学习指北 | 郭泽正：以“识别争点”为目标构建知识体系
以“识别争点”为目标构建知识体系
推荐者按：时间是一切教育过程最重要的变量。法学教育想要“事半功倍”，即在更短的时间里取得更好的效果，当然不是一件容易的事情。它要求更清晰的目标，匹配更高效的方法，适当放松静态、被动的知识覆盖广度，而有意识、有目的地加强动态、自主的能力训练深度。
有一次与学生闲聊时说到，温德沙伊德（Bernhard Windscheid）在民法学上的一个不朽贡献是从罗马法和普通法上“诉”的概念中发展出了实体法上的“请求权”概念，这一基本概念工具对于民法体系的建构和分析方法的提升都有重要意义，可以说他做的是“加法”。而我们现在学习时要做的，某种程度上是一个相反的工作，即需要做一点“减法”，尝试把民事实体法的内容竭力“挤压”进诉讼结构之中，通过这种方法，穿越问题与制度的密林，更准、更快地筛选出基本问题和基本制度，训练基本方法和技能，减少庞大知识体系带来的负累。
郭泽正的这篇小结体现了相似的思路。他认为，识别争点（issue spotting）的能力是法科生应当训练的首要能力，以争点识别能力的训练为核心，在诉讼语境下积累知识，构建知识体系，可以有效削减问题域，确保穷尽可能的争点，具备可操作性和可复制性，从而可以增强初学者的“获得感”，降低不必要的焦虑。这是很有启发的探讨，值得分享和辩论。
茅少伟
2021年6月20日
郭泽正
北京大学国际法学院2018级法律硕士
武汉大学法学院2014级法学学士
目录
一、 传统法学教育对“识别争点”训练之欠缺
二、解决方案及示例: 以“识别争点”为目标搭建知识体系
（一）第一步：梳理特定的法领域下，到底哪些人能做原告，再依原告确定可诉的被告，并最终确定该领域调整的诉讼关系群
（二）第二步：根据某具体关系下原告的特殊需求，确定实现需求的法效果，倒推实现法效果的规范群，并制作讨论次序
（三）第三步：积累关于具体规范的知识
三、此种框架的三个优势
四、结语
一
传统法学教育对“识别争点”(issue spotting)训练之欠缺
（一）现行教育的欠缺
法学院训练的核心，当然是解决法律问题。然而，在解决问题之前，总是需要先识别/厘清/提出待解决的问题。也在这个意义上，“识别争点”（issue spotting) 这一能力是“首要能力”。目前对法学教育的批评，很大一部分也集中在毕业生对于此种能力的欠缺上。譬如，葛云松老师在《法学教育的理想》里就有如下论述：
“以民法为例……学生基本上不懂得如何发现法律问题，更谈不上妥当地解决问题。拿到一个具体案件（哪怕一个非常简单的案件）时常常手无足措，最常见的是将自己仍然基于普通人的公平感而获得的粗浅结论，包装在似乎从天而降的法律概念（而非现实的法律制度）之中，却没有掌握分析案例的结构、思路。”
茅少伟老师在一次组会上也说，《高级法律检索与写作》这门课，区别于传统法学院课程的核心意义之一，就是把问题抽离具体的部门法语境，然后在没有任何部门法知识作为提示线索的情况下，考察、训练大家直接从案情识别法律问题的能力。
（二）传统教科书的编排无助于该能力的形成
我国教科书的写法是工具书式的，其写作的核心目的非为“供初学者通读自学”，而是供“学成者查阅”。由此，其编排上大多遵循法典体例或某种特定的学术逻辑。此种编排的优势在于，便于就已经识别出来的具体问题查询资料；劣势在于，如若不能“带着问题”阅读，则迷失在资料的森林里，所耗时间甚巨，但除了记录一些完全可以留待在具体执业中再查询的“知识”之外，一无所获。
即使确有用功的学生通读一遍，并完成某种“知识体系”的构建，其立即就会发现，其依据法典体系/学术体系（比如经典的总分式体例）构建出来的知识框架，根本无助于其在一个具体的个案中，有起点、有次序地全面识别可能存在的问题。结果就只能是如葛老师所说，“包装在似乎从天而降的法律概念之中”。
