如您希望下载PDF版本，请点击文末“阅读原文”获取。日前一位私立三甲医院的主任医师找到笔者，低落地诉说其在医院工作十六年几乎无休，如今身体不再健硕，好不容易寻了一份社区医院的工作以安享退休前的岁月。然在办理离职的流程中，大跌眼镜地收到了人事部门的正式信函，告知该主任医师违反了与医院签署的《服务期协议》因而需要在离职前向医院赔付60万元的违约金。这份《服务期协议》载明的培训内容是至本市的另一个公立三甲医院半脱产地参加两个月的现场学习，开销为5000元的培训费。就这样一个咨询，引得笔者希望写一篇文章，解释一下“培训服务期”的正确理解和合规适用方式。众所周知现行的《中华人民共和国劳动合同法》（2008年1月1日起实施）赋予了用人单位在向劳动者提供专业技术培训或承担专业技术培训费用后，与劳动者签署服务期协议的管理权。然而在实践操作中一些企业易对“专业技术培训”的外延进行灵活扩大，从而导致相应签署的服务期协议的约束力在司法实践中受到质疑。从这个角度出发，对于专业技术培训这一概念进行研究和界定，具有一定的实践参考意义。目前我国关于专业技术培训的界定主要规定于《劳动合同法》（2008年1月1日生效）、《劳动合同法实施条例》（2008年9月18日生效）、《上海市劳动合同条例》（2002年5月1日生效）中。其中《劳动合同法》第二十二条规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。”《劳动合同法实施条例》第十六条明确了上述培训费用包括用人单位对该等专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、差旅费用及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。此外，《上海市劳动合同条例》第十四条规定也做出了类似规定。目前我国在立法层面对于专业技术培训的规定都较为简单、概括，且侧重于强调公司有权与劳动者就专业技术培训签订协议、约定服务期。但对于专业技术培训的认定并未阐明。有鉴于此，本文根据以往经验，从司法实践层面探讨和分析专业技术培训的认定。根据实操经验和案例研究，一般而言，专业技术培训是指用人单位为了提高劳动者特定的职业技能、劳动素养、专业知识等，额外出资向劳动者提供的专业培训。可以是脱产的、半脱产的、特殊情况下也可能是不脱产的，该等培训可以由第三方提供，也可以由关联企业进行。培训地点可在国内或国外。在实践中对于专业技术培训的认定往往会考量以下几个方面：1.

如您希望下载PDF版本，请点击文末“阅读原文”获取。近年，在消费需求增长、行政服务优化、政策红利释放等催化下，作为外贸新业态，跨境电商进口业务持续高速发展，参与企业不断探索业务模式，包括结合大数据、区块链等技术赋能，形成新的竞争优势。然而，在创新业务模式的过程中，由于一些跨境电商企业照搬原用于境内网购活动的交易模式，或者仅着眼于实现商业利益最大化的角度，越界踩雷的现象频频出现。本文从案例[1]分析入手，探讨跨境电商进口创新模式中可能出现的违规风险及合规路径。01返利推广构成走私？相较一般贸易进口或“海淘”，跨境电商零售进口模式在税负、交易保障、通关效率和物流稳定性等方面都有明显优势。但创设跨境电商零售进口模式的本意是为施惠于消费者个人[2]，因此，适用相应政策的前提之一是买卖关系应仅存在于境内消费者个人与境外卖方之间，即已经购买的商品应为消费者个人使用的最终商品，不得进入国内市场再次销售。而返利推广作为社交电商业务中常见的营销模式，虽说实践中在跨境电商业务领域已并不罕见，但一方面，该模式中潜藏的传销、诈骗问题不容忽视，另一方面，还可能构成二次销售跨境电商商品，如涉及以伪报交易信息的方式

欢迎于活动完结后向本所下列工作人员通过电邮索取。活动咨询如您对活动有任何问题请与我们联系，殷切期待您的参与。联系人：张俊文邮箱：KWMeventsHK@hk.kwm.com电话：+86

如您希望下载PDF版本，请点击文末“阅读原文”获取。引言我们正身处百年未有之大变局，而ESG方兴未艾，它正深刻影响着各行业的企业行为及绩效评价标准，并在多个维度为企业创造着价值。ESG在我国目前仍处于起步阶段，对ESG尚缺少统一、明确的边界和定义，但这并未影响ESG在中国的快速发展。如何理解并运用ESG，在不确定性中抓住确定性，是摆在每一家企业面前的必答题。因此，金杜的公司治理、投资、融资、环境、劳动、合规等各相关团队共同准备了ESG系列文章——ESG面面观，以实践为导向，从不同方面切入，尝试对内涵丰富的ESG话题进行讨论和剖析，希冀能为ESG中国实践的发展尽绵薄之力，并与企业界一道在ESG的广袤蓝海中乘风破浪。01ESG的前世今生ESG是Environmental（环境）、Social（社会）和Governance（治理）的缩写，其并非一个具有固定含义的法律术语，相反地，我们更愿意称之为“动态的伞形术语”（Dynamic

Regulation转载声明：好文共赏，如需转载，请直接在公众号后台或下方留言区留言获取授权。封面图源：画作·林子豪责任编辑：赵天园

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👆点击视频，聆听TA的心声从秋冬到春夏我们共同走过256天没有竞争，没有内卷互相帮忙，相互调侃无论成就时的开心还是挫折后的失落我们都可以成为彼此的同行相伴之人2022年9月，英才四期，不见不散！报名通道招生简章一对一项目咨询机会往期内容2022

日前，多地楼盘业主因楼盘延期交付宣布停止还贷（下称“停贷事件”），本次停贷事件是商品房预售风险的集中爆发。商品房预售制度使得开发商获得资金进行工程建设，但同时也诱发了开发商违规挪用资金、资金链断裂、房屋无法按期交付、购房者无法按计划入住等风险，在此背景下，银行可能面临资金监管规范、贷款回收受阻以及相关诉讼频发等问题。本文将对停贷事件中的法律关系进行分析，并就银行在停贷事件中可能面临的诉讼、应对措施以及未来风险预防措施进行探讨。01停贷事件中的法律关系和争议问题1.

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如您希望下载PDF版本，请点击文末“阅读原文”获取。目录01

直播时间：8月16日（周二）14:00-15:30本次活动，我们将围绕私募基金实物分配股票试点政策，讨论以下税务关注要点：实物分配与现金分配的税务处理有无差异？实物分配可能给投资人带来怎样的税务影响？参与实物分配股票试点，管理人和投资人在税务方面应做好哪些准备？活动报名活动时间2022年8月16日（周二）14:00-15:30报名方式本次活动为线上直播活动，请长按识别二维码报名。仅邀请企业客户报名参会，感谢您的理解。报名通过后，具体参会链接将在邮件确认函中通知。主讲嘉宾余悦合伙人合规业务部业务领域：税务合规和咨询、税务争议解决及私人财富管理余律师在中国税务领域拥有丰富的专业经验。余律师为企业并购重组、私募融资、境内外上市提供税务解决方案，为高净值人士提供税务规划等。余律师在协助企业应对税务争议方面亦拥有丰富经验，成功帮助企业处理多个富有挑战性的税务争议案件。余律师被《法律500强》评为中国税务领域“特别推荐律师”。王一骁主办律师合规业务部业务领域：税务合规和咨询、税务争议解决及私人财富管理王律师在跨境及境内投融资、并购重组、企业股权及业务税务规划等方面具有一定经验。在私募基金领域，王律师为客户在投资与退出、基金管理人自身税负优化及团队激励个人税务规划等方面提供综合税务解决方案。此外，王律师还长期参与地方或国家税收法律政策制定咨询和研究。封面图源：种子计划-发芽·杜飞辰责任编辑：赵天园我知道你

Reeves,2017责任编辑：赵天园我知道你

科幻电影《银翼杀手2049》中，生活在未来城市的女性虚拟人乔伊是一个没有实体的人工智能产品。作为男主的全息女友，除她的形态只能从投影装置中投射出来这一点外，她拥有与一位普通女性一样的外表。她能够实现一键换装，也能自如地在空间中行走、与男主交谈，在言语间还流露出鲜明的个人观点和性格特征，其人格魅力折服了许多观众。虽然现阶段虚拟人的智能水平和功能还未到达上述影视作品中的高度，但无论是以声音形式存在的AI助手，或是具备高度拟人外形的虚拟偶像、虚拟主持人，都可以视为属于广义的虚拟人范畴。其实在医疗、教育、文化娱乐等各个行业中，早已处处可见虚拟人的身影。另一方面，伴随区块链技术的发展，经与元宇宙、DAO、NFT等新兴概念相结合后，虚拟人也有望创造出新的价值。本文将通过介绍虚拟人的概念、主要类型及应用场景、产业链结构及各环节企业类型、涉及法律问题等方面，分享我们对于虚拟人相关产业现状及发展前景的理解和展望。01进击的虚拟人1.

Reeves,2017责任编辑：赵天园我知道你

近年来，国内私募基金行业的专业性和规范化在逐步加强，一系列重要举措的落地对私募基金行业健康、规范发展起到了重要的示范和引导作用。作为中国私募基金行业发展的见证者，金杜参与了大量私募基金各阶段事宜和行业立法、规则体系的建立与完善。结合过往经验，金杜律师整理和汇总了对近期私募基金行业重点、热点问题的专业探讨和解读，通过“新规速递及政策解读篇”“私募基金实务篇”“私募基金税务篇”三大部分对行业新监管规则进行梳理及分析、为私募基金实际运作中的疑难杂症答疑解惑，并对私募基金税务规则的适用及新进展提供新鲜观点。希望本出版物对业内同仁有所帮助和启示。如您希望在线阅览或下载本出版物，请点击文末“阅读原文”获取。KWM

设置明确的竞业限制期限用人单位应当基于劳动者的实际岗位、保密需要以及潜在的经济补偿成本等因素综合考虑，在竞业限制协议中明确竞业限制期限的长度，避免采取任何不确定的、模糊的表述。3.

