教育随笔 | 茅少伟：有用的理论、无用的理论与备用的理论
有用的理论、无用的理论与备用的理论
茅少伟
北京大学国际法学院助理教授
作为一种专业教育（指一种职业教育/professional education，而非仅指对任何“专业”/学科/discipline的教育），我们常说法学院的法学教育是“实践导向”的。这种说法也可能具有误导性，比如，既然是实践导向的，那是不是实务课程更重要呢，是不是理论学习不必要呢，是不是学术训练不相关呢？
当然并非如此。法学院的法学教育，主要内容并非实践性课程，而仍然是学术性课程，侧重具有普遍（general）意义和生成（generative）能力的基础知识、基础方法和基础技能。甚至可以说，法学院（这个限定很重要）的法学教育，最重要、最核心、最不可替代的功能正是训练“研究能力”，即通过自主学习和研究，解决法律问题的能力。
既然如此，法学院教育的内容就不可能只是“法律”，毋宁说是“法学”，也就是关于法律的“理论”。问题是，到底什么是法律的“理论”，有哪些类型的“理论”，学生在法学院主要应当学习哪些“理论”，又如何学习呢？
1. 三种不同的理论
不妨先回到一个我们共同关心的基本出发点：“法治”。法治是一种基于法律规则的社会治理。为了能以有限复杂的规则去“治理”无限复杂的真实世界，规则就不可能不具备抽象或者一般化的特征。
在个案法律适用过程中，要把抽象的规则与具体的事实有效地“链接”起来，就需要借助于一种以规则（法规范）为对象的、极重要的阐释性工作（具体化）。
规则很少“茕茕孑立”，而总是处于一个更大的意义脉络（规范体系）里；从其所属的不同意义脉络观察，不仅可以更准确地找到规则的“定位”，理解规则的意义，还可能发现规则在形式和实质上的疏失之处（例如，无论是过度一般化还是一般化程度不足，都可能产生法律的“漏洞”），进而需要更多的处理规则的法技术。
无论如何，这种法律适用导向的、以实证法规则为主要对象的阐释、梳理、关联乃至补缺、重整的工作，会生产出一类特殊的知识——如果用现在流行的词汇，也可以不完全确切地叫做“法教义学”。
这些知识固然主要以实证法规则为对象，但并不就是规则本身，而是规则的阐释，是另一种独立的精神创造物，也可以说即是一些“理论”。这些理论是为了澄清规则的意义及限度，以达成妥当的解释和适用，即对于法律适用这一根本的法治实践过程具有重要的实际功用，我们姑且称之为“有用的理论”。
那么，不直接与实证法规则的阐释、整理及适用相关的那些理论，似乎就是“无用的理论”了。当然，这种“无用”，只是没有法律适用意义上的直接功用，即其并非哪一实证法条文或制度的“教义学”，不能直接帮助阐释、构建具体法律适用过程中的大前提。
然而，“无用的理论”可能恰恰有大用，所谓“无用之用”。这些理论处理的不是个别条文或者制度的阐释，而是更一般性地观察无数的具体阐释背后忽隐忽现的方法问题、价值问题和社会现实问题。“无用之用”的理论主要即包括三类：方法的、伦理的和社会的。
方法的理论，是关于生产“有用的理论”的法律适用方法和技术的理论反思。
例如，我们说某规范是一个任意规范，它的构成要件是什么，法律效果是什么——这是对一个具体规范的阐释。但是，什么叫做任意规范？任意规范有哪些类型？如何辨析任意规范与强制规范？又如，我们说相较于其欲实现的意旨，某规范的语义太宽了，应该限制其适用范围——这也是对一个具体规范的阐释。我们这时使用的方法可能叫以目的性限缩的方式来填补隐藏的法律漏洞。那什么叫做法律漏洞？什么时候需要以这种或那种方法填补漏洞，界限在哪里？这些都属于方法的理论。
伦理的理论，是关于法律适用和法治实践中无法避免的价值判断的理论反思。
特定法规范的意旨是什么，直接影响法律适用的结果。然而，不同的法规范有不同的追求，不同的追求之间可能有价值的冲突，在冲突的价值中如何判断其在具体场合下的相对重要性，如何尽可能确保这些衡量结果在形式和实质上的一致性（consistency），这些艰难的问题显然超出了个别的规范。而我们整个法体系也只是社会整体版图中的一部分，何为良好的生活，何为良好的统治，何为良好的当代人跟下一代人之间的关系，这些重大的伦理问题当然与法治的理念与实践相关，尽管它们未必直接针对某一特定法规范的适用。
社会的理论，是关于法律适用的历史、文化、社会、政治、经济和机构（institution）环境的理论。
这些理论是要把法律从“规范”的应然世界拉回其实际上深“嵌”于其中的实然世界，理解其真实的运行环境，并评估实际的效果及可能性。以机构环境为例，法律并不是在一个假想的场景下运行，而是在现实的机构中由现实的人实践。那么，关于法院的研究（例如，什么人能够进入到法院，法官是在怎样的考核制度、管理制度之下进行法律实践活动）、关于律师职业市场的研究、关于法律职业资格考试的研究等，都对理解法治的实践有重要意义。
