施工合同关系，资质出借方基于借用资质合同关系将“承包”的工程交由资质借用方施工，这一行为的法律后果实际与转包行为无本质区别。虽然实践中倾向于认为，借用资质的实际施工人不能依照《建工解释一》第四十三条第二款规定请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，但借用资质的实际施工人有权依照民法典关于代位权诉讼的规定向发包人提起代位权诉讼，同样能够达到“由发包人在欠付工程款范围内承担责任”的效果。    

2、发包人非善意情况下资质借用方有权依法请求发包人支付工程款

发包人非善意的情况下，发包人与资质借用方就承包工程已经形成合意，双方成立事实上的建设工程施工合同关系。依法理，合同关系并没有“事实上”与“非事实上”之分。这里强调“事实上”，目的是强调合同关系存在，而且合同关系（真实意思）与书面合同（表示行为）并非完全对应的关系。借用资质签订建设工程施工合同违反法律强制性规定，依照《建工解释一》第一条第一款第二项规定，应当认定合同无效。依照民法典第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。因此，资质借用方有权依法请求发包人支付工程款。

3、资质借用方对资质出借方的工程款请求权

在发包人善意的情况下，发包人与资质出借方之间、资质出借方与资质借用方之间形成两个合同关系。资质借用方有权依据其与资质出借方之间的合同关系依法请求其支付工程款。在发包人非善意的情况下，虽然发包人与资质借用方之间形成建设工程施工合同关系，但实践中亦存在发包人先将工程款支付给资质出借方，再由资质出借方支付给资质借用方的情况。因此，资质借用方有权请求资质出借方在其收取工程款范围内承担责任。    

4、资质出借方对发包人的工程款请求权

在发包人善意的情况下，发包人与资质出借方之间、资质出借方与资质借用方之间形成两个合同关系。资质出借方有权依据其与发包人之间的合同关系依法请求发包人支付工程款。

在发包人非善意的情况下，发包人与资质出借方签订的建设工程施工合同是虚假意思表示，双方不构成建设工程施工合同关系，构成借用资质关系。有观点认为，借用资质的主体应当是缺乏施工资质的实际施工人。实际上发包人也需要利用建筑企业的资质，以办理各种手续。在发包人非善意的情况下，发包人、资质出借方和资质借用方三方通谋作出虚假意思表示，三方的真实意思是形成借用资质关系。因此，在发包人非善意的情况下，资质出借方请求发包人支付工程款往往缺乏事实依据。实践中，存在资质借用方以资质出借方名义起诉请求发包人支付工程款的情况。为减少当事人诉累、避免程序“空转”、实现纠纷实质化解，在资质借用方认可由资质出借方请求发包人支付工程款的情况下，可依法判决发包人向资质出借方支付工程款。实践中的情况较为复杂。在处理借用资质施工产生的工程款纠纷时，可以依法将未作为原告起诉的资质出借方或者资质借用方追加为第三人参加诉讼，以便于查清案件事实。

5、工程质量合格情况下应依法保护施工人的工程款请求权

实践中对于借用资质施工与转包的关系、借用资质施工的内部关系和外部关系还存在不同认识。原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称原《建工解释二》）征求意见稿第九条用三款对这一问题作了规定。其中，第一款规定：“建设工程施工合同因实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订被认定无效，发包人请求实际施工人和出借资质的建筑施工企业对其因合同无效所受到的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”本款规定精神在《建工解释一》第七条中得到保留。原《建工解释二》征求意见稿第九条第二款规定：“发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人或者出借资质的建筑施工企业以此为由主张发包人承担相应责任的，人民法院应予支持。”第三款规定：“发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程价款的，不予支持；实际施工人主张出借资质的建筑工程施工企业对发包人不能清偿的工程价款承担补充责任的，可予支持。”这两款规定最终未保留。但是，依照民法典关于民事法律行为、代位权诉讼等方面的规定亦能够解决借用资质施工情况下实际施工人工程款请求权保护问题，只是人民群众对法律的掌握不如法官全面、准确，未必了解转包、借用资质的关系。人民法院在处理此类纠纷时，既要正确行使释明权，又要善于利用现有的法律制度，在施工人建设的工程质量合格的情况下，依法保护其工程款请求权，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。    