2022年8月11日，中国南方航空股份有限公司（简称南方航空）发布公告，宣布南方航空完成向控股股东中国南方航空集团有限公司之全资子公司南龙控股有限公司发行H股普通股368,852,459股，发行价格为每股4.88港元，募集资金总额为港币18亿元。同时，南方航空已与南龙控股有限公司顺利完成相关股份认购及交割事宜。南方航空总部设在广州，2020年南方航空旅客运输量0.93亿人次，连续42年位居国内各航空公司之首，稳居亚洲第一位。在此交易中，金杜律师事务所作为保荐人中国国际金融股份有限公司的法律顾问，全面参与了该项目的各个环节。凭借丰富的项目经验、多法域的服务能力，金杜提供了全面、系统、专业、高效的法律服务，得到了客户及其他中介团队的充分认可和高度评价。本项目中的主办合伙人为陈倩思，主办律师为罗巧明、李其蒙、卢绮瑜。项目负责人陈倩思合伙人金融证券部chenqiansi@cn.kwm.com业务领域：证券、并购重组、国企混改、股权激励、基金及风险投资、公司治理等陈倩思律师尤其在证券领域具有丰富的执业经验，曾主办和参与了多家企业的境内外上市及再融资、境内外发债、并购重组、私募投融资等项目，在国企混改、股权激励等方面也为众多客户提供了专业咨询和服务。陈律师的客户涉及地产、金融、物业、航空、交通运输、物流、制造业、通信、高科技、生物医疗、大消费等诸多行业领域。责任编辑：赵天园

1000中国”使用其已有30年研究法律市场的经验，以案例为基础，从地区层面、而非国家层面对中国的法律市场进行研究。封面图源：火元素·陈幼坚责任编辑：赵天园

Practice评选为“年度最佳劳动法律师”；被《中国人才》（China

用人单位如何设定奖励考核标准及审批流程根据《劳动法》第四十七条的规定，“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”

如您希望下载PDF版本，请点击文末“阅读原文”获取。01案情与裁判规则解析1.

2022年8月8日，首批与MSCI中国A50互联互通指数挂钩的上市衍生认股权证在香港联合证券交易所（简称香港交易所）上市。金杜律师事务所担任发行人法律顾问。本次在香港引入与MSCI中国A50互联互通指数挂钩的上市结构性产品，乃是响应香港金融发展局（简称金发局）于2020年9月发表的题为《更进一步：拓展A股市场联通渠道》[1]的报告，该报告建议逐步引入与互联互通A股或A股相关指数挂钩的香港上市结构性产品。金杜香港银行与融资部的合伙人马绍基和萧乃莹是编制该报告的金发局工作小组成员。MSCI中国A50互联互通指数追踪50只可通过互联互通机制投资的中国A股主要大型股票的表现。与A股相关指数（作为一种新的基础资产）挂钩的结构性产品须事先获得香港交易所（经咨询香港证券及期货事务监察委员会）批准后方可上市。此产品的成功发行展现了在推出MSCI中国A50互联互通指数相关结构性产品的过程中，香港交易所、MSCI、各参与发行人以及金杜香港团队各方的共同努力及紧密合作。本项目的牵头合伙人为萧乃莹和薛嘉聪。“今天新产品的上市具有里程碑意义，我们就此对香港交易所、MSCI和发行人表示祝贺。”萧乃莹表示，“我们团队非常高兴能在这一重要产品的开发过程中与市场紧密合作，依托互联互通平台，充分发挥了受严格监管并具有高流通性的香港结构性产品市场的优势。”马绍基也赞同这一观点：“这标志着全球最大的上市结构性产品市场首次发行与A股指数挂钩的上市结构性产品。这进一步增强了香港作为国际金融中心的竞争力，丰富了香港市场金融产品种类，同时巩固了香港离岸人民币业务枢纽的地位。”薛嘉聪补充说：“这一全新的A股上市结构性产品的首次发行体现了金杜为客户的产品多元化布局提供创新解决方案的能力。我们期待继续与市场参与者就新产品开展合作，将香港发展成为A股结构性产品的交易中心。”*本文对任何提及“香港”的表述应解释为“中华人民共和国香港特别行政区”。脚注：[1]参见

如您希望下载PDF版本，请点击文末“阅读原文”获取。01基本案情和裁判规则的解析1.

《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第12条，第13条。[2]

如您希望下载PDF版本，请点击文末“阅读原文”获取。十年之后，再见最高院劳动争议指导案例，引得关注无数。自2012年1月最高人民法院开始发布指导案例以来，指导案例中鲜见劳动用工争议，如果我们把范围限缩在民事争议之中，仅有2013年11月发布的指导案例18号。正是这一指导案例，确定了“末位淘汰”的管理逻辑在劳动用工合规角度系违法操作，这一裁判观点对劳动用工的合规管理影响深远，至今仍然有很高的借鉴价值。直至2022年7月4日，最高院发布了第32批7个劳动争议指导案例（以下合称为“指导案例”）。此次指导案例中涉及的裁审要点不仅包括较为传统的劳动关系认定、解除审查范围、奖金发放条件，也涉及到近几年的“新兴热点话题”竞业限制、性骚扰及就业歧视等。以下是我们对指导案例的要点提炼，以供大家先睹为快：指导案例179号劳动关系认定，实质大于形式对合同性质的认定不能仅凭合同名称而定，而应根据合同内容所涉法律关系，即合同双方当事人所设立的权利义务关系来进行认定。另外，未签订书面劳动合同的“双倍工资”罚则设立的目的在于固定双方权利义务关系，仅以签署的契约性文件名称不是劳动合同或必要条款不齐备为由要求双倍工资的，一般不予支持。指导案例180号劳动合同解除理由，以通知所载为限法院在判断用人单位单方解除劳动合同行为的合法性时，应以用人单位向劳动者发出的解除通知的内容为认定依据；对于用人单位超出解除劳动合同通知中载明的依据及事由，在案件审理过程中另行提出的理由，法院不予支持。除此之外，对于解除依据不明或违纪事项不具体的，也存在被认定为违反诚实信用原则，进而认定违法解除的风险。指导案例181号防治职场性骚扰，管理人员需积极尽责用人单位的管理人员对被性骚扰员工的投诉，应采取合理措施进行处置。用人单位的管理人员对被性骚扰员工的投诉没有采取合理措施，或者存在纵容性骚扰行为、干扰对性骚扰行为调查等情形，用人单位可以管理人员未尽岗位职责、严重违反规章制度为由解除劳动合同，管理人员主张解除劳动合同违法的，法院不予支持。指导案例182号离职后奖金发放，用人单位仍应履行审批义务用人单位规定劳动者在完成一定绩效后可以获得奖金，对符合条件的劳动者申请发放奖金的，有义务进行审查。用人单位无正当理由拒绝履行审批义务，劳动者向人民法院主张获奖条件成就，用人单位应当按照规定发放奖金的，法院应予支持。指导案例183号“奖金发放时需在职”条款效力存疑年终奖发放前离职的劳动者主张用人单位支付年终奖的，人民法院应当结合劳动者的离职原因、离职时间、工作表现以及对单位的贡献程度等因素进行综合考量。虽然用人单位的规章制度规定年终奖发放前离职的劳动者不能享有年终奖，但是劳动合同的解除非因劳动者单方过失或主动辞职所致，劳动者非因劳动者单方过失或主动辞职而解除劳动关系的，且劳动者符合年终奖发放标准，劳动者主张用人单位支付年终奖的，法院应当予以支持。指导案例184号竞业限制期限在仲裁诉讼期间不得中止计算用人单位的商业秘密保护应当与劳动者的择业权、生存权之间实现平衡，不应当设置不明确的竞业限制期间段，使得劳动者的择业自由权处于待定状态。用人单位与劳动者在竞业限制条款中约定，因履行竞业限制条款发生争议申请仲裁和提起诉讼的期间不计入竞业限制期限的，属于劳动合同法第二十六条第一款第二项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”的情形，限制了劳动者的择业自由权，应当认定为无效。指导案例185号促进平等就业，禁止招聘歧视平等就业权是劳动者依法享有的一项基本权利，其不仅包括劳动合同履行过程中劳动者被平等对待的权利，也包括劳动者在招录过程中被平等录用的权利。用人单位在招用人员时，基于地域、性别等与“工作内在要求”无必然联系的因素对劳动者进行无正当理由的差别对待的，构成就业歧视，应当承担相应的法律责任。需要进一步说明的是，指导案例与2021年底最高院发布的“类案检索制度”以及2020年、2021年最高院、人社部联合发布两批共25个“典型案例”（详细解读见金杜研究院《抽丝剥茧丨劳动争议典型案例的裁审规则》）共同形成了劳动争议领域裁审参考体系的框架，将极大程度上规范不同省份、城市之间在法律适用上的差异化裁审问题，这对于逐步稳定劳动用工领域的司法实践、统一各级政府部门的劳动用工监管尺度、指引用人单位逐步建议完善的劳动合规体系，以及协助劳动者正确理解自己的权利边界等方方面面，从长远而言，意义重大。因此，我们认为应当充分重视指导案例释放出的裁审观点，对其进行深入的研究与精读。金杜劳动法合规团队通力协作，拟结合各个地区的地方司法实践和现有经验，充分考虑“司法惯性”，深入地去探究每一个案件当中所蕴含的规则理性与司法智慧。同时我们将从裁判规则解析、当前司法实践现状以及合规管理建议三个层面为读者呈现“最高院最新劳动争议指导案例精读系列”专题文章。限于篇幅，我们将自明日起陆续发布7篇针对指导案例的研究文章，供读者参考讨论。

