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快播,无罪还是“狡辩”?

2016-01-14 任重远 南方周末 南方周末

快播CEO王欣在庭审中屡出“金句”,口才完爆公诉人,但也有人认为,他这是在狡辩。 (CFP/图)

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在法庭上,王欣和快播公司最重要的自辩理由都是:快播只做技术,不做内容。但在多位法律专家看来,快播的技术和商业模式,已经让它不只限于一个播放器,而是一个视频网站和发布平台。“用户发布的内容进入缓存服务器后,性质就发生了变化,相当于是快播在提供内容,因为这部分内容已经脱离了发布者的控制,他自己删了,别人还是可以从快播这里看到。”


和网络上对于快播的高支持形成强烈对比,接受南方周末记者采访的多位专家都表示,即便公诉人瑕疵连连处于下风,但最终的审判结果并不必然如此。

快播案被认为是“以庭审为中心”的经典样本,“金句”不断,但从整个庭审过程来看,控辩双方的交锋依然有限,法官、检察官尤其需要进一步努力适应。


本文首发于南方周末

微信号:nanfangzhoumo



如果觉得薄熙来案三天半的微博文字直播还不过瘾,那么20小时的快播案全程视频一定让你大饱眼福。

2016年1月7日至8日,北京海淀法院,快播涉嫌传播淫秽物品牟利案连审两天,4万人同时在线,100多万人次观看视频,3600万人关注话题,这只是新浪一家的数字。

激烈对抗的法庭,“互联网+”的司法公开,稍稍弥补了国产律政剧远不如《傲骨贤妻》、《Legal High》的遗憾。

在本案中,深圳市快播科技有限公司(以下简称“快播公司”)为被告单位,法定代表人王欣、总经理吴铭、技术总监张克东、市场总监牛文举等4名高管为被告人。

快播公司及4名高管均以无罪自辩,“技术本身并不可耻”、“天天都能收到诈骗短信,为什么中国移动不转型”等金句不断,连腾讯、乐视甚至卖薯片的乐事都纷纷躺枪。

戏剧般的精彩庭审,得益于“以审判为中心”的诉讼制度改革。用大白话讲,就是庭审不走过场,并对审判结果产生实质影响。

内行看门道,外行看热闹。和网络上对于快播的高支持形成强烈对比,接受南方周末记者采访的多位专家都表示,即便公诉人瑕疵连连处于下风,但最终的结果并不必然如此。

南方周末记者致电快播公司和王欣的辩护律师,但对方都未接电话。

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快播的技术与生意
在法庭上,抗辩最积极的除了王欣,就是快播公司。即使在出示一些非关键证据时,其他3位被告人都“没有异议”,只有王欣和快播公司时不时会蹦出一句“对关联性不予认可”。

可以说,4名高管与快播公司的命运,是唇亡齿寒的关系。

作为一家2007年12月才成立的企业,快播公司发展极为迅猛,2012年到2013年间,总的活跃用户将近4亿。当时中国的网民人数不过五六亿。

中国政法大学刑法教授阮齐林也是快播的用户。用他的话说,“扣除掉老的、少的、边远地区的,基本上所有上网的成年人都覆盖了。”

在法庭上,王欣和快播公司最重要的自辩理由都是:快播只做技术,不做内容。

快播的核心技术是流媒体播放,主要产品是QVOD媒体服务器安装程序(简称QSI)和快播播放器软件。

使用原因很简单:视频发布者在自己电脑上安装QSI,用来编辑视频,将生成的链接发布到网上;网民安装快播播放器后,就可以通过这些链接看到视频。其他的播放器无法播放这种视频。

这本是一种联通“用户-视频发布者”的P2P技术,但是借着快播的缓存加速和点播系统,逐步发展为一个以中小型视频网站为核心的视频生态系统。

由于没钱买版权或无自制内容能力,这些中小型网站提供的素材,不少是盗版和色情视频。因此,快播自诞生起,就屡被质疑“靠色情和盗版起家”。

王欣在庭审时解释,缓存加速主要是为了提高服务质量、节省用户时间;上传色情视频的是那些网站站长,与快播无关。2012年,时任快播CEO朱达欣在接受《创业家》杂志采访时也说:“快播只为电影站提供技术支持,与之没有正式书面协议,更没有经济往来。”

快播确实不直接提供任何视频内容。大部分视频,存储于发布者本地的服务器。但是,当某个视频看的人多了,快播就会将这个视频存储到其托管的缓存服务器上,以提高播放速度。

缓存哪些,不缓存哪些,完全是系统根据播放热度而进行的自然选择。点播系统也是如此,根据每个视频被观看的频率发布热度排行榜,供用户快播使用。

公诉方的最关键证据,便是快播托管的那四台缓存服务器——2013年11月,由北京市海淀区文化委员会从某技术公司查获,坏了一台,其他三台后来移交北京市公安局做鉴定。结果是,29841个视频文件,属于淫秽视频的文件为21251个。