（六）内部承包情况下工程款请求的主体

内部承包是我国改革开放初期搞活经济、提高企业效益的企业经营管理方式。在建工领域，很多所谓的“内部承包”都只是掩盖借用资质、非法转包和违法分包等违法行为的虚假意思表示。这种情况下，应当依据当事人之间的真实法律关系确定工程款请求权的主体。即使内部承包合同的承包人是建筑企业的工作人员，由于该人员并不具备相应的施工资质，通常也不能利用建筑企业的人、材、机进行工程施工，这种内部承包合同因违反了法律关于建设工程施工单位资质要求的强制性规定而无效，由此产生的纠纷可按照关于非法转包、违法分包的裁判规则处理。    

（七）实际施工人有权向与其没有合同关系的转包人、违法分包人提起代位权诉讼

在多次转包或者违法分包的情况下，关于实际施工人能否向与其没有合同关系的转包人或者违法分包人主张权利的问题，实践中存在不同认识。《建工解释一》第四十三条第二款和第四十四条都只规定实际施工人能突破合同相对性原则请求发包人支付工程款，没有规定实际施工人能请求与其没有合同关系的转包人、违法分包人支付工程款。但是，工程款债权并非专属于转包人、违法分包人的债权，实际施工人可依照民法典的规定向与其没有合同关系的转包人、违法分包人提起代位权诉讼。

（八）实际施工人请求发包人支付工程款与承包人请求发包人支付工程款两诉的关系

实践中，实际施工人依照《建工解释一》第四十三条第二款起诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任后，有的承包人（转包人或者违法分包人）又起诉请求发包人支付工程款。这两个诉讼的关系如何处理，实践中存在不同认识。实际施工人依照《建工解释一》第四十三条第二款起诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任之诉的构造与代位权诉讼十分接近，故可参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》的相关规定处理此问题。该解释第三十九条规定：“在代位权诉讼中，债务人对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉相对人，属于同一人民法院管辖的，可以合并审理。不属于同一人民法院管辖的，应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉；在代位权诉讼终结前，债务人对相对人的诉讼应当中止。”因此，在实际施工人和承包人分别起诉发包人支付工程款的情况下，能够合并审理的，应当合并审理；不能合并审理的，应当中止审理承包人提起的诉讼，待人民法院作出生效判决确定发包人应当向实际施工人支付的工程款后，再对发包人是否应当支付承包人其他工程款的纠纷继续审理。    

（九）实际施工人的认定

在认定实际施工人享有的工程款请求权时，需要认定哪些主体属于实际施工人。依照《建工解释一》的规定，实际施工人包括违法分承包人、转承包人和借用资质承包工程的单位或者个人三种类型，既可以是法人、非法人组织，也可以是自然人。实践中较难把握的是施工班组长是否属于实际施工人。如果施工班组长从承包人处承包分部分项工程，组织建筑工人进行施工，负有向承包人交付质量合格的建设工程的义务，施工过程中自负盈亏，就属于实际施工人。如果施工班组长负责工程施工管理，向承包人领取工资，负有根据承包人指示提供个人劳务的义务，属于建筑工人中的管理人员，而非实际施工人。施工班组本身不属于民事主体，一般不将施工班组作为实际施工人。此外，只有作为建筑工人的农民工有权依照《保障农民工工资支付条例》第二十九条和第三十条的规定，请求建设单位、施工总承包单位依法先行支付工资。实际施工人无权依据上述规定主张工程款。

二、发包人支付工程款的条件

无论建设工程施工合同是否有效，发包人向承包人支付工程款的前提条件均是承包人施工的建设工程质量合格。如果建设工程未取得工程规划审批手续，建设工程施工合同无效，承包人无权请求折价补偿，除非当事人能够补办相关审批手续。    

（一）建设工程质量合格

在建设工程施工合同中，承包人的基本义务就是向发包人交付质量合格的建设工程。如果承包人未完成这一义务，就无权请求发包人支付工程款。民法典第七百九十三条第一款和第二款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。”第七百九十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”第八百零一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”《建工解释一》第十九条第三款规定：“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。”根据以上规定，无论建设工程施工合同是否有效，建设工程质量合格都是承包人请求发包人支付工程款的前提条件。如果工程质量不合格，承包人应当承担修复责任。工程修复后质量合格的，承包人可请求发包人支付工程款，否则，无权请求支付工程款。

