反垄断观察 | 中央强化反垄断，背后原因分析【走出去智库】 | 自由微信

反垄断观察 | 中央强化反垄断，背后原因分析【走出去智库】

走出去智库CGGT 2021-06-27

The following article is from 国际法务 Author William2018

走出去智库观察

12月14日，国家市场监管总局通告称，根据《反垄断法》规定，对阿里巴巴收购银泰商业股权、阅文集团收购新丽传媒股权、丰巢公司收购中邮智递股权等进行了调查，并分别处以50万元人民币罚款的行政处罚。此罚款已是《反垄断法》相关规定的最高金额。

走出去智库（CGGT）观察到，近日召开的中共中央政治局会议要求，强化反垄断和防止资本无序扩张。会议后市场监管总局即对三起收购未依法申报的案件进行查处，反映出国家进一步加强反垄断监管的信号，以防止企业借助并购形成垄断，或通过收购中小企业等方式扼杀潜在竞争对手、阻碍创新。

为何对互联网企业进行反垄断监管？今天，走出去智库（CGGT）刊发天达共和律师事务所合伙人詹凯律师的文章，供关注反垄断的企业管理者参考。

要点

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、反垄断与危机就是天生一对。美国虽然在1890年就制定了《谢尔曼法》,但直到1929年经济危机爆发前，美国的反托拉斯法很少得到实施。

2、反垄断法对科技巨头的作用优于传统的政策工具，特别是分拆对科技巨头的杀伤力尤其大。

3、对某些前期涉及劳动者、消费者权益、同时又对国民经济没有直接影响，总体科技含量较低、可替代性比较强的互联网平台，非常容易成为市场监管总局祭旗的目标。

正文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文/詹凯律师

天达共和律师事务所合伙人

01、中央对科技巨头祭出反垄断法

11日，中共中央政治局召开会议，分析研究了2021年经济工作。会议要求，强化反垄断和防止资本无序扩张。

千万别小看这14个字，国内的反垄断法学界为这14个字足足等了20多年。这是中央政治局第一次在年度施政层面祭出反垄断大旗，对未来中国法治建设乃至社会走向都有着深远的意义。

人民日报之后发表的社论，“别只惦记着几捆白菜！12天内中央两提发垄断，释放什么信号？”互联网巨头纷纷做出如下表示：

在此之前，11月份，市场监督管理总局公布了《关于平台经济领域的反垄断指南》公开征求意见稿，阿里巴巴当天大跌逾8%，总市值一夜之间蒸发约643亿美元（约合人民币4253亿元）；京东跌逾5%，市值蒸发73.56亿美元（约合人民币488亿元）；拼多多跌逾2%，市值蒸发36.18亿美元（约合人民币238.66亿元）。

以上足可见反垄断的“尚方宝剑”对科技巨头的巨大震慑力。

然而，为何中央在全球疫情肆虐，经济和就业困难的特殊时期“磨刀霍霍”向这些控制国民经济的巨头呢？是不是像一些自媒体和水军所宣称的养肥了羊准备宰杀呢？还有更直接的问题，阿里、腾讯、拼多多、滴滴等科技企业谁将首先受到反垄断调查呢？

要回答这些问题，必须对反垄断法、历史及其背后的逻辑有所了解，这不能不从大洋彼岸的美国开始说起。

02、经济危机与反垄断法

遇到经济危机不外乎两种处理方法，其一为内卷，经济危机往往是割羊毛的好机会，危机可以交由国内的老百姓承担。其二，最好的办法就是对外转嫁，这个需要境外接盘侠，比如2008年，美国成功甩锅中国，这也得益于美国当时一超独霸的国际霸权支撑。

但凡经济发展到一定程度，各资源都随着市场经济规律集中在少部分人手中，特别是生产资料。这种马太效应的趋势往往会变成统治者面临的一个突出问题。如何降低和削弱这些垄断阶级对生产资料的独占，让广大人民群众不至于过于内卷而失去生计，以及应对政府过度扩张带来的财政危机都是能让历代帝王挠破头。

在我国漫漫的历史长河中，自始至终没有一个行之有效的途径来解决这个问题，封建王朝末期导致农民起义的往往是土地兼并和豪强欺压乡里，最终导致了王朝更替。大家混战一片，人口减少，全国土地终于洗牌重来。