引言2022年上半年，伴随着“芯”科技行业高涨的投融资热度，芯片赛道继续引领新一轮科技革命和产业变革，成为资本的主攻方向，尤其是PE阶段及pre-IPO阶段的投资数量呈不断增长趋势，且大多数交易中投资人以企业未来实现A股IPO[1]作为期待的退出路径。根据相关数据统计[2]，仅今年上半年，半导体行业完成318起融资交易，融资规模近800亿人民币，顺利上市发行的共17家。在资本涌入及企业谋求上市进程中，伴随着投资人及监管机构对“芯”科技企业（包括芯片赛道中的IC设计、制造、封测等企业，统称“芯片企业”）的反复审视，一些有待企业继续优化与改进的典型问题也愈发引起重视。为此，我们结合实践经验认为，芯片企业在资本运作过程中，应注重从监管及合规角度及时梳理相关问题，为引入融资及未来上市做好充分准备，包括但不限于核心技术、核心人员、关联交易、同业竞争、上下游、引入资方的考虑等关键方面，尤其是锚定芯片行业特点，就以上“老问题”的新挑战制定行之有效的应对方案。受篇幅所限，本上篇首先从核心技术及人员展开。01核“芯”技术的权属及稳定在企业引入融资的过程中，投资人首要关注的即企业是否就其核心技术拥有自主产权或足以支撑其经营发展的使用权，这不仅关乎企业未来IPO、更直接决定了企业可持续发展的高度及广度。同时，A股监管机构对核心技术权属清晰的要求非常严格，审核中重点关注技术来源及形成（包括取得方式、取得过程等），并需拟发行人明确其是否存在技术侵权、权属争议或潜在纠纷。目前市场中较为成熟的芯片企业，其核心技术权属分为完全自有及共同所有两种形式，其中完全自有的核心技术通常通过自主或委托研发、自第三方处受让的方式取得，共同所有的核心技术通常来自于合作研发模式。就此，结合引入融资及上市之目的，建议芯片企业就核心技术方面及时梳理以下“高发”问题并做出应对：（1）员工职务发明相关问题根据《中华人民共和国专利法》及其实施细则的规定，员工在企业任职期间产生的职务发明，权利归属于用人单位所有。若员工存在使用前单位职务成果、技术秘密等情形，或涉及违反与前单位间的竞业限制义务约定的，其个人可能直接面临劳动纠纷。对于企业而言，除可能直接影响继续聘任该等员工之外，若该员工参与了有关核心技术的研发，研发成果可能涉及权属争议及侵权风险，企业甚至无法继续使用有关核心技术。同时，从业人员流转于不同企业之间在芯片行业属常见现象，尤其是专业技术人员在发生岗位变动前可能已成为前单位的重要人员，企业雇佣该等员工在提升竞争力的同时，也增加了未来卷入权属争议或侵权风险的可能性。为尽量避免上述情形，我们建议：入职条件及机制的设置。就拟录用员工进行严格的入职背调，尽可能了解其前单位所属细分行业、其在前单位的职务、与前单位签订的竞业限制义务及保密义务情况等；针对无法核实明确的核心情况，建议设置有关入职条件和机制，以避开拟录用员工涉及前单位职务发明或竞业限制等风险，例如设置等待期、保证及赔偿义务、具体职务限定、解约机制等。签署完善的劳动合同及附属协议。录用员工时应要求其与企业之间签署完善的劳动合同及附属协议，包括但不限于明确约定职务发明权属归于企业、在职及离职后的竞业限制义务、保密义务，以及充分的违约责任等。此外，对于未能完全排除上述争议风险的人员，企业可考虑对其权限进行限制，做好技术秘密分层及隔离措施。（2）底层技术来源于第三方的潜在争议问题根据我们以往的项目经验，芯片企业存在底层技术来源于第三方的情况，主要分为两种模式：(i)

如您希望下载PDF版本，请点击文末“阅读原文”获取。在大数据时代，定制化的商业信息推送日益普遍，作为消费者，人们在日常生活中时常能“感受”到它的存在。用户画像作为精准营销和个性化内容推荐的基础，需要获取和分析大量的个人信息，因此在实践中越来越受到监管部门的关注。如何在个人信息保护和商业利益之间寻求平衡？对于这一问题，本文拟从用户画像的各个阶段和环节出发，简要分析有关精准营销和个性化内容推荐的相关法律问题。01用户画像的定义及分类从技术角度而言，用户画像是通过将用户标签化，刻画一个用户的需求模型[1]。在法律层面，用户画像被定义为通过收集、聚合、分析个人信息，对特定自然人的个人特征，如职业、经济、健康、教育、个人喜好、信仰、行为等方面做出分析或预测，形成其个人特征模型的过程[2]。基于对用户需求描述方式不同，用户画像可以分为两类，即直接用户画像和间接用户画像：直接用户画像是指直接使用特定自然人的个人信息，形成该自然人的特征模型。直接用户画像的特征在于构建个人标签，形成用户信息全貌[3]。直接用户画像收集的信息更具有真实性和准确性，并需要数据处理者对相关数据实时更新和追踪以确保其有效性。直接用户画像的颗粒度粗细兼有，维度也更加丰富和立体。间接用户画像是指使用来源于特定自然人以外的个人信息，如其所在群体的数据，形成该自然人的特征模型[4]。间接用户画像通常用于勾勒群体画像，更侧重于关注具体应用场景下客户群的共性，并形成角色描述，如“00后”、“成年男性”、“白领”、“自由职业”者等。直接和间接用户画像之间最主要的区别在于形成画像的模型不同。直接用户画像指向特定个人，为真实的用户数据集合，而间接用户画像是基于具有相同特征的固定人群形成的画像，具有抽象性和虚拟性。间接用户画像信息颗粒度较大，与具体自然人的关联性并不紧密。而直接用户画像则不同，在进行直接用户画像的初期，其收集的相关信息就与特定个人直接相关联，如果后期的分析和处理过程没有剥离对特定个人的识别性和关联性，由此形成的直接用户画像通常具有个人信息属性，需要赋予与个人信息同等标准的保护。02精准营销与用户画像的应用用户画像在早期主要应用于软件产品的设计和开发。随着大数据技术的发展，用户画像与商业逐渐相互结合，频繁出现在网络营销活动之中，并成为分析现有或潜在客户和向目标群体进行精准营销和个性化内容推荐的重要依据。以汽车行业为例，对用户画像的常见需求是为不同的汽车品牌、车型和款式找到最合适的消费者群体。其用户画像主要通过追踪用户的行为轨迹（user

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2022年7月29日，“2022全球数字经济大会数据要素峰会”在京成功举行。本次峰会主论坛以“创造数据价值——新场景

金融证券部转载声明：好文共赏，如需转载，请直接在公众号后台或下方留言区留言获取授权。封面图源：白云与月亮·杜飞辰责任编辑：赵天园阅读原文下载PDF版本让我知道你在看

2022年7月27日，北京市市场监督管理局（“北京市监局”）公布了其对某校外儿童英语培训企业的行政处罚决定。在该案件中，该校外儿童英语培训企业对其特许经营模式下的加盟商采取固定课程销售价格的限制。北京市监局认为这构成了《反垄断法》下所禁止的固定转售价格[1]。在特许经营模式下，固定加盟商的销售价格似乎是惯例，甚至经常认为加盟商需要执行统一的销售价格，以维护统一的品牌形象。本次北京市监局对案件的处罚，澄清了即使在特许经营模式下，固定加盟商价格同样具有反垄断风险。在本文中，我们将对本案行政处罚决定进行详细解读，并从反垄断角度对特许经营模式中可能存在的反垄断风险进行提示。01案件回顾在本案中，涉案当事人（即许可人）拥有某美国英语教育品牌在中国的专有使用权和分许可权，主要从事校外儿童英语培训的特许经营活动。自2014年开始运营至今，已累计签约400多家加盟商。2014年至2021年，当事人与其加盟商通过签署合作协议、发布规章制度、下发区域定价及优惠方案、统一客服答复等方式，制定并实施统一的课程价格，加盟商不得调整或违反当事人制定的价格和收费政策。北京市监局于2021年2月对当事人立案调查，并于2022年7月做出处罚决定。在处罚决定中，北京市监局认为许可人固定加盟商的课程销售价格构成固定转售价格的垄断协议，在此基础上论证了该行为具有排除、限制竞争的效果，并认为当事人提出的豁免理由不成立。最终，北京市监局对当事人处以其2020年度销售额3%的罚款。02案件解读1.

2022年7月28日，科达制造股份有限公司（简称科达制造，股票代码：600499）成功发行境外存托凭证（Global

近期，在蚂蚁科技集团股份有限公司（简称蚂蚁集团）诉大连说布得文化传媒有限公司、大连极往知来文化传媒有限公司名誉权纠纷案中，杭州互联网法院做出判决认定被告构成名誉权共同侵权。本案涉及近年来广受关注的碳排放以及具有较高知名度的“蚂蚁森林”公益项目的相关事实，是一起自媒体经营者利用其运营和管理的“公众号矩阵”，以蹭时事热点为名实施诋毁他人声誉的典型案件。2021年，“碳达峰”和“碳中和”的概念首次被写入政府工作报告，碳排放权交易这一概念被社会各界所广泛关注和讨论。本案中，自媒体经营者为了增加发布文章和公众号的流量，捏造了“蚂蚁森林”进行碳排放交易等与“蚂蚁森林”项目初衷完全背离的信息，对其公益属性进行歪曲，以吸引用户注意。此外，为达到增加阅读和访问量的目的，侵权人还利用其在微信平台上布局和设立的多个定位不同但相互之间又有关联的公众号，即公众号矩阵，互相引流，增加粉丝量和关注度。蚂蚁森林项目的发起人蚂蚁集团委托金杜律师事务所，针对该公众号运营主体发起民事诉讼，要求停止侵权、赔礼道歉并主张象征性赔偿人民币一元。法院经审查认为蚂蚁集团发起的“蚂蚁森林”项目倡导低碳生活，呼吁节能减排，改善环境，是一项极有价值和意义的公益活动，其合法权益应该受到法律保护。涉案文章对该等事实的描述缺乏事实依据，将显著降低“蚂蚁森林”正常的社会声誉，不利于项目的健康发展，已经构成对蚂蚁集团名誉权的侵权，法院通过审查（1）公众号之间长期稳定的相互引流行为；（2）公众号经营者之间的强关联性；（3）公众号共同开展广告推广行为等，认定本案两被告构成名誉权的共同侵权，应当承担连带责任，并判决支持了原告关于停止侵权、赔礼道歉、以及象征性赔偿的诉求。目前判决已生效（可点击文末“阅读原文”查看判决书）。本案件的主办合伙人为瞿淼，项目团队成员包括钱琪欣、王志南。