（二）建设工程合法

在施工阶段，建设工程涉及四个证件：建设用地规划许可证、建设用地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证。在签订建设工程施工合同之前，发包人应当获得建设工程规划许可证。《建工解释一》第三条第一款规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”如果建设工程竣工后，仍未获得建设工程规划许可证，就属于违法建筑。实践中对于违法建筑能否折价补偿的问题，存在不同认识。对此应区分情况处理：如果违法建筑能够通过补办审批手续变成合法建筑的，可以支持承包人工程款请求权；如果违法建筑无法通过补办审批手续变成合法建筑，依法应当拆除的，则不具备折价补偿的条件。依照民法典第一百五十七条规定，这种情况下应当由双方当事人根据各自过错承担相应的责任。    

《建工解释一》第三条第二款规定：“发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”在符合本条规定的情况下，一般不应认定合同无效。承包人施工的建设工程质量符合合同约定的，有权依据合同约定请求发包人支付工程款。

第五部分：建设工程施工合同工程款及利息的司法保护

工程款纠纷是建设工程施工合同纠纷案件审判（以下简称建工审判）中最常见的纠纷类型。承包人签订建设工程施工合同的目的是获得工程款，在其已经履行合同义务的情况下，有权请求发包人依约定支付工程价款，在建设工程施工合同无效但承包人施工工程质量合格的情况下，有权请求参照合同约定的价款折价补偿。为便于表述，本文将承包人请求支付建设工程价款的权利和请求折价补偿的权利一并统称为工程款请求权。除工程款请求权的主体、条件外，工程款数额如何确定、是否保护管理费、如何计算利息等问题也是司法审判中较常见、争议较多的问题。    

一、工程款数额的认定

发包人与承包人就同一建设工程签订多个建设工程施工合同的情况下，应当依据或者参照哪份合同认定工程款，是实践中常遇到的问题，人民法院应当依照民法典、《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）、《建工解释一》相关规定作出认定。承包人的结算报告、审计结论、结算协议能否作为认定工程款数额依据的问题，应当依据合同约定、结合相关法律规定作出认定。

（一）认定工程款数额的依据

1.合同有效情况下认定工程款数额的依据

对于当事人通过招标投标方式签订的建设工程施工合同，应当严格遵守招标投标法的规定。招标投标法第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《建工解释一》第二条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”因此，招标人和中标人在中标合同之外另行签订了背离中标合同实质性内容的建设工程施工合同的，应当以中标合同的约定作为确定工程款数额的依据。    

对于非必须招标的工程，《建工解释一》第二十三条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”因此，对于非必须招标的工程，合同履行过程中客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化，发包人与承包人另行订立建设工程施工合同的，则以双方后订立的合同为依据确定工程款数额。

对于当事人未通过招标投标方式签订的建设工程施工合同，因不涉及招标投标法的强制性规定，应当按意思表示的解释规则来解释各份建设工程施工合同。在当事人之间订立多份建设工程施工合同的情况下，应当以当事人实际履行的合同作为确定权利义务的依据。无法确定当事人实际履行的建设工程施工合同的，应当以当事人最后签订的合同作为确定当事人权利义务的依据。

2.合同无效情况下认定工程款数额的依据

依照民法典第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。理解本款规定的“可以参照”时，应当注意在建设工程施工合同无效，没有更加科学、合理、简便有效的折价补偿标准的情况下，参照建设工程施工合同关于工程价款的约定折价补偿承包人具有合理性。为避免承包人以低价排挤竞争对手后又以高价索要工程款的不诚信现象，原则上应当参照双方合同关于工程价款的约定折价补偿。

依照《建工解释一》第二十四条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。如果实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。    

有的建设工程施工合同会约定按定额计算工程款上浮或者下浮一定比例来确定工程款。合同无效的情况下，对于能否参照合同约定的上浮或者下浮比例来折价补偿的问题，实践中存在不同认识。因工程款上浮或者下浮比例本身就是建设工程施工合同关于工程款计算方式的约定，依照民法典第七百九十三条第一款和《建工解释一》第二十四条规定，原则上应当将合同关于工程款上浮或者下浮比例的约定作为折价补偿的依据。