从语词逻辑上看，“有用的理论”与“无用的理论”似乎已经构成“全集”了，但从实际情况观察，或许还可以列出第三种理论，即“备用的理论”。
从内容看，这些理论也是在阐释具体规范，本应属于“有用的理论”；但其与实际法律适用却关系甚微，而又接近于“无用的理论”。比如，有的理论所阐释的并非我国实证法上的法规范，而是外国的法规范（比较法）；有的理论所阐释的并非现行有效的规范，其主要目的是提出并论证某种假想/建议的法规范（立法论）；有的理论所阐释的虽是我国实证法上现行有效的法规范，但这些法规范本身却（出于各种原因）几乎没有在真实案例中适用过。
换一个角度，也可以说，这些理论通常是为了将来可能发生的法律适用而预为准备，不妨叫做“备用的理论”。
那么，以当前（而非历史）的眼光，考虑当下和未来（而非过去）的需求，以上三种不同法律理论的供给，各有什么特点或者不足呢？
简单粗暴一点，或许可以说，“有用的理论”，恐失之于太“简”；“无用的理论”，恐失之于太“空”；“备用的理论”，恐失之于太“滥”。这三者当然又是高度关联的。
“有用的理论”，未免失之于太“简”，有时乃至近于“陋”。这又主要体现在两个方面。
首先是回避问题。大多数读者恐怕都有过这样的体会，即带着问题查阅了半天资料（比如教科书、学术论文），却发现“我已经知道的，它说了很多；我想要知道的，它一句也没说”——换句话说，虽然看似是在处理规则的阐释，却回避了实践中许多真实、疑难的问题，也因此回避了真实世界的丰富性和复杂性。
其次是回避论证。即便是指出了问题并给出了结论的地方，论证也经常是极为简陋的，拘泥于一些形式性的论据（例如单纯的文义、概念的堆砌或者演绎、有权机构的意见、比较法的简单对照等），而难以实质地阐明理由及回应质疑，不具备理论本身所要求的透彻明晰，从而也就降低了理论的解释力和适应力。更有等而下之者，甚至脱离了法律适用的目的，而沦为玩弄概念的“语词之争”，徒然增加了沟通的成本。
“有用的理论”之简陋，很大程度上正是因为缺少“无用的理论”作有力的支撑。例如，对现代法学方法基本理念和操作方式的陌生，对价值判断问题的处理缺乏足够的理论和技术工具而滞留于模糊的、粗糙的常识，对法律适用的真实语境和客观约束缺乏清晰的体认等，都极大伤害了“有用的理论”之“有用”性。
但“伤害”其实是互相的。反过来说，也正是由于对“有用的理论”，尤其是对核心的、基础的法律制度及其适用问题的陌生，导致“无用的理论”经常失之于太“空”，即只在重大法律问题的边缘和外层打转，而无法深入其内部——“无用”之讥，原非无因。
如果不能结合对实际问题的切近讨论，不能在事实缠绕、价值纷争的真实问题上“显真章”，方法论就只是空洞的说辞，价值争辩就容易沦为“大而无当”，而“语境”也就成为隔靴搔痒的遁词。往好了说，它是在研究另外一种学问，比如它可能是好的经济学、好的伦理学、好的历史学，但不是好的法学。当然，更常见的是它既不是好的另外一种学问，也不是好的法学，它只是空洞。
既然具有重要实际功用的“有用的理论”的产出，受限于“无用的理论”的不足，那为什么我们没有动力去发展这些“无用的理论”呢？很大的原因恐怕在于“备用的理论”的“泛滥”成习。这当然又与我国法制发展的进程及继受法制的历史有关。
一方面，早期的法制确实过于粗疏，且变迁极快，难以成为发展“有用的理论”的坚实基础；以异域或者假想的更成熟的规范作为讨论基础，为法律的发展完善提供借鉴，在很长的历史时期里确实具备合理性。
另一方面，法制的继受过程虽必然包含了有意识的选择，但仍然基于不完全的信息，难免囫囵吞枣，乃至泥沙俱下；在这种情况下，耽溺于规范本身，而缺乏对于规范的实际应用环境及其效果的体察，就难免产生很多无“的”之论。
“备用的理论”有其不可磨灭的历史贡献，但“泛滥”也会成“灾”，即在方法上遗留下深刻的负面影响，加剧了对事实问题的漠视，对实质性论证的陌生，以及对真正疑难问题的逃避。例如，尽管实际上很少能够“解释”乃至“解决”任何问题，但“比较法+立法论”的“王炸组合”却长期在“规范研究”的世界里攻无不克、所向披靡。这是造成“有用的理论”供给不足的重要原因，并抑制了“无用的理论”的发展，在立法基础和实践需求已大不相同的今天，尤其值得警醒。
3. 理论研究的体裁
针对以上不足，近年来法学界也有不少深刻的反思。备受关注的法律评注工作，就是改进研究方法、提升理论供给的一次重要尝试，其既建立在过去几十年法制建设和理论研究取得长足进步的基础上，又包含了面向未来法治实践的雄心，意义匪浅。