不过,这个鉴定的合法性遭到辩方的强烈质疑。王欣还表示,视频是以电子数据的形式存储在服务器中的,通过肉眼判断不出是什么内容。

在王欣看来,在现有技术条件内,快播已经通过自己的110系统,屏蔽了来自某些特定色情网站和文件名为特定关键词的视频,尽到了自己的义务。如果系统里仍有淫秽视频,责任也不在自己。

“我们知道互联网上是存在不良信息的,上亿的用户是会有个别用户点播淫秽色情视频的。不管是普通网页还是色情网页都有可能被播放器打开,这个行业里面会认为这个是会存在的。”面对公诉人的讯问,王欣如是回答。

有互联网行业的人士不认可这一说法。“播放器软件这么多,那几年成千上万的色情网站却只用快播,要说自己没有责任,法官也不会相信吧?”互联网创业者陈敏说。

在他看来,快播的迅猛发展主要不是因为技术,而是一个经典的运营案例。“它为中小网站提供打包的建站方案和技术支持,就算你不懂技术,也能根据它的教程很快建起一个绑定快播播放器的视频网站。所以很多色情网站都用它。”而快播的热点排行榜方便了分享,让站长们更容易找到色情视频的下载资源。

2
播放器还是视频网站
两天的庭审过程中,快播一方的辩护始终围绕技术中立而展开,并将淫秽视频的无法尽除延伸到技术进步探索过程中的必然代价,一时间支持者众。

“快播只是一个播放器,不能主动上传视频,也不具备搜索、发布功能”,“传播的主体、传播的行为者不是快播公司”“技术并不可耻”……

对应现行法律及相关司法解释,辩方主张,缓存服务器里的只是一种临时文件,不是视频播放文件,所以快播不是网站。

关于如何办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的刑事案件,两高出台了两份司法解释。其中,2010年的“解释(二)”第四条做了这样的规定:

以牟利为目的,网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息,允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布,达到一定数量或数额的,按照传播淫秽物品牟利罪处理。

在多位法律专家看来,快播的技术和商业模式,已经让它不只限于一个播放器,而是一个视频网站和发布平台。

“对于视频网站来说,用户发布和自己发布的内容对应的规则是不一样的,后一种情况的审查义务显然要高得多,基本是一种绝对义务,你要对自己发布的内容负责。用户发布的内容进入缓存服务器后,性质就发生了变化,相当于是快播在提供内容,因为这部分内容已经脱离了发布者的控制,他自己删了,别人还是可以从快播这里看到。”清华大学法学院副教授崔国斌说。

作为一名知识产权领域的专家,崔国斌告诉南方周末记者,快播的做法并不新鲜,网站把用户上传的东西存下来,自己向不特定人群发布的例子之前已有很多。

“这种模型知识产权界很多年前就讨论过了。如果他承认缓存到服务器上的内容也可以再被用户点播,我觉得他就死定了,性质上已经属于发布。当然刑法和知识产权上一些认定标准不太一样。”崔国斌说。

刑法学者阮齐林的观点与之类似:播放器还是视频网站,不能光看用户界面这种展现形式,更重要的是服务的具体内容。

“快播不只是个播放器,其实也是个视频网站和平台,可惜的是公诉人对这一点的回应不是很及时,当时跟着对方走了。”阮齐林说。

几位检察官接受南方周末记者采访时都表示,如果把整个庭审连起来仔细看,这个问题其实公诉人也说明了,只是开始的讯问环节设计得不好,在庭审效果上没有体现出来。而讯问环节的关注度最高,被告一方的一些“金句”又很出彩,碎片化传播的背景下,公诉方难免陷入舆论上的劣势。




3
有对抗才是真庭审
庭审尚未结束,淘宝网上就出现了王欣辩护人出庭时的同款水杯,备注是“人生开挂拥有花样吊打公诉人的口才”。

检察官的问题不止出在法庭言论技巧上。很多围观的互联网行业人士感叹,公诉人不懂技术,取证、举证过程不够专业,业内知道快播存在的很多问题,公诉人都没有通过证据在法庭上展现出来。

例如对缓存服务器中淫秽视频的取证,就被辩护人一直抓住狠打,质疑证据的真实性,称鉴定过程存在瑕疵,证据有可能被污染。

“为什么不在服务器查封前收集动态证据呢?下载个快播软件,点进去看都有些什么,把这个过程记录下来。”一位围观网友留言感叹。

公诉方不得不当庭承认,鉴定程序存在瑕疵,因此做了三次。神秘的“鉴黄师”也出庭解释。这是公诉方的最核心证据,如果法官最终决定不采纳,想要证明快播有罪就变得极为困难。

审判长在整个庭审过程中很少表达意见,唯有在上述问题上说了一句:“辩护人对鉴定结论提出了意见,法庭也认为这个问题很关键。需要核实清楚再进行判定。”

江苏省的一位基层检察官刘宏告诉南方周末记者,这个案子他最关心的,就是技术人员在办案过程中的角色问题。看了直播后,他和检察院技术局的一些同事聊天,都认为类似案件中,技术人员应该发挥更多作用。