3.承包人竣工结算文件作为认定工程款的依据

在竣工结算过程中，先由承包人报送竣工结算文件，发包人在收到竣工结算文件后应当在合同约定期限内或者合理期限内进行审核，并向承包人回复审核结果。如果发包人拖延不审核，就会影响竣工结算，进而影响承包人及时获得工程款。因此，发包人和承包人通常会在建设工程施工合同中约定竣工结算的程序。《建工解释一》第二十一条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”该规定的目的在于督促发包人在约定期限内对承包人提交的竣工结算文件进行审核、答复，但也应当看到，本条规定对发包人赋予了较高的注意义务和责任。如果发包人在约定期限内对承包人不予答复，则失去了核减建设工程款的权利，对发包人的利益影响重大，故需要当事人对此问题专门作出约定，不宜仅以通用条款中的相关约定为依据。最高人民法院向重庆市高级人民法院出具的《关于如何理解和适用〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉第二十条的复函》称：“你院渝高法〔2005〕154号《关于如何理解和适用〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉第二十条的请示》收悉。经研究，答复如下：同意你院审委会的第二种意见，即适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第三十三条第三款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。”    

4.审计结论作为认定工程款的依据

当事人约定以审计结论作为确定工程款依据的，应当按约定处理。如果发包人未在合同约定的期限内提供审计结论，或者在合同没有约定期限的情况下，在合理期限内未提供审计结论，承包人有权依法申请工程款鉴定。审计结论作出后，当事人提供的证据足以证明审计结论存在错误的，错误部分审计意见不应当作为认定工程款的依据。《保障中小企业款项支付条例》第十一条规定：“机关、事业单位和国有大型企业不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据，但合同另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。”当事人未作约定的情况下，不能强制要求以审计结论作为确定工程款的依据。

审计结论属于人民法院认定工程款数额的证据类型之一，即使当事人未约定以审计结论为确定工程款的依据，在已经作出审计结论、当事人不申请对工程款进行鉴定、没有其他证据证明工程款数额的情况下，人民法院仍可依法将审计结论作为认定工程款的依据。  

5.当事人结算协议作为认定工程款的依据

当事人已经就工程款作出合法有效的结算协议的，应当以结算协议为依据。建设工程施工合同无效并不必然导致当事人就工程价款（折价补偿款）数额、支付方式、支付时间、未按约定支付的违约责任所签订的合同无效。依照《建工解释一》第二十九条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

（二）固定总价合同工程款的认定

固定总价合同在工程未完工、设计变更以及主材价格和人工费变化情况下如何认定工程款数额，是实践常遇到的问题。固定总价合同履行过程中，主材价格或者人工费发生变化，当事人要求对工程价款予以调整的，一般不应准许。主材价格和人工费变化是建筑市场正常的市场风险，是当事人在签订建设工程施工合同时应当考虑的因素。如果主材价格和人工费出现的重大变化属于情势变更，则依照民法典关于情势变更的规定处理。

当事人签订固定总价合同后，工程设计出现变更的，对于合同内工程仍应当按合同约定认定工程款。对于合同外工程的价款可据实鉴定，鉴定依据可参照固定总价的计价标准或者市场指导价。当事人签订固定总价合同后，工程未完工就解除合同的，可按完工比例计算工程款数额。

（三）实际施工人可依法主张工程款中的规费等费用

住建部、财政部《建筑安装工程费用项目组成》第一条第一项规定：“建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。”企业管理费、规费和税金等均是工程款的组成部分。依照民法典第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。实际施工人所签订的建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，有权请求支付包括企业管理费、规费和税金等在内的全部工程款。即使实际施工人未实际支出这些款项，由其依法承担相应的法律责任即可，而不应当据此认定其无权主张该部分工程款。    

（四）实际施工人请求发包人支付工程款数额的认定

实际施工人依照《建工解释一》第四十三条第二款规定请求发包人在欠付建设工程价款范围内承担责任的，发包人责任范围受两方面影响：一是发包人因建设工程施工合同关系欠转包人、违法分包人的债务数额；二是转包人、违法分包人因转包和违法分包合同关系欠实际施工人的债务数额。这两个债务数额应当分别依据各自合同关系确定，既包括工程款数额、也包括违约金等赔偿金数额。

