教授访谈 | 曹斐：刑法是我的人生导师
刑法是我的人生导师
曹斐
北京大学国际法学院助理教授
01
渊源与变化
Q：曹斐老师是什么时候加入STL的？在STL授课的感受如何？
我是2016年加入STL的，是STL中国法的第四位常驻老师，当时STL的独特性、开创性和办学理念很吸引我。
对我来说，在STL授课很有挑战性。作为在传统讲授性授课风格中成长起来的教师，我在STL第一次上必修课《中国刑法》时，就遇到了学生督促老师改良课程的局面。因为STL的同学经过一年级J.D.课程的训练，已经很习惯课前、课后阅读，课堂讨论的学习模式了，所以我在STL的第一节课结束时，就有同学来问我：“这门课有没有阅读材料？”
意识到这个问题后，我开始向茅少伟老师和其他中国法老师学习，将课程调整成讲授和讨论相结合的形式。当然，这个调整也不是一蹴而就的，我一开始在引导讨论时，因为经验不足，所以对课堂节奏的把握并不总能如愿，慢慢才找到平衡，和学生彼此适应。我很感激STL良好的师生氛围，这种氛围也在帮助我成长。
在STL的这几年里，我观察到，每一年的学生在基本价值立场上都会一点不同，会带有不一样的群体性特征。比如，我们在讨论价值性问题的时候，有的年份的学生会更倾向于对个人权利的保护，有的年份的学生会更倾向于对公共秩序的守护，所以即便是经典问题的课堂讨论，每年也会呈现不一样的图景，无法在课前去预估，这是很有意思的。
02
“两种视角”
Q：在看到新闻中的刑事案件时，有时候会出现基于“专业视角”作出的判断与基于“直觉”作出的判断的结论并不一致的情形，这是为什么呢？
刑法是和道德情感联系最密切的法律，很多同学学习刑法的初衷也是受到刑法体现的价值的感召，舆论中最能引发爆点的往往也是刑事案件。刑事案件中的人性善恶，命运纠葛，很容易在我们的情感之弦留下回音，因此即便没有学过法律的非专业人士也可以对刑事案件做出评价。
但刑法在实践中的适用又不仅仅是天理人情，更有其本身的规范逻辑，这套逻辑恰恰是非常细致、严密甚至艰涩的，要全面掌握并不容易，必须要付出很多努力。学习刑法，需要穿越最先的情感冲动，投入到专业学习的丛林。
那同学们如何跨越道德直觉，钻入专业学习的丛林呢？
首先是承认刑法学习的双重视角。一个引发社会轰动的刑事案件，不单单是一个纯粹的刑法问题。刑法学人对某个刑事案件做出评价的时候，可能是基于专业视角做出判断，也可能仅仅基于道德直觉做出判断。当然，很多时候，专业分析会印证初始直觉。但也有时候，通过理性逻辑的专业分析得出的结论和先前的直觉相去甚远，这也是为什么有一些案件会有争议的原因。
我在课堂中会告诉大家，作为学过刑法知识的专业人士，一定会同时具备这两种视角。我期待同学们能把这两种视角融合在一起，通过运用理性的专业知识得出的结论，也能同时符合道德直觉。
当不能得出理想结论时，同学们要识别目前的结论是通过哪一种思考方式得到的，是一个普通人视角得到的？还是一个专业人士通过运用专业知识得到的？如果运用这两种视角分析问题，却出现了截然相反的结论时，同学们需要考虑：是直觉出了问题？还是专业知识的运用出了问题？还是存在一个更根深蒂固的结构性的问题？
作为刑法学人，我们终身都会受这两种视角的纠缠。但通过刑法学习，可以达到自观的效果。
2019年，曹斐老师在“软法国际研讨会”上的发言
03
“两种意义”
Q：STL所提供的“专业教育”，是通过基础知识的学习，进而培养法学学习所需要的反思能力与研究能力。基于这种特点，STL刑法课程的定位是什么呢？
正因为STL的开创性，所以每一门课程在法学教育版图中的意义和价值都会被重新审视。
STL究竟需要什么样的刑法课程？和传统法学院有什么不一样？对这些问题的思考，还有STL专业教育以及注重案例教学的特点，都会指导我去设计教学内容。
我会反思：“刑法这门学科，除了帮助法学院的学生实现法律体系知识结构的完整性，还有没有其他学科不可取代的意义？”所以，我往往会在刑法基础课的第一节课上，通过自己学习刑法的心路历程，去讲授刑法这门课在STL开设的意义是什么。
