跨境合规观察 | 中国发布“不可靠实体清单规定”，纳入清单企业会受到哪些制裁？【走出去智库】
日前，商务部公布《不可靠实体清单规定》（以下简称《规定》），将更好地保护中国企业的合法权益不受侵犯。目前，英特尔、AMD和英飞凌三家芯片巨头公开表态，愿意继续为中国市场提供最好的产品。
走出去智库（CGGT）观察到，商务部新闻发言人高峰表示，《不可靠实体清单规定》不针对特定国家或特定企业，没有预设企业名单，中国政府坚持深化改革、扩大开放，坚定保护各类市场主体合法权益的立场不会改变。
哪类企业可能被列入清单？会有哪些制裁？今天，走出去智库（CGGT）刊发欧华律师事务所针对《规定》的分析文章，供关注跨境合规管理的读者参考。
要 点
CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK
1、《规定》允许对发生在中国境外的行为实施制裁，这是中国为数不多的存在域外管辖效力的法律之一。
2、授权对“中断”与中方交易或“歧视”中方的外国公司实施制裁，可能意在抵消外国政府对中国公司的制裁和出口管制措施。
3、中国实体可以通过提出申请获得许可的方式，申请与被列入清单的外国实体开展后者因被列入清单而被限制或禁止的进出口活动。
正 文
CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK
Nathan Bush
欧华律师事务所合伙人，新加坡
Sammy Fang 方智毅
欧华律师事务所合伙人，香港/北京
John Zhang 张浩
欧华律师事务所顾问，北京
Ray Xu 徐诚
欧华律师事务所顾问，上海
2020年9月19日，中国商务部公布了《不可靠实体清单规定》（“《规定》”）[1] 。对于实施与中国政府核心利益和政策不相符的行为的特定外国实体和个人，《规定》正式确立了相应的制裁机制，这也使得在亚洲开展运营活动的企业可能将面临着更为复杂的监管、声誉和政治风险管理等方面的事务。
近一段时间以来，不断有中国公司和个人被外国政府列为经济制裁、出口管制、采购禁令、经营限制、投资审查以及外交政策和安全政策等其他经济措施的适用对象。作为回应，中国政府制定了类似的法律法规、政策制度，或者重新激活了有关程序。由相关职能等同于美国外国投资委员会（CFIUS）的中国国家发改委负责的长期处于休眠状态的国家安全审查程序最近正变得越来越活跃；2020年8月，《禁止出口或限制出口技术目录》的修订将更广泛的技术纳入其中；同时，新的《出口管制法》草案已完成人大二读。
《规定》为中国政府实施经济制裁制定了总体框架。中国商务部在2019年5月宣布制定“不可靠”外国实体清单的计划，随后又宣布计划制裁某些与美国政府对中国施加影响的举措有关联的外国公司和官员。9月19日，《规定》的最终版及其官方英译本一同亮相。这一天也是美国对两家知名中国公司开发的聊天和短视频应用程序的在美运营禁令生效的前一天。《规定》公布的时间节点突显了中国政府准备以同样的方式来回应外国对中国实体和个人实施的制裁、出口管制和其他措施，尽管中国商务部在随后的答记者问中强调“《规定》既不针对特定国家，也不针对特定实体”。
《规定》建立了一个“基于清单”的制裁机制，通过这一机制，特定的外国实体可被公告列入一份不可靠实体清单。“外国实体”可以包括任何外国企业、其他组织和个人。[2]
《规定》是中国首个基于清单建立的制裁机制框架。类似的基于清单的做法也出现在许多其他司法管辖区，如美国、欧盟和澳大利亚的经济制裁和出口管制制度中。鉴于“全面”的制裁计划适用于对来自目标国家或行业的各类公司和产品，而基于清单的制裁措施则使各国政府能够更有针对性地对从事不被接受行为的特定公司、组织和个人集中实施惩罚性措施。相应地，正由于其自身的特定商业行为可能是会使得一家企业或组织被列入制裁名单，这样的风险可能会打消企业管理者实施将来可能招致制裁行动的念头。
目前还没有任何外国实体被正式纳入不可靠实体清单。
外国实体可能因“国际经贸及相关活动”中的行为被认定：(1)“危害中国国家主权、安全或发展利益”；(2)“中断与中国企业、其他组织或者个人的正常交易”或对“中国企业、其他组织或者个人采取歧视措施”，从而“违反正常的市场交易原则，严重损害中方的合法权益”。[3]
值得注意的是，《规定》允许对发生在中国境外的行为实施制裁，这是中国为数不多的存在域外管辖效力的法律之一。
决定将外国实体列入清单，需要考虑的因素包括：(1)“对中国国家主权、安全或发展利益的危害程度”；(2)“对中国企业、其他组织或个人合法权益的损害程度”；(3)外国实体是否“符合国际通行经贸规则”；(4)其他应当考虑的因素。[4]
可被制裁的行为的范围可能很广。许多其他司法管辖区也允许对国家安全或国家主权构成威胁的行为实施经济制裁，但危害中国“发展利益”的行为则似乎可能包括与产业政策或贸易政策目标相冲突的各种竞争行为。中国商务部指出：“此次中国政府出台《规定》，正是要为那些守法合规的在华外商提供更加稳定、公平和可预期的营商环境……中国将一如既往地欢迎外国投资者来中国投资兴业……”