民法典第四百六十五条第二款规定：“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”因此，发包人与转包人、违法分包人之间的建设工程施工合同、结算协议原则上不能约束实际施工人。实际施工人与转包人、违法分包人之间的结算协议原则上也不能约束发包人。

（五）建设工程价款数额的举证责任

根据“谁主张、谁举证”原则，承包人应当对发包人应付工程款数额承担举证责任。发包人主张其已经支付部分或者全部工程款的，应当提供证据证明其主张。    

在实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的情况下，依照《建工解释一》第四十三条第二款的规定，人民法院应当在查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程款数额的基础上，判决发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任。要查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程款数额，一方面需要查明发包人应付工程款的数额；另一方面需要查明发包人已付工程款的数额。在不存在实际施工人的情况下，承包人应当对发包人应付工程款数额承担举证责任，发包人应当提供证据证明已付工程款数额。但是，由于承包人（转包人或者违法分包人）往往并未参与转包工程或者违法分包工程的施工，对工程款债权的实现无实际利益，在诉讼中处于消极地位，并不积极举证证明发包人应付工程款数额，甚至不积极参加诉讼。同时，转包人或者违法分包人并未实际参与相关工程施工，甚至不掌握施工资料等证据材料，客观上也可能无法就发包人应付工程款数额完成举证责任。因此，根据“谁主张、谁举证”原则，在这类诉讼中，需要由作为原告的实际施工人对发包人应付违法分包人或者转包人的工程款数额承担举证责任。从法理上分析，实际施工人依照《建工解释一》第四十三条第二款规定请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，同时在行使其对违法分包人和转包人的工程款债权以及违法分包人和转包人对发包人的工程款债权，因此其应当承担证明违法分包人和转包人对发包人享有的工程款债权数额的责任。

二、管理费与转包差价的保护规则

在建筑领域，管理费在不同语境下具有不同含义。是否保护管理费和转包差价是实践中经常争议的问题。对此问题应当具体分析，依照民法典等规定作出处理。    

（一）合同有效情况下应当依法保护管理费

如前所述，企业管理费作为工程款的组成部分，原则上应当计入工程款。此外，发包人与总承包人签订的建设工程施工合同可能会对总承包人管理、协调分承包人施工应当获得的对价作出约定。这一对价通常也称为管理费。如果合同有效，总承包人按合同约定履行了管理义务，其有权请求发包人按照合同约定支付管理费。

（二）合同无效情况下管理费和转包差价的处理

在出借资质和转包合同中，承包人通常会与实际施工人约定其应当赚取的管理费或者差价。由于合同无效，承包人请求按约定支付管理费和转包差价的，不应支持。有观点认为，依照民法典第七百九十三条第一款规定，在合同无效的情况下，对于“管理费”也可参照合同约定折价补偿。由于管理费和转包差价实际上没有对应已经施工完毕的建设工程，因此，折价补偿的依据不足。合同无效情况下，承包人请求实际施工人支付管理费和转包差价的，不应当支持。承包人在施工过程中承担的税金、规费等实际支出的合理费用，可依法请求赔偿损失。

三、工程款利息的保护

工程款利息起算时间、计息标准等问题是建工审判中常遇到的问题。人民法院应当依据建设工程施工合同约定、《建工解释一》的相关规定认定工程款利息的保护范围。

（一）工程款利息的起算时间

1.应付工程款时间的认定

依照《建工解释一》第二十七条规定，工程款利息自发包人应付工程款时起算。当事人对应付工程款时间作出约定的，按约定处理。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：一是建设工程已实际交付的，为交付之日；二是建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；三是建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。    