我最初学习刑法当然是因为刑事案件和人类基本情感以及道德直觉的关联，对公平正义的向往，但选择研究刑法的原因则是刑法体系结构的逻辑性和清晰性。刑法看起来是所有基础部门法学科里最具确定性的，无论是规范来源还是分析架构，完美契合三段论的逻辑推理。
刑法的确定性和缜密性很像科学，具有天然的理性美感。当然越往深处学，不确定性就会逐步增加，但对于初涉法学领域的学生而言，刑法的分析架构和价值碰撞将是绝妙的导引，带给同学们较好的学习体验。
这也帮助我自己找到了STL刑法课程的定位，我希望在课程中除了有短期知识性的收获外，更有长期甚至终身的意义，在离开法学院之后，还能对人生产生影响。我想，STL的刑法课程，大体包括这两方面的意义：
第一，方法上的意义。刑法是法学方法论入门和实践的最佳阵地，确定的规范来源，缜密的分析架构，丰富的理论争鸣，学好刑法，对演绎式方法的掌握大有帮助。
第二，价值上的意义。我一直认为刑法是最好的人生导师，每一个刑事案例都在反复提醒，人生中最重要、最基本、最不可缺少的利益和权利是什么。希望同学们可以珍视这些基本权益，不要舍本逐末去放弃它们，更不要去侵害他人的权益。这就是我在STL开设刑法课程最重要的目标，一个是方法性的，一个是价值性的。
04
课程开设
Q：您刚刚提到了STL刑法课程的定位，您在STL开设的《中国刑法》与《刑法案例研习》具体内容和讲授方式是什么样的呢？
STL刑法课程不仅定位特殊，其内容和讲授方式也有很不一样的地方，这主要是因为必修课中国刑法的课时数和STL提倡的案例教学方法。
考虑到刑法课程实现完整方法训练的使命，研究生的自主学习能力，STL学生的兴趣和需求，以及保证课堂互动的时间，我设置出了这样的一个课程体系：必修课《中国刑法》是基础课程，覆盖刑法总论全部和分则典型罪名的知识型内容，辅以案例式（主要是鉴定式案例分析）练习。而在高阶选修课《刑法案例研习》中去深入探讨刑法分则各种具体罪名的适用，同时进一步巩固和反思刑法分析方法。
所以基本所有STL的同学都会在我的课堂上去认识和学习“鉴定式案例分析”方法。
那何为鉴定式案例分析呢？这里的“鉴定”就像医学鉴定或者专家鉴定一样，从一个专家的角度，用自己的专业知识解决去解答某一个法律问题，并给出结论。
“鉴定式”是一种既能给出答案，又能给出论证过程的一种书面表达形式。其特点是：论证在前、结论在后。论证的过程中，能够清晰地展现出你所想过的可能性、可能性是否成立、为什么成立或者不成立以及所想过的解决方案的过程。
刑法上的“鉴定”，举例来说，A是一个13周岁的未成年人，他用刀去捅了另外一个未成年人B，B不治身亡了。我们要解决的问题是：13周岁的A是否需要承担刑事责任？如果需要承担刑事责任，需要承担何种刑事责任？
在分析13周岁的A是否需要承担刑事责任时，我们首先要找到承担刑事责任的规范基础，所有的刑事责任都会有一个规范基础。而根据“A用刀捅B，导致B死亡”这个行为特征，我们很容易就可以定位到《刑法》第232条的故意杀人罪。
接下来，我们要去提出可能性，A有没有可能成立故意杀人罪？“鉴定”不会直接给出一个答案。我们需要首先假设A的行为，符合了故意杀人罪的规定，成立故意杀人罪。然后去看小A有没有全面地符合故意杀人罪的全部前提。
此时这又涉及到刑法的一个专业知识，在刑法里，成立一个犯罪必须要通过三个阶层的检验：
第一，这个行为符合某一个分则条文所规定的所有构成要件要素。
第二，在符合构成要件的基础上，这个行为是否有阻却违法的事由，即有无正当防卫、紧急避险或其他阻却违法事由。
第三，如果一个行为既符合某个刑法规范的构成要件且具有违法性，还需要检验行为人本身是否具有认识其行为违法性的可能。是不是具有责任能力？是不是达到了责任年龄？是不是具有理论上所探讨的“期待可能性”等。
总体而言一个行为在刑法上构成犯罪必须符合三个阶层的检验，即构成要件符合性、违法性以及罪责这三个阶层的检验。
“鉴定”的分析方式，是在每一个阶层，都假设行为符合了该阶层。以故意杀人罪为例，A客观上有没有杀人的行为？有没有出现被害人死亡的结果？结果和行为之间是否具有因果关系？主观上行为人对这个结果是否具有故意？将要素一个个地带进去检验，每一个鉴定是既规范、又繁琐的。