不独我国，美式JD教育体系下的教科书（Case Book）亦有相似的问题。现行美式法律教育模式的核心，是在有限的时间内迅速地培养学生处理原始法源材料的能力。在判例法下，此种能力的核心，是能够从纷繁复杂、晦涩难懂的案例群中自行梳理出规则。这种训练模式的“劣势”在于，学生得到的知识非常之零散（当然，这和判例法上发展出来的学理体系以及他们的就业市场对毕业生的期待是相符的）。这进一步导致，学生如若不做整理，则在最后的考试中，只能诉诸模糊的“这个案情好像在哪里见过”来识别issues。这和葛老师所批判的，“从天而降的法律概念”式issues识别模式，没有本质区别。
另外，上文指的是传统教科书，现在有很多教科书在尝试体例上的突破，比如王亚新老师的《中国民事诉讼法重点讲义》。因与本文主旨无关，此处不赘述。
二
解决方案及示例：以“识别争点”为目标搭建知识框架
请求权基础检索方法就是一套经典的issue spotting工具。其核心，是首先确定原告、被告，并描述原告之需求。进而，查询能够支持此种需求的法效果，再倒推具备此种法效果的规范群。最后，再以一个特定的次序（先讨论什么、后讨论什么）依次检索该规范群内各具体规范的成立与否，并讨论竞合问题。
当我们把这个方法还原到原告、被告、需求、法效果、规范群、讨论次序、竞合等要点上之后，我们就会发现，各部门法都有类似的“方法”（蔡小雪法官提出的行政行为合法性分析、刑法的阶层论等）。由此，或许初学者要构建一个能够帮助issue spotting的知识框架，该框架就应当从（或者至少要具备）这些要点出发。
（一）第一步：梳理特定的法领域下，到底哪些人能做原告，再依原告确定可诉的被告，并最终确定该领域调整的诉讼关系群
1. 以公司法为例
（1）为什么选公司法
之所以用公司法做例子，是因为：第一，担任助教期间接到最多的咨询就是公司法怎么学；第二，请求权基础方法系针对一般民法构建的（合同、侵权），这也带来一个问题，就是其中的原告、被告都是“一般人”。从而，在方法运用中，“确定原告身份、确定被告身份”仅具有确定“请求方向”的意义，帮助识别争点的意义不那么显著。而公司法作为最典型的特别民法，其具有丰富的原告、被告群像，故可以作为一种典范。
（2）具体操作一：确定典型原告，根据原告确定可诉被告
我们首先确定公司法下的典型原告。公司法规制的三种最典型的原告，就是股东、少数股东、外部债权人。
此处首先讨论股东。对于股东而言，其主要的被告就是董事，其诉求多系董事不当的行为侵害股东的某种利益。其次是少数股东。对于少数股东而言，实质被告为多数股东（但在中国法下多由公司作为诉讼被告），其诉求多为回复被侵害的参与管理权。对于外部债权人而言，公司法所允许的最重要的被告就是股东，其诉求主要是在公司资本不足时要求股东承担责任。如果只是债权人和公司之间的纠纷，直接由一般民法解决即可，与公司法无关。
（3）具体操作二：确定诉讼关系，并以诉讼关系为基石制作框架
基于上文，我们以三个原告为基点，大致归纳出公司法下经典的三类诉讼关系：股东诉董事；少数股东诉多数股东；外部债权人诉股东。
我们的知识框架亦应当以此为基点展开。所谓基点，举个例子，知识框架（阅读笔记）的制作，在章节的设置上，可以参考以下体例：“第一章：股东诉董事；第二章：少数股东诉多数股东；第三章：外部债权人诉股东”。
2. 另例：我的美国代理法笔记目录
需要提醒大家的是，此种方法不仅可用于中国法学习中，亦可用在美国法学习中。我们以美国代理法为例。以下是我的美国代理法的笔记目录（其中，P指Principal，被代理人; A指Agency，代理人; T指Third Party，相对人）。
我们可以看到的是，代理法的绝大多数知识都可以妥善地安排在这个体例之下。此处讲一点题外话，事实上，中美代理法的架构非常类似。比如，朱庆育老师在《民法总论》里讲“代理中的三角结构”，事实上就是讲的三对诉讼关系。再比如，上图的no actual authority，其实就是表见代理。
在这个意义上，也能尝试去回答很多低年级同学的疑问——“学习美国法的意义在哪里？”一个可能的回答是：在商事法律的领域（公法除外），由于问题一致、目标相似、约束条件相似，长出来的规范就非常相似。人同此心，心同此理，不外如是。在这个意义上，与其说你是在学习美国法，不如说是在用英语学习法律本身。
3. 其他注意事项
注意，我们不能上来就直接抽象地谈论诉讼关系，一定是从原告开始，再依据原告确定可诉的被告。谈论诉讼关系，也一定要清晰地表达是谁诉谁，不要弄错方向。