比如最惨的莫过于崇祯，李自成打到北京前，他问大臣们借钱打仗，结果到处吃闭门羹。但李自成攻下京城后，对前朝遗老一顿拷打，榨出7000万两白银，足足是明朝两年的财政收入。

其后没几百年，刚打完第一次世界大战，大发一笔战争财的暴发户美国也同样面临相同的问题。20世纪初的美国联邦政府还远没有今天那么强势，国家的主要财富散落在各个垄断托拉斯组织手中，著名的有钢铁大王卡内基、石油大王洛克菲勒、铁路大亨范德比尔特，反正你想的到能赚钱的都有一批人占山为王了。以至于政府和百姓对他们束手无策。

说来很有意思的是，关于反垄断法的目的，直到今天，美国人一直语焉不详，又有多个学派来混淆视听，有些学派说是保护消费者；有些学派则认为在于保护市场有效机制。我个人认为，美国特色的反垄断法还是在于打破生产资料过度集中，防止个别强势行业的垄断者威胁到整个国家。

反垄断与危机就是天生一对。美国虽然在1890年就制定了《谢尔曼法》，但直到1929年经济危机爆发前，美国的反托拉斯法很少得到实施。1938年，罗斯福总统任命瑟曼·阿诺德为司法部反托拉斯局局长，反托拉斯法实施才重新受到重视。这一时期提起的许多反托拉斯诉讼案件表明了美国政府开始加强反垄断政策。

几十年间，优势行业潮起潮落，钢铁、石油、银行都曾经显赫一时，但是反垄断法对它们的关照却从未离开。而今，新的垄断企业，谷歌，脸书，亚马逊，Uber又再次成为反垄断枪口上的焦点。首先，他们足够大，美国证券市场市值前五已经都被科技公司所占据。其次，他们足够垄断，互联网的竞争的天性总是让唯一的一家企业独大。再则，他们足够有威胁，如今的科技巨头不仅仅控制着人们日常的现实供需，还掌握了每个人的数据，这激发起公众极大的恐惧。最后，这些科技巨头早已经渡过了早期需要培育和扶持的亏损期，进入了稳定收益和增长的成熟期。随着其对国民经济越来越多的渗透和威胁，无论是公众还是政府收割和分割这些科技巨头的愿望也越来越强烈。

近期，深受疫情困扰的美国也将反垄断的大刀指向了科技巨头们。今年7月，国会同时召集谷歌、亚马逊、脸书、苹果四大巨头CEO进行国会反垄断听证。当四位科技巨头总裁还被问及，是否相信中国政府在从美国企业那里窃取技术。典型的两面人扎克伯格还表示，他认为中国政府从美国企业窃取技术是“明确记录在案的”（well documented）。

2020年10月，特朗普政府的司法部正式对谷歌发起了反垄断诉讼正式拉开了讨伐科技巨头的序幕。相信我们又将见证一个经济危机和反垄断法并驾齐驱的新时代。

而拜登政府上台后，面对内忧外困，尤其是面对日益啃不动的中国，必将对科技巨头开刀问斩也不失为一个合情合理的选择。

03、反垄断时代的呼唤：中国反垄断的跟进

经过几十年的发展，中国目前已经成为与美国、欧盟并驾齐驱的世界第三大反垄断主体，但目前反垄断执法多停留在行政而非诉讼阶段。对真正巨头我们更倾向于扶持而非压制。除了做大做强国有企业的需要外，对为数不多的有竞争力的大企业的保护和扶持一直都是衡量地方政府政绩的主要指标之一。此外，在行政主导的体制下，在反垄断的问题上，法院的作用并没有充分的展现。这对中国反垄断司法领域的发展无疑是一种遗憾。

让我们设想下，对阿里，腾讯，支付宝，微信，滴滴，字节跳动、美团等企业，我们该不该祭出反垄断诉讼的大杀器呢？

一个普遍的规律是，任何一个行业壮大到一定程度都会面临政府的严格调控。远的不说，比如房地产。而对科技企业的调控也是必然。近期，越来越多的现实例子证明，互联网企业的调控恐怕已经迫在眉睫。比如目前火热讨论中的外卖员福利问题，滴滴驾驶员的社保问题，携程欺熟问题，更不用说腾讯的各种捆绑销售，淘宝和微信之间的相互封杀都暴露出一旦互联网企业取得垄断或者优势地位，其内外政策必然变质。目前的互联网世界已经变得支离破碎，互联已经变成巨头内部的互联。更不要谈科技巨头对个人数据安全和隐私保护的侵害了。