鉴定式案例分析的优点是可以把刑法体系，尤其是刑法总则中的知识点非常清楚、规整地串联起来，并能在涉及典型刑法规范的案例里面加以运用，体现思考方法的优越性。
但我们也要清晰地意识到：“鉴定式”作为一种法律分析方法、案例分析方法，适用语境其实也十分局限。“鉴定式”的适用，适合法律初学者，可以让初学者在刚接触法律领域，学习相关知识时，完整且灵活地运用学到的知识分析问题。当学生经长时间的法律训练，成为法律专业人士之后，就没有必要再去对所有的法律问题都进行一次完整的鉴定了。相反，经历了“鉴定式”的长期训练的同学，在分析法律问题时，能够非常敏锐地定位到案件中最实质的法律争点，并运用相关知识对案件进行分析。
但需要注意的是，这个“初学者”的过程，可以相当漫长，并不是在法学院选修完刑法课，就可以从刑法初学者的身份中毕业了。对刑法知识和鉴定方法的掌握，需要很长的时间和反复的练习。
因此，《刑法案例研习》课程仍然是通过鉴定式案例分析的练习形式来展开。在案例研习课里，我们会通过7到8个比较复杂的案例，讨论法律适用中典型和非典型的疑难问题，比如，财产性犯罪中盗窃和诈骗如何区分？交通肇事犯罪中的过失和其他细节如何认定？我们会通过鉴定式的方式进行具体的训练。这是一门由同学和教师共同驱动的课程，甚至很多没有定论的规则解释，都会在同学们的研讨中得到补充。相应地，课程作业量也比较大，基本每周都要完成几千字的作业。在前几年关于鉴定式方法的参考资料还很稀缺的情况下，选修这门课程的同学们也都非常认真地完成了每一次作业。
这门课程的内容也在不断改进，比如除了针对教学案例的练习、讨论和点评的部分，也加入了相关罪名拓展性知识的讲授，完善同学们刑法分则的知识版图。
在经过案例课程的训练后，同学们处理刑法条文、检索相关法规范和识别法律争点的能力有了很大的提升。并且，同学们的整体思路会清晰很多，体现在能够快速定位到自己不确定的地方，也学会了能对类似案件中的争点进行更有效和更有针对性地提问和总结。
曹斐老师与2020届毕业生的合照
05
理论的多样性
Q：在初学刑法时，同学们往往会被刑法纷繁复杂的理论所困扰，同学们应当如何面对众多的刑法理论呢？
很多同学在学习刑法的过程中，被众多的刑法理论所困扰，这是常见的现象。理论争议的存在使得刑法中的很多问题难以给出一个统一和确定的答案，初学者很难适应这样的风格。
首先，理论存在有其合理性。理论是解决问题的一种方案，不同理论体现了不同的理性基础。为什么理性基础会不一样？根源在于，不同人群对什么是刑法、刑法存在的意义的理解有所不同。
比如，我们怎么去理解违法性，有的人更倾向于行为造成的侵害结果，有的人更倾向于行为本身对于规范的破坏。存在这样的分歧，在解决问题时就会有不同的路径。当各自的路径上走的人多了，就会变成相互对峙的、具有一定影响力的理论。而且同一种理论中路径中又会有所分叉，有些人会更偏左边，有些人更偏右边，也就会出现针对原有理论的修正理论。待解决的问题越复杂，理论可修正的余地就越大，于是就会出现更多的理论。
那我们应当如何面对不同的理论？首先不要去把理论作为真理，或者说不要把理论作为结论。理论的存在是为了解决问题的，关注点应当放在最终的解决上。你想要达成什么样的目标？
理论只是达成目标的一种经验路径。但理论存在的地方，往往说明问题本身是复杂的，是有争论余地的。学者在理论争鸣的时候，可能更注重逻辑的一贯性和自洽性。而法律使用者，如果熟悉了各种理论、知道不同理论针对何种问题的解决，那么在碰到实际案例时候，首先可以快速地定位到案件可能的争议焦点属于哪个问题域；其次能快速梳理出争论焦点，通过理论提供的不同路径，想象这些路径可能指向的结论。最后基于案件事实，去查验哪个路径更扎实更具说服力。如果实务中有确定的辩护立场，对不同路径及其背后理性的熟悉，能够更充分地应对各种可能的挑战，从而更好地为当事人服务。
刑法理论名称纷繁复杂，同学们在阅读相应的文献时，遇到困难也很正常。在阅读文献时，要特别注意：不要被作者所用的名词迷惑，要考虑作者使用某个理论时，真正想解决的问题是什么？作者是如何分析这个问题的？最后的结论又是什么？我们在课堂上给同学们讲授不同的理论，重点不在理论的名称，而是解决的问题、具体的结论和背后的理性，只有这样才是真正掌握了某个理论，并且能够辨别理论误用的情形。