引言随着全球投资者对环境问题关注的持续升温，包括中国在内的各国能源结构都在向着可持续发展的方向迈进。2020年9月22日，习近平总书记在第75届联合国大会上提出我国力争2030年前碳达峰、努力争取2060年前实现碳中和（“双碳”）的目标。此外，中共中央、国务院于2021年10月印发的《关于完整准确全面贯彻新发展理念做好碳达峰碳中和工作的意见》明确提出“加快构建清洁低碳安全高效的能源体系”。2022年3月29日，国家能源局发布了关于印发《2022年能源工作指导意见》的通知，提出增强供应保障能力，坚持深入落实碳达峰、碳中和目标要求，大力发展非化石能源，着力培育能源新产业新模式，持续优化能源结构，这与ESG的理念吻合，进一步释放ESG信号。本文旨在通过展现国际ESG法律政策及国际能源企业对其具体的实践，对比中国能源企业ESG发展现状，并相应提出启示与建议。01能源企业为何需要关注ESG？ESG是环境（Environment）、社会（Society）、治理（Governance）（“ESG”）的英文缩写。不同于传统投资对企业财务表现的关注，ESG的核心理念是关注企业在环境、社会、治理三个维度的表现，通过纳入非财务因素去评估企业价值及其在促进经济可持续发展、履行社会责任等方面的贡献。2016年以来，国际ESG投资发展迅速。随着国际金融业普遍向绿色金融、低碳经济转型发展，低碳和零碳行业发展利好，可再生能源（风电、光伏）、电气化交通、新能源汽车等新能源及相关技术行业成为新增长引擎，各国能源结构也正在经历重大改革。随着可持续发展观念的深入，ESG逐渐成为评价企业表现和指导投资的重要标准，对企业的生存与竞争力有着重要影响。02境外能源企业ESG实践下文将主要从境外ESG法规政策以及境外能源企业的实践两个层面对ESG的实践进行探讨。1.境外ESG主要相关法规政策在全球层面，2009

在《中共中央国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》中，“数据”被纳入市场化配置改革的五大基础生产要素，与土地、劳动力、资本、技术等传统要素并列。今年年初，我国发布数字经济领域首部国家级专项规划《“十四五”数字经济发展规划》，确认了数据的核心要素地位。上月末，中央深改委召开第二十六次会议，会议审议通过了《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》进一步明确要建立数据产权制度、数据要素流通和交易制度。一系列文件的发布，无不说明数据正逐渐成为维系国民经济运行及市场主体生产经营过程中必不可少的要素。在数据逐渐“生产要素化”之后，数据权益保护的重要性体现在哪些方面？我们怎样做方能像“商品交易”一样进行“数据交易”，实现数据交易的基础和难点分别是什么，数据交易又需要注意哪些合规问题？8月2日，金杜律师事务所合伙人吴涵将结合过往实务经验为大家分享「当数据成为“生产要素”以后——如何像“商品交易”一样进行“数据交易”？」，为大家答疑解惑。直播要点为什么要保护数据权益？实现数据交易的基础是什么？数据权益有哪些内容？实现数据交易的难点在何处？数据交易有哪些现行模式？未来可能如何发展？数据交易应当注意的合规红线问题。直播报名时间2022年8月2日

如您希望下载PDF版本，请点击文末“阅读原文”获取。前言2020年9月22日，习近平总书记在第七十五届联合国大会一般性辩论上向全世界宣布了中国的碳达峰目标和碳中和愿景：二氧化碳排放力争于2030年前达到峰值，努力争取2060年前实现碳中和。作为实现碳中和的重要抓手、推动绿色低碳发展的重要引擎，全国碳排放权交易市场于2021年7月16日正式上线启动交易，截至2022年7月15日，全国碳排放权交易市场碳排放配额累计成交量1.94亿吨，累计成交额近85亿元，在首个运营周期平稳运行，取得良好开端。适逢全国碳排放权交易市场启动上线交易一周年之际，本文将聚焦碳交易，分上下两篇对国内碳排放权交易市场和具体交易情况进行总结，以期对国内碳交易活动有一较为全局且直观的呈现。01国内碳排放权交易市场发展概况国内碳排放权交易市场的发展经历了从无到有的三个主要阶段：第一阶段为2005年至2012年，中国尚未建立专门的碳排放权交易市场，中国企业仅能通过参与国际清洁发展机制Clean

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2022年7月15日，由中国信息通信研究院互联网法律研究中心、中国互联网协会法治工作委员会主办的第三届数据治理研讨会在北京成功举办。金杜律师事务所作为中国互联网协会法治工作委员会副秘书长单位，共同举办此次会议。会上，金杜与中国信息通信研究院（简称“中国信通院”）和中国网络空间研究院（简称“中国网空院”）联合撰写的《2022年数据治理研究报告——数据要素权益配置路径》正式发布。（研讨会现场）中国信通院副院长王志勤，中央网信办网络法治局副局长、一级巡视员尤雪云，工业和信息化部产业政策与法规司处长杨艳秋，中国互联网协会法治工作委员会主任委员李国斌出席会议并致辞。中国网空院副院长钱贤良，金杜高级合伙人、金杜数字经济国际法律服务中心负责合伙人宁宣凤分别作主题发言。中国互联网协会法治工作委员会副秘书长、中国信通院互联网法律研究中心主任方禹，中国互联网协会法治工作委员会副秘书长、金杜合伙人吴涵出席会议。中国信通院政策与经济研究所副所长肖荣美主持会议。中国信通院政策与经济研究所所长辛勇飞介绍了此次数据治理报告的主要结构与重点内容。报告围绕数据要素权益配置的重大意义、内涵解构、关键症结、探索机制和总体思路及实现路径等五个方面，深入解构和剖析数据治理与数据交易的内在原理，在集合政产学研多方意见和智慧的基础上形成。作为报告的联合发布单位代表，宁宣凤律师结合数据合规与数据流通交易的法律服务实践，对数据要素权益分配规则进行了回顾和提炼，同时对探索符合我国市场实际需要、具有我国地域和时代特色的数据要素市场体系和数据要素权益配置规范表达了积极期待。在专题研讨环节，中国政法大学副校长、数据法治研究院院长时建中教授分享了在数据治理方面的经验，提出数据治理要充分发挥数据要素价值，强调将数据作为资源或生产要素的治理，与数据作为信息载体的治理规则相区分。清华大学法学院申卫星教授从数据治理的外部秩序和内部规则两个视角，对数据的多维属性特性和赋权理论进行了深入分析，并且指出数据赋权后的规则设计应重点考虑的方向性问题。中国法学会法治研究所研究员刘金瑞重点就公共数据的开放、共享和治理问题分享了看法，并从境内外多司法辖区的比较法视角提出公共领域的数据开放趋势。北京理工大学副教授裴轶分析了信息安全、数据安全和流通开放的发展路径，提出数据治理的核心是实现“数据的有序流通”。研讨会在政产学研各界领导、专家和同仁热烈的讨论氛围中圆满落下帷幕。在本报告的合作撰写与联合发布过程中，金杜和金杜数字经济国际法律服务中心以积极参与合作研究的方式，有效建立起与数据治理政产学研各界充分沟通的机制，并通过提供法律服务的实践优势，与各界共同推动数据要素市场的竞争与发展。数据治理研究报告

《粤港澳大湾区发展规划纲要》发布以来，该区域正在向“建成国际一流湾区和世界级城市群”的目标奋力迈进，软硬件的互联互通使得湾区各城市间资金和人员的流动更加便利，经济活动更加活跃。金杜律师事务所于2018年4月正式设立金杜国际中心，旨在充分发挥事务所在“前沿阵地”和“科技创新”的优势，联合金杜深圳、香港、广州、海口、三亚和珠海各办公室团队，打通境内外资源，着力吸引和培养国际化人才，辐射金杜全球网络的其他国家和地区的客户。金杜从2018年以来发布《粤港澳大湾区的法律与实践》系列手册，本期为该系列的第四期，来自金杜国际中心和其他办公室的同事分享了他们在金融市场、私募基金、争议解决、企业合规和投资前沿的新政策法规和市场实践方面的分析和解读，希望能帮助客户深刻理解大湾区的政策法规，深入了解大湾区的市场动态，从而精准把握来自大湾区的商业机会和发展机遇。如您希望在线阅览或下载本手册，请点击文末“阅读原文”获取。King