1、科技巨头很难用传统政策方式调控

我们最近看到一个被国家整治的行业就是房地产，房地产两头控，上游金融机构不给融资，下游地方政府限购就足以冰冻整个行业。

而互联网企业一旦进入垄断期，成熟期，简直就是现金奶牛，不仅不需要借钱，甚至可以借给大家钱。所以靠金融政策无法调整整个行业。其次政策对垄断的互联网企业难以发生立竿见影的效果，因为在虚拟经济下，政府政策缺乏抓手，往往需要税收，劳工政策等实体领域间接调整。

此外，互联网企业拥有大量的用户信息，在很大程度上对政府和公众有不对称的信息优势。比如，淘宝，抖音可以AI你的需求，难道他们就不能AI政府的政策需求吗？这是一个非常非常恐怖的问题，比如我知道发改委的人最近的用车轨迹都通往一个郊区的地块，那是不是可以分析出那里会有一个重大项目？同理，政府对互联网企业出台一些政策，是不是也会有一些蛛丝马迹被算法捕获呢，我们不得而知，这就是公众乃至政府面对科技巨头的黑箱恐惧。

而由于技术壁垒，政府的调查往往无法触及科技公司的核心，这注定了科技公司都会走向失控。

2、反垄断法将成为调整互联网巨头的主要工具

反垄断法对科技巨头的作用优于传统的政策工具，特别是分拆对科技巨头的杀伤力尤其大。

纵观反垄断法的处罚措施，对互联网公司杀伤最大的就是拆分。拆分将导致互联网公司数据的不完整性，一个破碎的用户图像对公众的威胁远降低了科技巨头对国民经济的控制力。

3、完善反垄断诉讼的赔偿机制

建立反垄断的集体诉讼，加大赔偿力度是增加司法对反垄断问题发挥作用的有效方法。

现实中，垄断行为侵害的主体广泛而分散，以消费者为原告的个别诉讼存在原被告能力失衡、诉讼成本高、获偿数额低等问题。传统“一对一”式的个别诉讼制度难以实现对众多消费者权益的救济，更难以震慑垄断行为实施者。

集体诉讼制度有利于整合原告力量，平衡原告与被告的诉讼能力，兼顾诉讼效率与司法公正。

同时，更大的赔偿幅度有利于提升个人和其他企业主体维权的积极性，从而有效的完成司法的闭环。

对互联网的头部企业来说现在面临着一个重要的窗口期，对监管机构来说，在起草完相关文件后往往会寻找一个执法对象小试牛刀，于是一些顶风作案、不收敛、不收手的企业就会成为靶子。因此，对科技巨头来说在更是早做打算的关键时点。根据我长期的政府工作经验，对某些前期涉及劳动者、消费者权益、同时又对国民经济没有直接影响，总体科技含量较低、可替代性比较强的的的互联网平台，比如快递美团、饿了吗；旅游订票的携程、飞猪；出行平台，滴滴等几类“伪科技巨头”非常容易成为市场监管总局祭旗的目标。

2020年的疫情让科技企业风光无限，这往往也意味着行业的已经过了鼎盛之时，提前进行企业的反垄断的内控体系建设和法律防范工作还是最重要的。特别是在当前全球对数据隐私和科技巨头垄断的大趋势下，各家都应敲响警钟，早做打算。

来源：国际法务

专家介绍

詹凯

天达共和律师事务所合伙人。宾夕法尼亚大学法学院法学硕士，宾大沃顿商学院WBLC证书，清华大学MBA。历任中国外交部外交官，中民投高级涉外法律顾问等职务，善于处理中国企业走出去过程中的制裁合规、反垄断和隐私保护等综合性政治、法律问题。擅长法律领域包括：跨境M&A、跨境交易；跨境资本市场业务，证券合规；隐私保护（CPPA、GDPR），反垄断，证券法、娱乐法等，与财新等国内顶流媒体有长期合作关系。

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