此外，确定原被告身份，仅在群像丰富的特殊法域（公司、信托、婚姻家事等）下才具有有意义，对于基础性的大法，如果抽象不出诉讼关系群，无需纠结，因为其本就是针对“一般个体”的。
（二）第二步：根据某具体关系下原告的特殊需求，确定实现需求的法效果，倒推实现法效果的规范群，并制作讨论次序
1.首先要理解原告需求，并理解能够支持需求的法效果：以行政法的学习为例
很多研二的同学在学习行政法时感到非常困惑，这本质上是因为不知道学习到的概念工具如何使用（行政主体、行政权限、比例原则等待），从而无法获得意义感。而同学们之所以有此种知识欠缺，是我们传统教育完全分离行政实体法和行政诉讼法导致的，以下详谈。
行政法上只有一类原告，就是公民。而公民发动一场行政诉讼的核心诉求，要么是推翻某个行政行为，要么是请求做出某个行政行为。例外情况下，希望能够得到赔偿。支持上述需求实现的法效果，其实就是各种类型的行政判决的做出（而这一般在行政诉讼法下学习）。而不论什么类型的行政判决，其做出的前提，一定是行政行为不具合法性。我们也是在判断行政行为合法性的意义上，展开各种行政实体法下概念的学习（行政行为、主体、职权、程序、比例原则等）。
一个符合思维规律的学习过程，应当是先理解为什么要学，再去学习具体的知识。也只有在这个次序下，才能够完成高等教育的核心目标——问题意识的培养。而在法学作为一门应用学科，能够集中回答“为什么要学”这个问题的，就是规范的法效果，以及为什么/在什么情况下，原告会欲求此等法效果。回到上例，在行政法学习中，如果我们不先理解获得一个行政胜诉判决的意义，各种行政实体法知识就失却其灵魂了。
一个题外话是，传统大陆法系法学理论的特征，就是更多地以要件及要件的类型化为思维起点，而不太从法效果出发思考问题。此种特征在民法上的典型代表，就是已被德国新债法废弃掉的各式违约形态。这或许跟传统法典意图包罗万象的理想有关，此处不赘述。
2. 确定法效果的基础上，倒推能实现法效果的规范群，制作讨论次序（先讨论什么，后讨论什么），并处理竞合问题
此处不讨论如何倒推规范群的问题，大多数同学对此没有疑惑，这本质上也只是个整理问题，没有太多技术含量。此处亦不讨论竞合问题。竞合问题下，法条竞合是一个纯粹逻辑的产物，而其他的竞合类型本质上都是价值判断问题，总体并无太多讨论空间，也不是初学者学习的重点内容。由此，此处重点关注的，是如何就已识别出的规范群制作讨论次序的问题。
（1）确定讨论次序的方法：如果B规范的成立以A规范的成立/不成立为前提，那就先讨论A规范
由于此种方法非常重要，此处举四个例子。格式合同诉讼，请求权基础检索（简化版）、刑法上的阶层论、以及行政行为合法性分析框架。
A. 格式合同诉讼
我们先讨论格式合同诉讼，这个例子茅老师上课常举。作为消费者/法官，当我们不喜欢某格式合同的内容时，根据《民法典》，我们大概具备如下工具：496条、497条、498条。
这三个工具的实质是：496条，由于一方未提示某内容，双方未能就该未被提示的内容达成合意；497条，虽然双方确已就合同内容达成合意，但该合意并不能生效；498条，双方确已就某合同内容达成合意，且该合意确已生效，但在合同内容的解释上，采取更偏向弱势方的方案。
我们可以看到，如果我们先讨论497条，我们就需要讨论双方是否就该内容是否达成合意（合同上请求权，先讨论成立，再讨论生效），而这其实就是对496条的讨论。如果我们先讨论498条，我们就要先讨论某具备两种解释可能的合同内容是否已生效，而这其实就是对497条的讨论。由此，我们可以先讨论496条，再讨论497条，最后讨论498条。
其中优势在于，如果496条直接没有成立，我们就可以直接结束讨论，无需再讨论497、498；497条若没有成立，同理。这也是“当B规范成立以A规范的成立/不成立为前提时，先讨论A规范”，因为这样效率最高。如果496条成立了，我们可以选择结束讨论，因为目的已经实现。我们亦可以继续讨论497、498条，并从中选取一个成功率最高的方案。
B. 请求权基础检索（简化版）
王泽鉴老师《民法思维》里讲的请求权基础检索，对初学者而言理解和使用难度过高，此处受茅老师的启发，做一个简化版的尝试。