2.建设工程施工合同无效可否参照合同约定确定工程款利息起算时间

建设工程施工周期长，建设工程施工合同通常会约定发包人按施工进度支付工程款，也会约定支付全部工程款的时间。如果建设工程施工合同无效，承包人通常会请求参照合同约定的支付工程款、进度款的时间起算工程款利息。虽然民法典第七百九十三条第一款只规定在建设工程施工合同无效但建设工程经验收合格的情况下，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，并未规定参照合同约定的付款时间计算工程款利息，但是按进度支付工程款是建筑市场的行业惯例，如果一概不考虑进度款利息对承包人明显不公平。对此，《建工解释一》第六条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”利息损失也是承包人因合同无效而受到的损失之一。因此，承包人请求参照合同约定的工程价款支付时间等内容确定利息损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。如果发包人原因导致建设工程施工合同无效，承包人请求参照合同约定的进度款或者工程价款支付时间计算工程款利息的，人民法院可予支持。    

3.工程款结算与工程款利息起算时间

承包人请求发包人支付工程款利息的，有的发包人会抗辩称，双方未对工程款进行结算，不能确定工程款数额，故不应支付利息。这一抗辩不能成立。工程竣工验收后，工程款的数额就已经确定，只是双方对工程款数额存在争议才导致不能按时结算工程款。工程款的起算时间仍应当按《建工解释一》第二十七条规定确定。否则，只要发包人不结算工程款，承包人就不能主张工程款利息，显然不公平。

（二）工程款计息标准

关于工程款的计息标准，《建工解释一》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”实践中，建设工程施工合同未约定工程款利息的情况较为少见，存在争议的是合同约定的工程款利率过高，发包人请求调减的，人民法院是否应当支持。民事责任以填平损失为原则，如果合同约定的工程款利率过高，发包人请求调减的，可予适当调减。在调减时，应当充分考虑承包人的资金成本，而不应当一刀切地以一倍LPR为准。

《保障中小企业款项支付条例》第十五条规定：“机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率;未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。”如果发包人属于机关、事业单位和大型企业，承包人属于中小企业，其承包人依据本条规定请求发包人支付工程款利息的，人民法院应予支持，依法加强对中小企业权益的保护。    

（三）垫资利息的保护

关于垫资利息保护，《建工解释一》第二十五条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。”虽然国家不鼓励垫资施工，但由于承包人在缔约过程中往往处于相对弱势地位，是否垫资施工往往不是承包人尤其是中小型建筑企业说了能算。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条规定，法人之间、非法人组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，如果不存在法定无效事由，应当认定为有效。企业之间合法借贷利率的保护上限为四倍LPR。对此，实践中出现了提高垫资利率保护上限的观点。对此问题有必要进一步研究。在司法政策未变化的情况下，人民法院仍应当依照《建工解释一》第二十五条规定处理垫资利息纠纷。

四、以商业承兑汇票支付工程款的法律后果

实践中存在以汇票支付工程款的情况。如果以银行承兑汇票支付工程款，因银行信用好、兑付能力强，较少产生争议。如果以商业承兑汇票支付工程款，汇票被拒绝承兑后，关于承包人是否有权请求发包人支付工程款的问题，存在不同认识。实践中倾向性的观点是，以商业承兑汇票支付工程款的情况下，如果汇票被拒绝承兑，发包人未履行完成付款义务，承包人仍有权请求发包人支付工程款。这种情况下，承包人同时享有票据权利和工程款请求权，其可选择行使权利，但不能双重受偿。

第六部分：建设工程质量责任的主体、条件及证明 

建设工程质量纠纷是建设工程施工合同纠纷案件审判中最常见的纠纷之一。一方面，向发包人交付质量符合约定的建设工程是承包人的基本合同义务，如果建设工程质量不合格或者虽然合格但未达到合同约定的质量标准，发包人有权请求承包人承担违约责任；另一方面，承包人起诉请求发包人支付工程款时，发包人通常会以建设工程质量不合格为由提出抗辩或者就工程修复、支付修复费用提出反诉。建设工程质量责任的主体、条件以及建设工程质量问题的证明是司法实践中常遇到的问题。

一、建设工程质量责任的主体

承包人是建设工程质量的责任人。根据《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第五十八条规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责。实践中，承包人和施工人的情况较为复杂，尤其是在分包、转包以及借用资质与发包人签订建设工程施工合同的情况下，哪些主体应当对建设工程质量不合格承担民事责任的问题，需要予以明确。发包人自身原因导致建设工程质量不合格的，应当自行承担质量责任。