公募基础设施证券投资基金（简称“公募REITs”）的IPO可以拆分为两个动作：1）公募基金上市融资；2）使用募集资金加上借取的债务资金（在指标允许范围内）用于收购特定的基础设施项目相关的股权和债权。与公司IPO上市融资不同，除证券发行之外，多了一个收并购的环节，因此需要考虑如何安排基础设施项目的对价支付。01现有公募REITs汇总根据公开披露的信息，我们将现有公募REITs（含已申报未发行项目）的对价支付情况简要总结如下：（点击查看大图）02对价支付路线图从上述统计中，大概可以归纳出公募REITs募集资金及新银行资金融入（资金来源）及使用（资金用途）的路线图：（点击查看大图）项目公司账上的现金（扣除必要的运营资金）亦可称为收购资金的来源。募集资金，还涉及是否计算募集期间利息收入，一般而言不会放入可用资金来源。按现有规定，原始权益人无法以基础设施资产权益份额换取公募REITs的基金份额，因此需要通过现金方式认购战投基金份额部分，即原股东的roll-over和skin-in-the-game，这是公众资金以外的资金来源。公募REITs将通过专项计划完成对拥有基础设施资产的项目公司的收购，同时完成对项目公司资本结构的再造。资金用途可分为两类：购买项目公司股权；购买项目公司的负债。项目公司的负债可为既有银行债务、股东或关联方提供的资金融通、通过减资或宣告利润分红等方式对股东形成的债务等。在交易结构包含SPV时，还可以将股权转让对价转换为SPV因受让项目公司股权而欠付原股东的负债，再通过后续的反向吸收合并将该负债下沉至项目公司层面。支付对价总额受公募REITs的实际发行募集金额的影响，从对价分配角度考虑，购买项目公司股权所支付的股权对价款或股权对价款转化的债务可以吸收募集资金的变化，而确定金额的项目公司的负债则只能按认可的账面金额收购。关于公募REITs如何完成项目公司的资本结构再造，我们将通过其他文章进一步探讨。03对价支付基础和安排基础设施资产的估值一般采用收益法进行确定，作为公募REITs收购基础设施支付对价的基础，同时也是公募REITs发行规模的基础。在资产评估的基础上制作，按公允价值调整的项目公司的资产负债表，以明确资金的使用用途。如前所述，资金的用途不仅包含购买项目公司的股权（包括SPV欠付的未支付的项目公司股权对价形成的负债），也包含购买项目公司的负债，因此不能仅以计算净资产的方式确定对价和募集规模，需要额外考虑：拟替换的既有银行负债（账面可用资金+募集资金向项目公司增资或发放股东借款偿还）；拟归还的原股东或关联方对项目公司持有的资金融通的债权（账面可用资金+募集资金向项目公司增资或发放股东借款偿还）；因收购前重组（减资、利润分配等）产生的原始权益人对项目公司持有的债权（专项计划以募集资金直接收购）。此外，投资性不动产被公募REITs收购前由成本计量模式改为公允价值模式时导致的递延所得税负债的增加，不会作为支付对价的扣减项。其逻辑在于公允价值计量模式的调整可在收购完成后再做出（已有先例），在该等情况下，支付对价就仅包含股权转让对价。综上，公募REITs收购基础设施的对价，并非一般并购交易中常用的企业价值（Enterprise