在简化版的分类下，请求权仅分两类，一类是合同及类合同，一类是侵权及类侵权。分类的依据，主要是义务的来源不同（前者基于同意或拟制的同意，后者基于公平、诚信等）。
类合同请求主要是无因管理和给付型不当得利。类侵权请求主要是物权请求和非给付型不当得利（题外话：在我看来，物权请求就是由于责任形式特定，从而砍掉了过错要件和因果要件的侵权，非给付型不当得利同理）。缔约过失责任中，由于义务来源二分（预约合同、保护义务），故横跨两大类。如果同学们暂时理解不了上述更细致的分类，只要先记住合同、侵权这两个就好。
我们先讨论合同，再讨论侵权。原由就在于，针对侵权行为的一个重要抗辩，就是被害人同意。而做出同意的一种重要形式，就是合同，所以有合同的情况下，我们可以排除很多类侵权请求的成立。也在这个意义上，我们能够理解传统民法下，为什么把基于债权（典型是基于租赁合同）的占有理解为有权占有，从而排除物权请求权。因为此种债权中往往蕴含着同意，而同意范围也实质统摄了“基于债权的有权占有”的适用边界。
C. 刑法上的阶层论
因为曹老师主要教三阶层，所以我们以三阶层为例。三阶层下，我们先考虑主客观要件成立与否，再继续讨论违法性阻却问题（防卫、避险）；确定不存在违法阻却事由后，再讨论有责性问题。很多同学就会有疑问，凭什么是这个次序？
相关教科书讲的都比较晦涩，但其实可以很简单。现代刑法归责的两个核心要点：第一，被告人到底有没有做错事（违法性）；第二，被告人确实做错事了，但是刑法能不能期待被告人不去做那个错事（所谓规范罪责主义；功能罪责主义只影响各有责性事由的成立与否，不影响有责性在阶层上的次序，故此处不赘述）。
可以很明显地看到，第二个点的讨论以“被告人确实做错事了”(第一点)为前提，所以我们当然先讨论第一个点。而在第一点下，我们当然要先确证确实存在客观上满足构成要件的行为，才具有违法阻却的对象；其次要确证主观不法确实不存在，否则根本没有讨论违法阻却的必要。由此，我们当然要先讨论主客观要件成立与否，然后才能开展违法阻却事由（防卫、避险）的讨论。
D. 行政行为合法性分析
这个框架是蔡小雪老师提出来的，感兴趣的同学可以移步蔡老师的《行政行为的合法性审查》这本书，此处仅作简要解释。针对行政行为是否合法这个问题，就撤销之诉，其一般的检验框架为：是否存在可诉的行政行为、受诉主体是否对受诉事项具有管辖权、是否合乎法定程序；事实是否确凿、适用规范是否正确；是否滥用职权/明显不当。以下解释为何是这个顺序。
只有确实存在一个行为，诉才有展开的对象，故不存在行政行为可以直接否定后续一切讨论，由此应放第一位。只有在受诉主体确有权管辖受诉事项的情况下，我们才讨论其方式是否正确，故先讨论职权、再讨论程序。如果没有对事实的认定，则法律就没有适用的对象，所以先讨论被告人是否正确地认定了事实，再讨论其适用的规范是否正确。最后，在确定行政主体的行为确实在形式上全部合法，我们才讨论是否实质合法，即是否存在滥用职权、明显不当的问题。
（2）确定讨论次序的其他方法
很多时候，识别出来的规范群内部没有这么明显的B规范成立以A规范为前提的关系，所以我们需要其他的方案来确定讨论次序。我自己习惯用的一个方案，是先讨论容易结束讨论的规范，再讨论更复杂的规范，这样能够更快地减轻心理和思维负担。另外，算法中的遍历问题对“讨论次序”有更深、更复杂的发展，如有同学对该问题有进一步兴趣，亦可自行查阅相关资料。
（三）第三步：积累关于具体规范的知识
我们来到了最后一个环节，就是积累关于具体规范的知识。对于这个环节，大多数同学经过一年的JD训练，掌握得都比较好。此外，要写的兼具指导性和可读性，恐怕得再开一篇，故此处仅简要提醒要点。
茅老师上课说过，法学的基本对象是规范，而追问“构成要件所描绘的法律事实，配给一个法效果，在价值上是否正当”，此乃法学的基本问题。
这个基本问题可以拆分为三个小问题：法效果是什么（effect），构成要件有哪些及为什么是这些要件（elements and justification）、各要件应如何具体化及各具体化方案的正当性（explanation to an element and justification）。