（一）承包人等施工主体承担质量责任

第一，在建设工程实行总承包的情况下，总承包人应当对全部建设工程质量负责。根据《建设工程质量管理条例》第二十六条第三款规定，建设工程实行总承包的，总承包人应当对全部建设工程质量负责；建设工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项实行总承包的，总承包人应当对其承包的建设工程或者采购的设备的质量负责。    

第二，在分包的情况下，总承包人和接受分包的单位应当对分包工程质量承担连带责任。根据《建筑法》第五十五条规定，总承包人将建设工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与接受分包的单位承担连带责任。对于违法分包，根据《建筑法》第六十七条规定，承包人对因违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受分包的单位或者个人承担连带责任。

第三，在转包的情况下，转包人与接受转包的单位或者个人应当对建设工程质量承担连带责任。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第七百九十一条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。《建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建设工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给他人。因此，所有转包行为都属于违反法律强制性规定的无效行为。根据《建筑法》第六十七条规定，承包人将承包的工程转包的，对因转包工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包的单位或个人承担连带责任。

第四，在缺乏资质的单位或者个人借用资质签订建设工程施工合同的情况下，出借资质一方应当与借用资质一方对建设工程质量承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设工程施工合同司法解释（一）》）第七条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带责任的，人民法院应予支持。    

（二）发包人自行承担质量责任

建设工程质量不合格，既有可能是施工人的原因，也有可能是发包人的原因。根据《民法典》第七百九十三条第三款规定，发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第十三条等规定，存在下列情形之一的，应由发包人依其过错承担相应的责任：

第一，发包人提供的设计存在缺陷，导致建设工程存在质量问题。根据《建筑法》第五十八条规定，承包人必须按照发包人提供的设计图进行施工，不得擅自修改工程设计。如果发包人提供的建设工程施工设计图存在缺陷，承包人依据设计图进行施工完成的建设工程也会出现质量问题。在这种情况下，应由发包人承担建设工程质量责任。

第二，发包人提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准。有的建设工程施工合同约定由发包人提供建筑材料、建筑构配件、设备，或者由承包人向发包人指定的出售方购买建筑材料、建筑构配件、设备。如果发包人提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准，会导致建设工程质量问题。这种情况下，发包人存在过错，应当对建设工程质量问题负责。

第三，发包人迫使承包人以低于成本的价格竞标。发包人迫使承包人以低于成本的价格竞标，违反《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第三十三条、第四十一条、《建设工程质量管理条例》第十条规定，会导致建设工程质量不合格，应当对工程质量不合格承担相应的民事责任。    

第四，发包人违规任意压缩建设工程的合理工期。工期对于保障建设工程质量具有重要意义，不合理地压缩工期，会影响建设工程质量。根据《建设工程质量管理条例》第十条第一款规定，发包人不得任意压缩合理工期。至于什么情况下属于“任意压缩合理工期”，应根据工程施工具体情况确定。压缩合理工期通常取决于发包人意志，由此造成工程质量不合格的，发包人应依据其过错承担相应的责任。

第五，发包人让施工人违反工程建设强制性标准。遵守工程建设强制性标准对于确保建设工程质量具有重要意义。发包人让施工人违反工程建设强制性标准，会对建设工程质量造成负面影响。这种情况下，发包人应当依据自身过错承担质量责任。

二、承包人承担建设工程质量责任的条件

除承包人对建设工程质量不合格的过错外，建设工程是否竣工验收、是否交付使用、是否具有规划审批手续等因素也会对承包人的建设工程质量责任产生影响。

（一）工程质量责任与竣工验收的关系

根据《民法典》第七百九十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当及时验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格的，说明发包人已经认可工程质量合格，其再主张承包人承担工程质量责任的，一般不应支持，但发包人提交充分证据证明系因承包人原因导致工程质量不合格的除外。

（二）工程质量责任与工程使用的关系

根据《民法典》第七百九十九条和《建筑法》第六十一条规定，建设工程未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。因此，发包人在使用建设工程前，应当先进行竣工验收，验收合格后才能使用。有的发包人在建设工程未经竣工验收的情况下就擅自使用工程，根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第十四条规定，发包人在这种情况下以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本条司法解释的法理基础有三：一是发包人在建设工程未经竣工验收的情况下就擅自使用工程，违反法律规定，具有可归责性；二是发包人擅自使用建设工程会导致产生建设工程质量问题的原因难以查清；三是发包人多是在承包人请求支付工程款的情况下，对使用部分工程提出质量抗辩或者反诉请求承包人承担质量责任。即发包人一方面擅自使用工程，享有建设工程施工合同带来的利益，另一方面又以建设工程存在质量问题为由拒付工程款，不履行合同义务，属于不诚信行为。对此类不诚信行为，不应支持。    