案情摘要A公司是一家经营废金属加工处理和销售业务的企业。2015年底至2016年4月期间，A公司与B公司、C公司签订采购合同，约定合计购买“304棉花包”（废不锈钢）2,500吨，货物直接发往D公司，货物送达并收到B、C公司开具的发票后，A公司支付货款，对D公司开具发票并收取货款。2016年4月，A公司凭B、C公司开具的157份发票向其主管税务局A税务局申报抵扣增值税进项税额。2018年5月30日，B、C公司的主管税务机关分别向A公司所在地税务机关发送已证实B公司（128份发票）和C公司（29份发票）虚开通知单。此后，A税务局对A公司进行税收专项检查。2018年10月26日，A税务局作出系争《税务处理决定书》，认定A公司收受B、C公司开具已定性虚开的合计157份增值税发票，并已全部认证抵扣，暂无证据表明A公司为恶意取得。根据《国家税务总局关于纳税人善意取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》（国税发[2000]187号，“187号通知”）、《国家税务总局关于纳税人善意取得虚开增值税专用发票已抵扣税款加收滞纳金问题的批复》（国税函[2007]1240号，“1240号批复”）等规定，对A公司接受已定性虚开的增值税专用发票作进项转出处理，补征相应的增值税及附加税费，并送达A公司。A公司不服，提起行政复议。后上级税务机关作出行政复议决定，认为A税务局所作被诉税务处理决定认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法，决定维持。A公司认为：其一，A税务局在认定公司取得的增值税专用发票属于虚开的情形时，并没有对公司提交证据进行充分调查，轻易认定公司的行为属于接受虚开的增值税专用发票，属于认定事实不清，证据不足；其二，A税务局适用的法律依据为187号通知及1240号批复，但上述两文件并没有规定B、C公司向A公司开具增值税专用发票的此种情形属于虚开的增值税专用发票；相反，B、C公司向A公司销售货物、收取款项，并以自己的名义开具与所销售货物相符的增值税专用发票，根据《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（国家税务总局公告2014年第39号，“39号公告”）的规定，取得的增值税专用发票可以作为抵扣凭证抵扣进项税额，A税务局作出的税务处理决定适用法律错误。上级税务机关复议维持被诉税务处理决定，亦属不当。因此，A公司将A税务局与其上级税务机关作为共同被告提起行政诉讼。A税务局及复议机关认为，经调查，A公司与B、C公司之间的交易存在商业上的疑点，因暂未发现证据表明A公司恶意接受虚开的发票，故按善意取得处理；39号公告的开头即明确“现将纳税人对外开具增值税专用发票有关问题公告如下”，同时，文件解读中也明确“本公告是对纳税人的某一种行为不属于虚开增值税专用发票所做的明确”，故该公告是对上游企业虚增进项后，对外开具的发票是否应被定性为虚开的规定，39号公告不适用于本案原告。法院认为，税务局在没有证据证明原告知道所收取的增值税专用发票是他人虚开的情况下，适用187号通知对原告按善意取得虚开的增值税专用发票进行处理，并无不当；对被告税务机关提出的39号公告不适用于作为受票方的原告A公司的意见，予以认可。最终，法院驳回A公司全部诉讼请求。案例评析根据187号通知及1240号批复，善意取得虚开的增值税专用发票（本文以下简称“善意取得”）的法律效果是，受票方需将已抵扣的进项税额转出，但无需缴纳滞纳金，不涉及处罚；企业所得税方面，受票方可以主张因善意取得的前提是认可企业开展了真实业务，因而可以进行成本列支，但前提是能够根据国家税务总局公告2018年第28号之规定，补开、换开合规的发票或取得提供证实支出真实性的相关资料。而39号公告适用的法律效果则是无需转出进项税额；同时，因发票不视为虚开的发票，不涉及使用不合规凭证列支成本费用，该等发票亦可以作为企业所得税税前扣除凭证，因而无需调增企业所得税。正是由于两者同时以确认交易真实发生为基础，却在法律适用效果上存在显著差异，使得在诸多案件中受票方究竟应适用187号通知规定的善意取得还是39号公告成为了税企双方的争议焦点，本案即是一例代表案例。本文拟通过对上述案例的评析，探讨以下几个问题：一旦上游被证实虚开，“善意取得”是受票方的“最佳归宿”吗？187号通知和39号公告在适用条件上有何本质区别？39号公告不适用于受票方，这个结论正确吗？本案判决观点和论证思路从税法角度有哪些有待商榷的问题？受票方在类似案件中应如何争取适用39号公告？如何证明交易具有真实性？01187号通知与39号公告的适用条件辨析1.规定层面的适用差异187号通知规定：“购货方与销售方存在真实的交易，销售方使用的是其所在省（自治区、直辖市和计划单列市）的专用发票，专用发票注明的销售方名称、印章、货物数量、金额及税额等全部内容与实际相符，且没有证据表明购货方知道销售方提供的专用发票是以非法手段获得的，对购货方不以偷税或者骗取出口退税论处。”39号公告规定，同时满足以下条件的发票，不属于对外虚开的发票，受票方纳税人取得的符合上述情形的增值税专用发票，可以作为增值税扣税凭证抵扣进项税额。“一、纳税人向受票方纳税人销售了货物，或者提供了增值税应税劳务、应税服务；二、纳税人向受票方纳税人收取了所销售货物、所提供应税劳务或者应税服务的款项，或者取得了索取销售款项的凭据；三、纳税人按规定向受票方纳税人开具的增值税专用发票相关内容，与所销售货物、所提供应税劳务或者应税服务相符，且该增值税专用发票是纳税人合法取得、并以自己名义开具的。”综上，仅从规定文义层面来看，187号通知以及39号公告均要求受票方与开票方存在真实交易，差别仅在于开票方是否采用非法手段获得了其向受票方提供的发票。2.实践层面的适用差异（1）187号通知的适用实践实践中，187号通知的实际适用范围要比其文义规定的范围广得多。这主要是因为，187号通知出台的当时，防伪税控系统尚未在全国普及，发票的领购、开具和受票方取得发票、认证抵扣等流通过程中的数据和信息尚无法在税控系统中留痕、比对，受票方难以识别该发票是否为开票方从非法途径取得。结合当时的发票监管环境，较为经常发生的适用情形是：某甲向某乙销售货物，但由于本身发票申领资质、额度等问题或者根本未办税务登记，无法用自己依法领购的发票为某乙开票，而以私下收购、骗取、盗窃或拾遗等手段，取得某丙领购的发票填写某甲的名称、盖某甲的发票章，开具给某乙用于抵扣，而某乙对此不知情。但在发票监管技术不断完善、电子发票得到推广的今天，上述情形中某甲的行为已很难操作，某乙在认证抵扣时也很容易发现发票不是某甲依法从税务机关领购的。因此，以上描述的187号通知出台伊始所针对的典型的善意取得的情形，随着发票监管技术的完善正逐渐消失。但从立法目的角度看，187号通知仍有其适用的必要性。之所以对于上述情形规定了需要做进项税额转出的法律后果，是因为在“以票控税”的增值税监管逻辑下，上述情形下的发票脱离了增值税抵扣链条，发票开具方很可能逃避了增值税纳税义务，因此只能通过否认该等发票对应的抵扣权来确保国家税款不受损失。遵循这一原理，实践中187号通知开始逐渐适用于上游开票企业走逃、失联等发票脱离监管链条的情形。此外，如果受票方明知发票是虚开的，甚至主动让开票方为自己虚开发票，则受票方依法应承担更重的法律责任（包括滞纳金、罚款以及企业所得税调增），但在一些案件（特别是上游证实虚开、下游税务机关收函协查的案件）中，税务机关或因较难查证交易虚假的证据，或出于有利纳税人原则及过罚相当的比例原则的考虑，或出于让受票方更容易接受补缴税款的处理决定的目的，开始将187号通知越来越多地适用于开票方与受票方之间的交易真实性有一定的基础证据，纳税人主张交易真实而税务机关不能确实、充分地证明交易虚假和纳税人明知的情形。（2）39号公告的适用实践39号公告出台的背景则是，考虑到虚开发票的链条式影响，为了纠正实践中存在的虚开认定忽视交易相对性、使责任不断向下游传导的做法，强调即便开票方自己可能存在取得虚开发票的情形，但只要开票方与受票方之间这一票对应的交易是真实交易，虚开的链条就此中断。典型的例子如，一个汽车制造商上游的零配件制造商可能在某个金属材料的采购中取得了虚开发票，但其已经真实完成了零配件制造并销售给汽车制造商，如放任虚开发票的责任链条式传导，则可能汽车制造商自身的采购和销售增值税处理都会受到牵连，因此，应该针对具体的交易环节，在交易相对性前提下进行虚开的判断。如果考虑国家税务总局对39号公告的官方解读，则39号公告的可适用范围可能也比文义更广，还包括了构成“挂靠”的场景，尽管“挂靠”的构成要件后来被财税〔2016〕36号文进一步严格化了。本文希望特别强调的是，39号公告的法律效果是双向的，即如满足39号公告规定的条件，则开票方不构成虚开，受票方可以抵扣。首先，虚开是对偶的违法行为，不存在开票方未虚开、受票方却接受了虚开的情况。其次，在凭票抵扣进项税额的情形下，增值税专用发票作为税款抵扣凭证，承载的法益既包括了税收管理秩序，也包括了更为重要的国家税收利益，这就决定了对开票方的虚开定性与对受票方的抵扣权确认是一体两面、紧密关联的，虚开的法律评价必须作用到受票方能否抵扣税款才有完整的法律意义。再次，结合上述立法背景推知的39号文的真实立法意图，唯有明确了受票方可以凭票抵扣进项税额，才能真正切断虚开违法责任的链条式影响。最后，即便从39号公告文义上看，也没有任何限缩适用范围到开票方的意思，相反，还明确包含了“受票方纳税人取得的符合上述情形的增值税专用发票，可以作为增值税扣税凭证抵扣进项税额”的文字。3.187号通知扩大适用后与39号公告的边界综上，原本187号通知和39号公告还是泾渭分明的。即便187号通知的适用范围不断向交易真实性不够明确、受票方明知或授意虚开查无实证的方向扩张，从逻辑上也可以较清晰地指明其与39号公告的边界，即187号通知应适用于确无充分证据表明交易虚假、无法证明受票方具有虚开故意的情形，而一旦交易的真实性能够获得较充分的证明，则除非187号通知原本的适用条件成立（如开票方通过非法手段取得发票等导致受票方接受的进项发票脱离监管链条的情形），应适用39号公告，不向受票方追究责任。然而，在187号通知扩大适用的过程中，部分税务机关甚至部分纳税人开始形成了一种误解，即在开票方发生虚开的情况下，受票方能够争取到“善意取得”的认定，已经是“宽大处理”后的“最佳归宿”了。显然，这种误解既忽视了39号公告的适用空间，遗忘了39号公告重申的增值税基本法律规则和原理必然推导出的正当推论的存在，也违背了原本出于有利纳税人的考虑而扩大187号通知适用范围的初衷——从查无实证时采取对纳税人相对友好的处理口径，变成了部分税务案件中疏于调查或根本不关注交易真实性的处理捷径。进一步来看，由于扩大范围后的187号通知与39号公告的适用边界基本可以聚焦到交易真实性的明确性上（当然，从适用187号通知的逻辑完整性上讲，其实是交易真实性如果足够确定，则可以推知受票方没有恶意接受虚开或授意他人为自己虚开），实际上应该把问题归结到“谁来证明交易真实性”和“在何种证明程度下可以认可交易真实性”上。我们仍以本案为例进行分析。02本案的法律适用分析1.原告为证明交易的真实性做了哪些努力？本案中，A公司为证明其与上游B、C公司之间的交易真实性，向A税务局提交了采购合同、银行凭证以及物流单据等证据资料，但A税务局认为“A公司提交的合同和发票有商业疑点和矛盾之处，不仅仅是材料不规范”。由于现有的公开案件材料未涉及A公司为证明交易真实性所陈述的具体思路，法院也没有对A公司举证证明交易真实性是否充分作出具体评价，我们无法知晓其中的细节，例如税务机关指出的合同和发票的商业疑点和矛盾之处究竟为何；在货物直接由A公司上游企业（即B、C公司）发往下游企业（即D公司）的交易模式下，A公司对于货物运输和交付的过程是否实施了控制；相关货物验收与结算的安排是怎样的；A公司事实上是否承担了贸易公司通常应承担的功能及风险。而这些事实细节均是税务机关在审查货物贸易交易真实性时可能会重点考查的因素。2.被告认为哪些事实能反映交易可能是真实的/可能是不真实的？值得肯定的是，本案中的税务机关并没有单纯依据上游税务机关的已证实虚开通知单即认定被告构成虚开，而是做了一些调查，也要求纳税人提供资料、进行陈述申辩。仅就本案判决书披露的事实细节而言，税务机关经过调查，确认上游开票企业显然不具有与所开具发票相适应的生产经营能力，我们理解这的确是实践中认定虚开的重要标志之一。尽管本案未涉及行政处罚，但从行政法一般原理的角度，税务机关作出对纳税人不利的税务处理决定，也应承担主要的举证责任。但仅就本案披露的事实而言，如在案证据确已较充分地反映了B、C两家公司并不具有销售废不锈钢货物的能力，则A公司应为排除对交易真实性的怀疑承担必要的补充举证责任，例如举证其供应商管理体系合理建立，有合理理由认为相关的供应商管理流程因为被欺骗或其他不能归因A公司过错的原因不能发现B、C的资质问题。如不能提供证据相反证明，认定交易不具有真实性亦并非完全不合理。相反，如A公司围绕交易谈判、签约、履行全过程及贸易风险的实际承担全面进行了举证，内部及外部凭证、资料能够证明发票与交易的匹配，则除非税务机关能够进一步提出并充分证明对交易真实性的合理怀疑，或者有其他适用187号通知适用的条件，否则应当认可A公司的抵扣权。至于双方的举证应当达到怎样的证明标准，我们在本文最后一部分再做探讨。3.本案法院的分析和观点有什么问题？相对于税务机关的主张和举证，本文更想对本案法院在判决书中的说理进行更细致的考察和指摘。很遗憾，法院既没有在判决书中对187号通知与39号公告的区别、适用条件进行理论分析，也没有评价A公司和税务局是否充分履行了对交易真实性的证明责任，甚至没有过多关注交易真实性的问题。以下是笔者对判决书说理部分的逐句评析。判决原文本院认为，经上游税务机关查证，原告取得的涉案157份增值税专用发票系虚开增值税发票。评析法院的推理一开始就把本应作为焦点去辨析的“发票是否属于虚开”当作了事实前提，未免有以果导因之嫌。至于涉案发票是否属于虚开，是仅需上游税务机关查证即可，还是被告负有查证的义务？有关已证实虚开通知单的文章已经多次论述，本文不再展开。判决原文根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第九条规定，纳税人购进货物或者应税劳务，取得的增值税扣税凭证不符合法律、行政法规或者国务院税务主管部门有关规定的，其进项税额不得从销项税额中抵扣。该条款是对不符合规定的增值税扣税凭证不得抵扣税款的规定，而不考虑受票方主观上有无过错。评析这一法律解释的结论是合理的，但问题在于，涉案发票不符合哪一有关规定，恰恰是需要分析辨明的重点。判决原文原告作为增值税纳税义务人，其凭收受的虚开的增值税专用发票，依法不能获得抵扣进项税款，已经抵扣的进项税款，应依法追缴。评析截至此处，前序推理都是建立在涉案发票确属虚开无疑的基础上。判决原文原告认为其与B、C公司之间系真实的交易往来，其取得两公司开具的157张增值税发票不存在违法事实。本院认为，针对此种情况，被告A税务局在没有证据证明原告知道所收取的增值税专用发票是他人虚开的情况下，按原告善意取得虚开的增值税专用发票，适用187号通知、1240号批复的规定作出追缴抵扣税款的决定并无不当。评析这一段开始阐述不支持原告主张的理由。首先，在187号通知的适用条件上，法院与A税务局都采纳本文第一部分提到的实践层面的适用边界，但法院的表述未对前文指出的187号通知与39号的关键区别（不论是理论上的还是实践上的）做针对性分析，从而实际卸除了税务机关全面查实交易真实性的证明责任。法院在此没有对原被告举证证明交易真实性是否充分作出评价，就直接得出适用187号通知并无不当的结论，如不结合本案具体事实细节理解，未免容易给人造成“即便具有真实交易，税务机关也可以善意取得虚开发票为由不认可纳税人的抵扣权”或“在是否构成虚开不甚明确时，税务机关没有对纳税人按虚开追究法律责任，只定性为善意取得，已经是有利纳税人的处理方式了，也因此自然符合税法规定”的错误认识和不良印象。毕竟作为行政机关，否定纳税人一项正当权利的前提是完成自身的举证责任，而不只是提出怀疑。判决原文原告主张本案应适用39号公告，被告A税务局称39号公告适用对象为开具增值税发票的纳税人，即上游企业B公司及C公司，而上游税务机关对此已经认定了系虚开，39号公告不适用作为受票方的原告。被告的意见，并无不当，本院予以认可。评析法院认可税务机关关于39号公告适用对象的意见，这一理解的不当之处已在上文第一部分阐述，不再赘述。实际上，从判决书的被告陈述部分看，税务机关原本表达的意思可能是，39号公告预设了一个特定的场景，即上游企业的进项发票是虚开的，39号公告的规定是为了解决这一场景下上游企业对下游开具的销项发票如何定性的问题，由于本案上游企业不存在这一特定场景，仅是因为本身失联、走逃而被认定为对外虚开，因而本案不适用39号公告。但即便如此，被告的这一观点也不应被支持，虽然39号公告的出台背景直接针对开票方的进项端接受虚开的情形，但其实质上只是在重申“真实发生的进项税额应当被抵扣”这一增值税基本税制，其规则应在增值税链条上的每一道上游与下游之间成立，不应对39号公告的适用范围做如此限缩。判决原文庭审时，原告对被告A税务局提供的《已证实虚开通知单》虽有异议，而该通知单已经上游税务机关认定有效并有相应税务处罚决定，被告A税务局以此为证据展开对原告税务行为的调查，认定事实清楚，主要证据确凿，执法程序合法，适用法律依据适当。评析上游税务机关已经形成有效行政法律文书（包括税务处理决定书、税务行政处罚决定书等）的情况下，被告和法院还有无必要审查？有关已证实虚开通知单的文章已经多次论述，本文不再展开。0339号公告适用的实践标准及其证明如上所述，39号公告的适用核心依然是如何充分证明交易的真实性。在涉税争议程序中，虽然第一举证责任在税务机关，但鉴于纳税人掌握更充分的关于交易的具体信息，从维护自身权益的角度，也应该积极进行举证，充分的证据梳理和证据呈现有助于争取对纳税人有利的处理结果。同时，如果企业能够在日常经营中，对于交易模式做全面而细致的风险分析并采取相应的风险防范措施及合规管理措施，则能够最大限度地降低企业的涉税法律风险。事实上，交易真实性的判断是复杂而特定的，并不存在放诸四海而皆准的判断标尺，往往需要结合交易履行全过程中的特性化要素寻找判断的基础。上文已经在案例评析中零散提到了一些有形货物贸易中判断交易真实性的因素，为完整性起见，我们在此再通过一个网络货物运输服务的例子来阐述一下无形的服务交易中纳税人应如何证明交易真实性。货物运输领域受地域因素、需求结构、运力资源构成以个人车主和自有车辆为主等市场特性的影响，普遍存在物流企业间相互转委托运输业务的情况，其中，新兴的网络货运平台因在集中管理个人车主，降低物流企业和货主在运输、结算过程中与个人车主沟通协调的成本方面的优势，占据了一定的市场份额。由于网络货运平台本身不提供运力和车辆，实际运输服务由个人车主完成，网络货运平台和委托平台开展业务的企业均需格外注意管理和证实网络货运平台提供的货运服务的真实性。站在服务提供者网络货运平台的角度，建立交易真实性的证据体系，一般应把握以下几个方面：合同的签订：平台应与托运人和实际承运的个人车主分别签署独立的运输服务合同；就单笔业务而言，该等合同可以电子订单的形式呈现；实际承运个人车主和车辆管理：对于在平台上实际承运业务的司机和车辆，不论业务是否经平台撮合，平台应确保司机和车辆在运输业务开始前已经注册为平台会员，平台已掌握司机和车辆的必要信息；订单管理：平台对托运人的托运需求和对接匹配实际承运个人车主的情况应有逐单明确对应的记录，能够在运输业务实际完成前在线上平台系统中录入该笔业务数据以实施流程监管；对特殊情况下在业务实际完成后的合理较短时间内补录的业务数据，应在有事前签订的合作协议和单笔业务合同（或电子订单）并能合理解释补录原因的前提下确认业务的真实性；轨迹管理：平台应能对逐笔业务的行车轨迹进行实时监控和跟踪，并采取合理的技术手段确保途中可以有效审查确认车辆位置；资金结算：平台能采取合理的技术手段确认运输业务完成情况，并在确认货物送达后向实际承运的个人车主释放运费；对于交易实践中的各类复杂情况（如发生压车费、装卸费）导致实际费用结算与事先系统录入交易信息不符的，以及对同一笔运输业务分期、多次结算运费的，应能留存合理形式的记录；对账与开票：平台应与托运人保持合理的对账频次，根据对账及运输完成情况确定当期开票的金额；这一点可通过内部财务管理制度文件、内部审核审批流程痕迹等材料进行证明；此外，开具的发票与系统记录的对应交易明细、轨迹信息在关键要素上应能相互印证；承运人责任的承担：平台在运输合同条款约定中和实际履行过程中均切实对托运人直接承担承运人的一般违约责任。实践中，对于可能产生争议的非典型业务安排（如类似本案货物直接交付最终买方的供应链贸易，转委托式或接续式服务提供，以及较难说明具体服务内容的药品CSO服务等），开票方和受票方均应结合交易特点、履行环节及要素、法律关系和会计处理，事前分析识别发票合规的潜在风险点，在专业人士的指导下提前建立特定的风险防范和合规管理机制，留存交易真实性的有利证据材料，为厘清特定交易情形下的发票是否属于虚开的发票进而能否适用39号公告提供事实判断的基础。本文作者叶永青合伙人合规业务部bill.ye@cn.kwm.com业务领域：税务合规、税务咨询、税务争议解决、转让定价及私人财富管理叶永青律师在中国税务领域拥有超过20年的专业经验。叶律师尤为擅长对客户的新兴或重大复杂的项目提供创新且可落地的综合解决方案。叶律师连续多年被《钱伯斯大中华区法律指南》《钱伯斯亚太法律指南》和《法律500》亚太地区榜单评为中国税务领域“领先律师”和“特别推荐律师”。王一骁主办律师合规业务部黄雨露律师助理合规业务部转载声明：好文共赏，如需转载，请直接在公众号后台或下方留言区留言获取授权。封面图源：种子计划-发芽·杜飞辰责任编辑：赵天园我知道你