由此，我们关于具体规范知识的积累，亦应当包含以上三个层面。此外，很多同学会疑问，具体化方案茫茫多，且多有争议，如何积累得完呢？一个可能的回答是，最重要的是先理解各竞争方案背后的价值冲突（justification） ，然后积累通说方案及有关通说方案的authorities（规范、立法释义、案例、学说等）即可。
三
此种框架的三个优势
（一）在诉讼语境下积累知识，从而削减问题域
如若我们依照传统教科书的体例搭建知识框架，我们就会发现我们学了很多跟一场具体的诉讼无关的知识。比如，当我们以“公司成立”作为起点去构建知识大厦时，我们会发现，“公司成立的程序”这种学术上和非诉实务中很重要，但是对于初学者在公司诉讼中识别争点帮助不大的知识，也被放了进来。
如若以诉讼需求作为基点，我们关注的核心问题，就是这段关系中，原告想要什么，什么样的工具可以支持原告的诉求，并针对相应的工具积累知识。而与该工具无关的知识，完全可以被剔除出知识框架外，留待遇到时再行研究。
（二）确保穷尽可能的争点
依传统教科书的体例搭建知识框架，还有一个问题，就是学生很难达到一个“这个部门法我大致掌握了”的状态。而如果这个状态达不到，在具体的issues识别中，主观上很难形成“相关争点已被穷尽”的确信（比如，总是担心在某本著名教科书的犄角旮旯部分，还有没读过的地方），客观上也确实总有遗漏。
而之所以直接读传统教科书，很难达到一个“大体学完”的状态，一是因为，确实客观上内容太多。把各大基础部门法的教科书都读完，尤其在STL如此紧张和高强度的学业安排下，就是不可能的。此种不可能不以学生的客观上的学习能力及主观上对知识的渴望为转移。二是因为，即使通读完，教科书所展示的学术体例和概念，本身就不是为了“穷尽该部门法的问题”所构造的。恰恰相反，为了尽可能地容纳新的现象和问题，其注定要选取一个相对开放的构造方式。然而，学生的真实诉求就是尽可能地“穷尽”，并基于此种客观上的穷尽获得某种自信（从而缓解焦虑）。
而本文所谈到的知识框架，能够有效缓解上述两个问题：第一，为初学者提供问题，问题导向的阅读效率远高于通读。第二，其所诉诸的逻辑节点——诉讼关系群、原告需求、支持原告的法效果、支持该法效果的规范群等，这些知识都是可穷尽。第三，其穷尽的方式非常简单。按照传统教科书的目录搭建框架，亦可穷尽某部门法，但“节点”往往过多，且相互之间多有重叠。以本文所提到的逻辑节点穷尽部门法，节点就非常有限，可学习性就大大提高了。
（三）可操作性强
如前所述，在初学者阶段，我们所要反对的issues识别模式，就是诉诸对知识的熟悉度和某种程度的“灵光一现”。而之所以要反对这种模式，主要是此种状态由于可操作性可复制性不强，很难训练。
事实上，能够做到靠这样的方式妥善识别争点的，只能是资深的实务届人士和学者，而他们又早已脱离了此处的“初学者”语境。而依照前文所述框架进行识别，我们就有明确的起点、次序、终点，从而提升issue spotting技能的可训练性。
四
结语
朱庆育老师之前在文章里提到，STL的一个最大的特征，就是学生的焦虑。从我自己做助教的经验来看，至少有一部分焦虑，是“投入了大量的时间，但是感觉收获不多”造成的。而学业上未能获取的获得感，只能通过其他方式去弥补，故大家自然就做其他的事情去了。
本文是最后一次高法检组会的部分讲稿整理而成，核心目标是让大家在学业上能更有获得感一点，要能感觉到“我付出了时间，能学到将来有用的东西”，从而缓解焦虑。进而，也希望能够促进学生和学院之间的相互理解。
STL处于一个很艰难的瓶颈期，要往前走，必须要弥合分歧，凝聚共识。而其中最大的分歧，就是学习、实习之间的分歧。我没有能力回答这么艰难的问题。事实上，几乎所有的高等教育机构都有这个问题，这本质上是对高等教育在何种意义上不可替代的追问。
但是，从我个人有限的经验来看，真正的智识成长，是对抗不甘、后悔、焦虑的良方。由此，在这里分享一点浅薄的学业经验给大家，希望能有所助益。也恳请，对本文所提供的方案有感想或意见的读者，慷慨地分享您的想法，这将是莫大的帮助。
此致
摄影：田 青
编辑：卢 晴
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