“可以看出来公诉人对案件相关的技术问题不是很熟悉,所以庭审时反应慢了,没有掌握主动。这和知识背景有关,如果有技术人员的支持,可能不会是这个结果。从最高检察院开始,领导层面上我们现在很重视技术的作用,但在实践中应该怎么去配合,细节上、机制上都还没有磨合好。”刘宏说。

“公诉人年轻、准备不足。”在南方某省检察院公诉处处长、有着二十多年公诉经验的检察官程伟看来,快播案实际上没那么复杂,如果是他公诉,肯定还要申请专家证人出庭。“被告人讲技术,公诉人和法官不是很清楚,但是行业内的专家的话,可能很容易就堵回去了。”

“现在中央提出以审判为中心,这个变化比大家想象中的更大。”程伟说,“过去从学校教育开始,我们就不太重视在庭审过程中去怎样发现事实,更多的是训练怎样就一个特定的事实进行法律上的论证和分析。开庭时证人基本不出庭,所以公诉人和律师都不会设计讯问、发问的问题。基本是围绕着证人证言、被告人供述这些材料质证、辩论,不重视通过庭审去发现事实。”

他进一步解释,口供和证言都是侦查人员收集的,虽然要求是逐字逐句地记录,实践中却做不到。材料都是经过侦查人员筛选。而且侦查人员讯问时,和在法庭上面对法官、旁边有律师的场景区别很大,就算没有翻供,就同样的问题,被告人和证人回答的重点,对同一个问题点解释也会不一样。“这也是为什么我们现在强调以庭审为中心,把法庭调查作为发现案件事实的重点。”

是否以庭审为中心,区别在快播案表现得非常明显,公诉人讯问、律师询问被告人时,就屡出“金句”。

但是到了质证阶段,因为证人都没出庭,出示证人证言质证时,控辩双方就基本自说自话,缺乏实质交锋。

程伟介绍,检察机关内部已经意识到了庭审的重要性,但是能力的培养需要时间,需要有个过程。“对于年轻的检察官们来说,这样的案子会带来一种压力,下次肯定不会还是这种情况。律师也一样需要慢慢适应,有些律师就不会发问。”

4
以后还会直播吗
结束庭审后,审判长宣布将择日宣判。悬念就此留着。

以庭审为中心,法官责任最重,压力也最大。庭审公开的一种可能效应是,如果法庭最终作出与普遍舆论相悖的判决,则必须以充分的理由来说服社会大众。

最关注快播案的莫过于互联网业界。如果快播案最终作出有罪判决,难免引发创业者的担心,打击他们的积极性。

这也是知识产权界关注的内容,即便在法院现有的架构中,案件被归为“涉黄类”,没有作为知识产权犯罪案件审理。

“法院判决的时候,需要把这个问题解释得更加清楚。不同主体之间内容审查义务分别是什么,法律规则必须明确。”崔国斌说。

尽管遭遇了舆论调侃,不过提及网络直播的形式,围观的检察官们大多表示没有意见,认为应该直面挑战。

“反正我不怕‘直播’。”刘宏说,“那些所谓的金句,比如说短信诈骗,扯到中国移动,还有怀疑乐视举报,打击报复。传播上效果很好,但跟本案的定罪量刑关系不大,其实是在转移焦点。作为律师来说,他为当事人的利益服务,可以嬉笑怒骂,这样做无可厚非。检察官代表的是国家形象,发言肯定要更负责任,我们只是需要找到自己的应对方式。”

他同时也担心,庭审直播的情况会遭遇传播时的“娱乐化”问题,大部分人关注到的都是一些有趣的点,非常碎片化,至于案件整体的逻辑和是非,反而被弱化了,甚至引发一些误解。希望媒体报道时能够更负责任,完整呈现庭审全貌。

也有不少人对舆论的反应并不那么在意,认为这反而会成为一个法治教育的机会,“从普通用户的角度来说,大部分人肯定不想快播输,觉得看个黄片儿没什么,它不像杀人、抢劫这样的案子,大家都很痛恨。但反过来,如果舆论反对,法院还是判了,也会体现司法的权威。”北京市京都律师事务所合伙人、全国律协刑专委秘书长韩嘉毅说。

作为律师,他认为直播能够更好地体现司法机关的自信心和公信力,老百姓也有机会知道,真实的法庭是个什么样子。

“我们的很多律政剧都是不懂法的人写的,庭审程序都不对。我的当事人经常问我,你说话时怎么不站起来,电视里律师都是站起来说话的。我们的法庭,律师哪有站起来说话的?这次案件关注度这么高,也说明我们之前的直播还是太少了,老百姓的需求还很旺盛。美国有些州之前也搞过庭审直播,后来取消了,因为收视率太低,覆盖不了成本。我想以后直播常态化了以后,也不会有那么多人看。当然也跟快播的用户数量有关,关心的人多。”

有人担心有关部门的态度,会不会因为这次公诉人表现不够好,下次就不让直播了。不过从中央政法委旗下公众号“长安剑”转载的一篇文章来看,或许也不必多虑。文章来自新华社前政法记者六神磊磊,标题是“请捂着脸,坚持直播的勇气”。

(文中陈敏、程伟、刘宏为化名)





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