《建设工程施工合同司法解释（一）》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持，未规定建设工程竣工验收合格并使用后，发包人又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的情况下，是否应当支持发包人主张。笔者倾向认为，依法理，既然发包人擅自使用未经竣工验收的工程后不能再就工程质量问题主张权利，更不能在工程已经竣工验收合格并使用工程后再就该工程质量问题主张权利。本条司法解释规定精神可适用于工程经竣工验收合格后发包人已使用工程的情况。

（三）工程质量责任与工程合法性的关系

工程质量责任一般以工程合法为前提。建设工程如果未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，属于违法建筑，发包人请求承包人承担工程质量责任的，应当区分情形处理。如果能够补办建设工程规划审批手续的，可依法支持发包人主张；如果不能依法补办工程规划审批手续的，违法建筑应当拆除，往往不具备折价补偿的条件，依照《民法典》第一百五十七条规定，双方当事人应当依据各自过错，承担相应的损失赔偿责任。这种情况下赔偿的损失不是工程质量不合格造成的损失，而是建设工程被拆除后产生的损失，即承包人为进行工程施工而投入的人、材、机等而产生的损失。但是，违法建筑被拆除前，发包人已向承包人支付工程款，请求承包人承担质量责任的，可依法予以支持。违法建筑被拆除后，当事人依据新发生的事实，仍有权就违法建筑被拆除产生的损失请求存在过错的一方当事人承担责任。    

三、建设工程质量责任的证明

诉讼中，通常是发包人主张建设工程质量不合格，按照“谁主张谁举证”的原则，发包人应当对建设工程质量存在问题承担举证责任。认定建设工程质量问题并非只能以鉴定意见为依据。施工现场签证单、现场照片和录像以及人民法院现场勘验笔录等证据都可以作为证明建设工程存在质量问题的证据。

（一）一般应由发包人对建设工程质量不合格承担举证责任

在建设工程施工合同关系中，承包人具有向发包人交付质量符合约定或者法律规定的建设工程的义务。建设工程竣工后，应当先由发包人组织验收，验收合格后才交付使用。如果工程质量不合格，发包人在竣工验收过程中就能发现问题，并请求承包人承担质量责任。诉讼中，通常是发包人主张建设工程质量不合格，并要求承包人承担质量责任。按照“谁主张谁举证”的原则，发包人应当对其主张的建设工程质量问题承担举证责任。发包人如果请求承包人承担修复费用的，应当举证证明其自行委托第三人修复所产生的费用或者申请鉴定修复费用。    

（二）认定建设工程质量问题并非只能以鉴定意见为依据

建设工程质量问题一般可分为两类：一是表面可见或者施工资料即可反映的质量问题，二是需要专业机构鉴定才能认定的质量问题。对于前者，并不一定要经过鉴定才能对建设工程质量是否合格作出认定。例如，在施工过程中，发包人或者监理人发现承包人使用“瘦身钢筋”“问题水泥”，但承包人拒不整改的，发包人有权解除合同并请求承包人承担质量责任；在竣工验收过程中，发包人发现存在地下室渗水等质量问题，有权请求承包人进行维修；在移交工程时，发包人发现墙体、屋顶存在明显裂痕，依常识即可判断主体工程存在安全隐患，通知承包人修复，承包人拒不修复的，发包人有权以建设工程质量不合格为由拒付工程款。发包人提供的工程现场签证、现场照片和录像以及人民法院现场勘验笔录等证据都可以作为证明建设工程存在质量问题的证据。对司法鉴定应正确看待，并非凡是涉及建设工程质量的问题，都要求当事人申请鉴定；亦非只要鉴定机构出具了鉴定意见，就一律按鉴定意见处理。是否需要鉴定、是否采信鉴定意见、采信哪些鉴定意见，需要根据案件具体情况作出判断。