2022年7月12日，上海市人民政府办公厅印发《上海市数字经济发展“十四五”规划》，明确提出“支持龙头企业探索NFT交易平台建设”。NFT（Non-Fungible

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受疫情及数字经济影响，在国家政策的大力扶持下，跨境电商出口“大卖”市场加速拓展、实力迅猛增长，多家跨境电商头部企业布局上市、获取资本红利；与此同时，大量生产企业、外贸企业、社媒企业也纷纷转型入局跨境电商，希望成为下一个“大卖”。与合规体系日趋完善的“大卖”相比，初入跨境电商市场的企业可谓“小白”，业务经营和合规管理都相对薄弱，面临着各类风险。除了解并经营好“交易、备货、交付”这三大跨境电商环节之外，如何将境外货款合规、便利、快捷地收回境内、保证企业资金正常流转，是跨境电商初创企业持续发展的重中之重。跨境电商初创企业出口收结汇面临哪些风险节点？不同的跨境电商出口海关监管模式下，跨境电商企业收结汇的具体流程是什么？跨境电商初创企业如何合规应对外汇风险？本文将结合外汇相关法规政策及实务中的企业咨询，为跨境电商初创企业提供合规分析与建议。01跨境电商初创企业出口收结汇风险节点1.

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2022年5月，《公开募集证券投资基金管理人监督管理办法》及其配套规则（下称“《管理办法》”）正式实施。在原有“一参一控”的体系下，放宽了公募牌照的申请限制，即同一集团在参股一家公募基金管理公司、控股一家公募基金管理公司的基础上，还可以再通过旗下资管类子公司申请多块公募牌照。01谁是“公募牌照自由”的受益者？根据《管理办法》，除了证券基金管理公司外，下述资产管理机构可以申请公募牌照：券商系：证券公司资产管理子公司保险系：保险资产管理公司银行系：商业银行理财子公司PE系：私募证券类基金管理人从公募基金业务的布局来看，《管理办法》对“一参一控”的松绑对券商系资管子公司最为有利：一方面，现有券商系公募基金管理公司对于持股证券公司的输血反哺效果明显，净利润贡献率可以达到20%以上。另一方面，券商资管子公司的存量大集合产品进行公募化改造后，销售渠道广阔。因此，头部券商一早就开始布局公募业务，但之前一直受限于“一参一控”限制无法进一步拓展。相较之下，其他三类资管机构的拿牌意愿，则和各自的整体战略规划和业务诉求有关。02券商系如何进军公募业务？目前市场上获得公募牌照的途径主要为三种：（1）申牌照：即现有公司以非基金管理公司的身份申请开展公募证券投资基金管理业务；（2）设公司：即新设公募基金管理公司；（3）买公司：收购市场上存量公募基金管理公司。结合《管理办法》的正式实施，预计下述方式将成为券商系进军公募市场的主流做法：1.设立资管子公司+申请公募牌照相较于新设公募基金管理公司，证券公司通过新设资管子公司的方式申请公募牌照的获批难度相对较低，申请流程相对简单，并且在业务团队、系统运营等方面可以适当沿用原有的中后台及研究团队。市场上曾有证券公司在新设公募基金管理公司过程中因筹备、申报工作遇阻，最终不得不撤回申请。但是，该证券公司以其资管子公司申请公募牌照却获得批准，成功进军公募业务。值得注意的是，原有法规体系下证券公司本身可以申请公募牌照，但《管理办法》实施后只能通过其资管子公司进行申请。因此，早在2020年7月《管理办法》征求意见稿公布后，多家头部券商即开始着手申请设立资管子公司，并明确表示计划申请公募牌照。2.收购存量公募基金管理公司或对参股公募基金管理公司增资对于想要快速占位公募市场的券商而言，收购存量公募基金管理公司可能更为合适。一方面，新设公募基金管理公司或新申请公募牌照的审批排队时间较长，市场上曾有案例从提交申请材料到最终获批长达五年；另一方面，准备申请材料和团队搭建也耗时耗力，有部分公募牌照的申请中途撤回也是因为始终无法满足公募基金管理公司的运营条件。但是，公募牌照在市场上仍较为抢手，采取直接收购的方式可能需要承担较高资金成本，且收购完成后还需和券商现有体系内业务进行整合。另外，急于出手的基金公司本身运营可能就存在一定问题，例如高管频繁变动、风控不足等，需要在收购前期尽职调查阶段进行谨慎甄别。此外，对现有已参股的公募基金管理公司进行增资也是券商扩容公募业务的有效途径。特别是已上市的证券公司，通过增资已持股的公募管理公司至控股，可以快速实现并表、提升收入，而无需再担心控股并表影响其资管子公司独立申请公募牌照。03券商现有资管业务的同业竞争问题如何解？在原有法规体系下，证券公司本身非公开发行的资产管理计划，和公募基金业务有较为明显的区隔；并且“一参一控”的股权限制成为限制同业竞争的天然屏障。随着“一参一控多牌”的政策放开，券商资管子公司在拿到公募牌照后与券商已经控股或参股的基金公司是否存在同业竞争，从中国证监会过往的反馈意见来看将是监管重点。同业竞争的解题思路核心在于整个集团内部对公募业务架构进行统一梳理，对不同类型的公募业务进行划分，切入角度包括区分客户受众群，设定不同的投向和销售渠道，构建平台间防火墙等。例如，从服务客户受众群来看，券商资管子公司可以立足于券商系原有的机构客户渠道，而参控股的基金管理公司可以聚焦于个人客户。随着券商系公募业务的不断壮大，相信监管层面会对同一集团体系内公募业务的同业竞争行为进行进一步规范。本文作者宋瑞秋合伙人公司业务部songruiqiu@cn.kwm.com业务领域：基金设立、上市退出，境外资本境内投资，境内企业境外融资以及重组宋瑞秋律师毕业于复旦大学法学院法学专业并获得复旦大学法学院民商法专业硕士学位。宋瑞秋律师的特长在于能将公司业务和证券业务融合，项目经验从基金设立、并购投资、上市退出、上市公司并购、企业重组，法律服务覆及境内交易和境外交易。2020-2021年，宋瑞秋律师获得《法律500强》亚太地区评选的医疗与生命科学领域“明日之星”称号；