那么，这种新的写作体裁对三种不同法律理论会产生什么影响呢？
第一点，我相信，法律评注很可能会极大改善“有用的理论”的供给。
一方面，在方向上，法律评注明确表明其主要关注规范阐释和法律适用问题，预设读者也主要是现在和将来的法律实践者（与过去很多学术界内部“自产自销”的论文不同），目标极为清晰；可以说，法律评注要做的正是提供“有用的理论”。另一方面，在方法上，法律评注的目标决定了其必然首先及主要关注本国的法制现状、案例实践和理论储备；并且，既然重视实际的法律适用，也就意味着不能回避实践中的任何疑难问题。
这种方向的聚焦和方法的改进，在实证法基础已大为完善的前提下，可能促进更好、更全面的理论积累，并持续更新迭代。在供给“有用的理论”方面，就数量乃至质量而言，经过良好训练的法官和律师在很多方面可能更具比较优势。
第二点，法律评注似乎不大可能直接改善“无用的理论”的供给，但可能增强对“无用的理论”的需求。
根据主流意见，法律评注写作更侧重于结论的呈现，而非得出结论的过程（论证）；更强调共性的总结，而非个性的展露。在一个向度上，它是丰富的（法律适用角度的全面性）；在另一个向度上，它又是单薄的（实质论证的相对缺乏）。
但是，重心的转移和目标的清晰（法律适用导向），会使得我们对“有用的理论”提出更高的质量要求，从而要求更好的“无用的理论”作为支撑，包括对于法学方法的自觉运用（例如对要件思维和证明责任的强调）、对于价值判断的明确剖露（例如对规范意旨和体系关联的揭示）、对于法律适用环境和效果的真切体察（例如对真实案例的梳理）等，这些都会产生巨大的势能，从而间接改善“无用的理论”的供给。而在对“有用的理论”的研究过程中，不断反思、改进“无用的理论”，可能是学者真正有比较优势的地方。
第三点，法律评注很可能会抑制一些“备用的理论”，但也可能催生另一些“备用的理论”。
对本国法和现行法的关注以及论证方法的改进，会抑制对比较法和立法论的滥用。但是，法律评注写作所要求的尽可能涵盖所有法律适用情形的全面性，则可能催生另一种“备用的理论”（即对所有可能适用情形的预测及解决方案的预先提供）。这本身无可厚非，甚至正是评注功能的体现。但继受法制的特点（并非所有规范都有实践基础），以及法律实践的现状（对真实案例的理解和整理需要非同寻常的眼力和耐心），可能会使得此种“备用的理论”虚耗过多的精力，而挤占了真正理解实践、回应实践的时间和空间。
一言以蔽之，学者是不是应该适当克制“指导”实践的冲动，而首先从实践中学习？我们要学习的，当然并不直接是实践者的结论以及说理（如何评估和理解那些言明的、未言明的、言而未明的说理，无疑需要“慎思明辨”），而首先是问题本身，是事实本身，是真实的冲突、矛盾、褶皱和约束条件。突出这种“问题意识”，培养基于真实问题的理论想象力，才能进一步改进“有用的理论”的供给，并促进“无用的理论”的发展。
我们知道，理论（theory）和实践（practice）绝非对立的两面。实践（其实是实践者）不可能完全自免于理论的影响（无论是自觉还是不自觉的），理论也不可能长期脱离实践而“自生自灭”。
实际上，理论本就是为解决实践中的问题而生的，我们之所以关心特定理论，往往是因为我们关心理论所欲解决的特定问题；而评价不同理论优劣的首要尺度，也正是其与待解决问题的相关性（relevance），以及所提供解决方法的效能（efficacy）和效率（efficiency）。
法律的理论和实践当然也不例外。那么，对于三种不同的法律理论，我们便期待“有用的理论”更加扎实，“无用的理论”更加相关，而“备用的理论”更加经济。
最后，回到开篇的问题：在法学院主要应当学习什么理论，又如何学习呢？
在极有限的时间里，我们恐怕只能挑选最重要、最基础、最具体系框架意义、最具方法训练价值的少量“有用的理论”来学习（而不必贪图全面性），并主要在学习、阐释、质疑、辩论这些理论的过程之中（而非之外），着意训练对于“无用的理论”的反思性理解与应用（侧重方法的理论与伦理的理论，亦不可忽视社会的理论）。这既要求我们有挑选、取舍素材的眼光和勇气，也要求我们有方法和理论的高度自觉。
这当然并不排斥在需要的时候，从“备用的理论”获得灵感和养分；也不排除在新兴前沿领域，“备用的理论”甚至可能构成主要的学习内容。但就法学院教育的整体而言，上述方法、内容和目标——不仅在理论上，也在实践中——可能是更优的组合。
*本文根据2021年4月17日在北京天同（上海）律师事务所举办的南京大学天同法典评注讲座（第五期）讲座实录整理修改而成，感谢朱庆育老师和辛正郁老师的邀请！
摄影：王怡臻
编辑：卢 晴