06
如何对待比较法？
Q：同学们在刑法学习时，遇到的另一个难点是比较法的运用。一方面，刑法教科书和文献中存在很多的域外理论和实践；另一方面，J.D.课程中刑法的学习也会带来很多借鉴。同学们应当如何面对比较法的运用？
首先，要明确的底线是：结论不能直接拿来用，尤其是具体罪名的认定和具体规范的适用。
其次，在比较有争议的部分，比如刑法的逻辑框架，还有阶层犯罪体系这种源自德国刑法的犯罪成立的要件，这些内容能否拿来适用，不同的学者会有不同的见解。我的看法是，对于基础方法性的东西。如果没有和我国法律规定以及伦理基础有明显的冲突和偏离，我们可以适用德国刑法中的方法去分析我们现行的法规范。因为这些体系、框架，经过许多年的应用和反思仍然流传下来，存在其内在稳固性。同时，我们清楚其体系框架的优势和弊端，在借用的时候也能够做到扬长避短，自主修正。
08
课程完善
Q：您认为STL目前刑法类课程还有哪些有待完善的地方？
从体系完整性的角度，STL的刑法课程供给仍然还是不够的。这和常驻刑法和刑事诉讼法的老师不足有关。第一，从刑事实体法的角度来讲，在必修课上，我们没有办法讲授太多刑法分则的内容，而只能通过选修课程《刑法案例研习》去讲分则具体罪名的适用。刑事程序法上的课程设置也并不全面。
第二，我们缺少一些基础理论课程，基础理论所涉及的内容都是共通的，而我们也比较缺少涉及到刑法哲学部分的课程。
第三，我们缺少一些案例实践课，对已经完成了刑事实体法和程序法课程的高年级同学，可以由实务人士来与他们一起讨论、分析实务案例中的重点和难点。
2019年，曹老师在“医患关系中的法律问题”的讲座上
09
寄语
Q：您对STL的同学们有什么想说的吗？
我一直说，刑法是我的人生导师，对个人基本权益和人身犯罪的关注，引领我去探究医事法，进而去认识个人成长和教育。
作为教育工作者，我也一直关注STL学生的成长，平时同学们也会和我聊一下他们的困惑。有同学觉得，入学前自己是打算好好学习，但入学后却发现自己变得“结果导向”了，心态被分数影响的越来越多，以至于在做课程规划、职业规划的时候，不自觉地会被大环境带跑。
我觉得，同学们的焦虑是一个时代问题。STL没有护城河，我们的同学有身处象牙塔中独立的、平静的部分，但也有和社会没办法脱节的部分。我非常理解同学们焦虑的心态，一方面想静下心来好好学习，另一方面也会受到现实因素的困扰，困扰来源又是个人很难对抗的结构性问题，如果处理不好这种压力，就会带来情绪性的问题。
我个人会建议同学们，首先还是要有规划，将最多的精力投入到和自己将来人生发展最密切的课程学习中。
其次也要有弹性，承认变化和负面因素的存在，并保留随时重启的可能。
最后，很多心理学专家都建议正视和接纳自己的情绪。实际上这只是第一步，更重要的是要有行动。要尽可能去自观，去识别情绪背后的原因，然后行动起来去解决这个根源性的问题。如果根源性的问题一时半会没有办法解决，我们可能就要学习与这个问题共处。
当然，如果同学们实在没有办法打起精神去面对问题的时候，需要向外界寻求一定的帮助。
大家在学习之余，进行一些运动、锻炼，在一定程度上也能够帮助调整心情。希望同学们处于焦虑的状态时，都能看到自己已经做到的部分。审视自己的成长是很重要的，当你能看到自己的成长时，焦虑感就会大大减轻。
STL的同学们都非常优秀，职场表现也一样出色。但我同样想告诉同学们，我们在STL课堂上所经历的波澜壮阔、激动人心的法律问题的争论和解决，都是经过浓缩后的时代精华。我们的生活更多还是由平凡、普通的点滴构成。今后无论同学们选择何种职业，都要做好这样的心理准备：尽管会有一些精彩的、疑难的案件需要你去一马当先，力挽狂澜，进而演化为职业生涯中的高光时刻，但更多的时候，我们面对的还是平凡乃至枯燥的工作，希望大家一样能够从这些工作中找到意义和价值。
祝愿同学们能够找到自己最热爱的职业，在不同的选择里都能够尽自己最大的努力，找到这份工作中最吸引自己的地方，充分发挥出自己的潜力！
2019年，曹斐老师《中国刑法》课程合影
编辑：卢晴