授权对“中断”与中方交易或“歧视”中方的外国公司实施制裁，可能意在抵消外国政府对中国公司的制裁和出口管制措施。例如，根据美国法律，第三国的公司可能在某些情况下因向特定的中国企业提供了美国原产技术、设备和材料或与受制裁的中国公司开展业务往来而面临法律责任。寻求规避美国制裁和出口管制风险的第三国供应商往往会放弃与中国客户的高风险业务。根据《规定》，这些第三国供应商现在可能因切断对中国客户的供应而面临中国制裁。目前，尚不清楚美国供应商或第三国供应商如果提出“外国主权强制”的抗辩，在《规定》之下会有何种结果。
《规定》对被列入清单的外国实体规定了广泛的制裁措施。[5] 制裁可以包括限制或禁止外国实体与中国有关的进出口活动，限制或禁止外国实体在中国的投资活动，限制或禁止外国实体的相关人员或“交通运输工具”进入中国，限制或取消外国实体人员在中国境内工作许可和签证。其他处罚可能包括罚款或“其他必要的措施”。
表面上看，《规定》的表述将会允许通过外国制裁和出口管制机制采取许多措施：政府采购禁令；禁止中国人与列入黑名单的实体进行所有交易；对商业交易实施严格限制；拒绝签证和许可；甚至冻结或扣押资产等。对被列入清单的外国实体投资活动的限制可能适用于新的投资，也可能会扩大至要求从已有的投资中撤出或对已有投资项目进行重组。此外，授权“罚款”作为一种可能的制裁，也使违反中国政府利益的行为受到行政处罚的可能性增加。
《规定》没有就何种行为将受到何种具体处罚进行进一步明确的规定。虽然《规定》没有明确指出在中国的外商投资企业可能因外国母公司或关联公司的境外行为而受到制裁，但监管环境表明，此类型的措施可能会被《规定》允许。
《规定》拟建立一个由中央国家机关有关部门组成的跨部门“工作机制”，开展调查并做出决定，在商务部内（有可能在其产业安全与进出口管制局内）设立工作机制办公室。[6]
对于制裁外国实体的潜在事由、工作机制依据其宽泛的职权通过各种渠道收集证据进而进行调查。工作机制可以允许外国企业提出陈述、申辩。[7]然而，在事实“清楚”的情况下，工作机制可以直接将外国实体列入清单。[8]
决定将外国实体列入清单的，将予以公告。公告中可以“提示与该外国实体进行交易的风险”。[9]
值得注意的是，《规定》明确提出了可以附条件列入清单，规定外国实体在一定期限内“改正”行为的，可以避免被实施制裁措施。[10]
根据《规定》，中国实体可以通过提出申请获得许可的方式，申请与被列入清单的外国实体开展后者因被列入清单而被限制或禁止的进出口活动，这类似于美国经济制裁和出口管制机制下的许可程序。[11]
《规定》使中国政府能够通过威胁或实施经济制裁来威慑和惩罚外国企业和组织损害中国政府利益和政策的行为。在不断升级的贸易紧张局势和其他市场声称与中国“脱钩”的压力下，活跃在亚洲的跨国公司可能会面临基于中国、美国和其他法域制裁机制的指令存在相互冲突的情况。
注释：
1、《不可靠实体清单规定》，商务部2020年9月19日公布并自公布之日起施行。中文文本：
http://www.mofcom.gov.cn/article/b/fwzl/202009/20200903002593.shtml;
官方英文译本：
http://english.mofcom.gov.cn/article/policyrelease/questions/202009/20200903002580.shtml.
2、《规定》，第2条。
3、《规定》，第2条。
4、《规定》，第7条。
5、《规定》，第10条：“对列入不可靠实体清单的外国实体，工作机制根据实际情况，可以决定采取下列一项或者多项措施（以下称处理措施），并予以公告：（一）限制或者禁止其从事与中国有关的进出口活动；（二）限制或者禁止其在中国境内投资；（三）限制或者禁止其相关人员、交通运输工具等入境；（四）限制或者取消其相关人员在中国境内工作许可、停留或者居留资格；（五）根据情节轻重给予相应数额的罚款；（六）其他必要的措施。”
6、《规定》，第4条。
7、《规定》，第5条和第6条。
8、《规定》，第8条：“有关外国实体的行为事实清楚的，工作机制可以直接综合考虑本规定第七条规定的因素，作出是否将其列入不可靠实体清单的决定；决定列入的，予以公告。”
9、《规定》，第9条。
10、《规定》，第9条和第11条。
11、《规定》，第12条：“有关外国实体被限制或者禁止从事与中国有关的进出口活动,中国企业、其他组织或者个人在特殊情况下确需与该外国实行交易的,应当向工作机制办公室提出申请,经同意可以与该外国实体进行相应的交易。”
来源：欧华律师事务所
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