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随着高校科技成果转化工作的不断推进，越来越多的高校开始对科研成果知识产权在学术领域之外的重要商业价值有了更为深刻的认识，高校内部也在不断完善关于职务成果知识产权的管理制度。作为高校科研工作的主要发起者和主导者，教师在高校职务成果的产生过程中发挥着至关重要的作用，多数高校关于职务成果的知识产权管理也将主要围绕教职工在高校所形成的成果所展开。然而事实上，除了高校教职工之外，高校的在读学生往往也是推动科研项目进展的重要力量，而对于在读学生的成果是否应由高校享有，则缺少一些必要的讨论。综合过往项目中的经验，我们理解，高校学生在读期间所产生的科技成果存在构成法律意义上“职务成果”的可能，在属于“职务成果”的情况下，其知识产权应当由高校所享有。在现实中，部分高校可能在相关规则的制定或执行层面或多或少地存在重视程度不足的情况。以专利为例，本文拟对高校学生在读期间所得成果的职务发明问题予以简要探讨，以供相关高校科研院所参考。01高校学生在读期间所得成果是否构成职务发明1.职务发明认定的基本路径《中华人民共和国专利法》（下称“《专利法》”）第六条第一款对职务发明的认定以及权利归属作出了原则性的规定：“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位，申请被批准后，该单位为专利权人。该单位可以依法处置其职务发明创造申请专利的权利和专利权，促进相关发明创造的实施和运用。”换言之，认定职务发明存在两条基本路径，满足其中任一条即可能构成职务发明：（1）相关专利系执行本单位的任务所形成；（2）相关专利的形成主要利用了本单位的物质技术条件。需要进一步说明的是，《专利法》对两条路径的表述中均采用了“本单位”的表述，亦即要求发明人与单位之间存在一种归属的“职务”关系。因此，在读学生与就读高校之间的关系是否构成《专利法》意义上的“职务”关系就成了相关职务发明认定中的重点环节。2.“学生”是否属于“职务”对于学生在读期间形成的成果是否应当归属于学校，教育部于1999年4月8日公布的《高等学校知识产权保护管理规定》第十三条已作出规定：“在高等学校学习、进修或者开展合作项目研究的学生、研究人员，在校期间参与导师承担的本校研究课题或者承担学校安排的任务所完成的发明创造及其他技术成果，除另有协议外，应当归高等学校享有或持有。进入博士后流动站的人员，在进站前应就知识产权问题与流动站签订专门协议。”尽管前述规定已较为明确地声明了高校层面的立场，但从法律位阶的角度来看，该规定仅属于部门规章，单纯以部门规章作为知识产权归属的法律依据的做法在实践中可能会存在一定的争议。在司法实践中亦少见引述该条作为知识产权归属的裁判依据的情形。因此，还需要回归到《专利法》的相关规定本身，对“职务发明”的认定进行全面的分析。通常而言，司法实践中对于《专利法》中“本单位”（亦即“职务”关系）的认定落脚在双方是否存在“劳动关系”或“临时工作关系”，例如，在（2020）最高法知民终1258号判决书中，最高院指出：“根据专利法及其实施细则的规定，关于职务发明的认定，应注意：第一，适用专利法第六条关于职务发明规定的前提是发明人与单位之间存在劳动关系或者临时工作关系。职务发明的权属应归于单位的根本原因在于，产生该职务发明的创造性劳动的支配权属于单位。由此，判断发明人与单位之间是否存在职务发明所要求的劳动关系或者临时工作关系的关键，在于单位对发明人的创造性劳动是否已取得支配权。如果单位与发明人之间的关系，仅仅是一般的合作关系，发明人并未让渡对自己的劳动支配权，则没有理由将该不属于单位支配的劳动所创造出的技术成果，归属于该单位……”。基于上述规则，我们理解，一方面，尽管高校与学生之间存在着一定程度的“管理与被管理”的教学管理关系，但该等关系并不必然体现出所谓“让渡对自己的劳动支配权”的情况，与通常意义上的“劳动关系或者临时工作关系”也确实存在一定的差异。尽管如此，上述的教学管理关系往往会成为二者之间衍生出“劳动关系或者临时工作关系”的平台，例如：学生往往会在导师的管理下作为高校科研项目的科研团队成员，并基于该等项目参与科研工作，有时还会取得一定的科研报酬或补贴，在此等情形下，学生与高校在教学管理关系的基础上往往会形成更深一层的“劳动关系或者临时工作关系”。司法实践中也存在相关判决对前述观点予以支持。例如：在（2017）京73民初1588号案判决书中，北京知识产权法院认为：“在涉案专利完成之时，宋某虽系T大学的研究生，并未与T大学建立劳动关系，但该事实并不影响其受T大学指派参与涉案课题项目，此时，应当认定宋某与T大学存在临时性劳务关系，其系T大学的临时工作人员，属于《专利法》所规定的“本单位”人员。”在此案的二审过程中，北京高级人民法院亦对上述认定予以支持。3.如何理解“执行本单位的任务”或“主要利用本单位的物质技术条件”如前所述，高校与在读学生之间的职务发明问题原则上需要以二者间的“劳动关系或者临时工作关系”为前提，有基于此，《专利法》中所称“执行本单位的任务”或“主要利用本单位的物质技术条件”也需要结合高校与在读学生之间的具体关系，结合相关证据予以判断。（1）执行本单位的任务《中华人民共和国专利法实施细则》（下称“《实施细则》”）第十二条第一款对《专利法》第六条中“执行本单位的任务”这一概念进一步作了拆解，执行本单位的任务所完成的发明创造包括以下三类：（1）在本职工作中作出的发明创造；（2）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；（3）退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。我们理解，在具体案件中，破解上述三类成果具体范围的“题眼”在于明确“本职工作”以及单位交付的“任务”；而若要明确该等概念的具体指称，则需要回归学生与高校间的“劳动关系或者临时工作关系”。以学生参与高校科研项目为例，相关“本职工作”以及“任务”往往会在“项目立项书”“课题任务书”“课题实施方案”“项目工作报告”等项目书面文件中有所体现；除此以外，导师、项目负责人与学生间关于科研项目工作的通讯记录等也有可能间接反映出学生的“本职工作”以及单位交付的“任务”内容。（2）主要利用本单位的物质技术条件《实施细则》第十二条第二款对《专利法》第六条中“物质技术条件”的具体存在形式进行了列举，包括了“本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等”。在此基础上，《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条对“主要利用”这一概念进行了厘清：（1）对于物质条件，指：“在技术成果的研究开发过程中，全部或者大部分利用了法人或者非法人组织的资金、设备、器材或者原材料等物质条件，并且这些物质条件对形成该技术成果具有实质性的影响”；（2）对于技术条件，指：“该技术成果实质性内容是在法人或者非法人组织尚未公开的技术成果、阶段性技术成果基础上完成的情形。但下列情况除外：（一）对利用法人或者非法人组织提供的物质技术条件，约定返还资金或者交纳使用费的；（二）在技术成果完成后利用法人或者非法人组织的物质技术条件对技术方案进行验证、测试的。”具体到高校在读学生相关职务发明权属判断的情形中，通常而言，高校相关研发工作的主要资金来源是项目组所承接的相关科研项目的基金，科研所需设备、器材、原材料等也多由高校通过自有资源或联系外部渠道提供，科研项目中的核心基础成果通常由主导项目的教师提供。从我们过往的经验来看，上述物质技术条件均主要由学生自行提供的情况并不多见。02高校学生职务发明流失的典型场景基于上述分析，在法律层面，高校学生在读期间所产生的科技成果确实很有可能属于《专利法》意义上的“职务发明”，对于该等“职务发明”，其知识产权应由高校所享有；但在现实中，存在着相关成果最终被学生自身或其他外部主体作为权利人申请为专利的情形。对于高校而言，无疑是知识产权的流失。以下，我们结合相关司法实践，将部分高校学生职务发明流失的典型场景列示如下，以供参考。1.将高校在读学生在横向合作过程中到外部企业兼职或实习除了高校自行主导的科研项目外，目前的高校科研实践中的一种常见方式是高校与外部企业之间开展横向技术合作。在横向合作过程中，学生有可能作为高校的项目组成员和外部企业甚至进驻外部企业开展研发工作，也可能会出现外部企业与进驻的学生签订兼职协议或发放实习补贴等情况。在科研项目完成后，外部企业可能会将高校学生形成的成果自行申请专利，并主张该等专利属于学生在外部企业的“职务发明”，理应归属于企业。上述情形中，对于外部企业可能会主张以“兼职协议”或者发放“实习补贴”作为外部企业和学生之间构成“劳动关系或者临时工作关系”以及为成果提供“物质技术条件”的依据，但我们理解，相关科研项目推进过程中，高校学生的“劳动关系或者临时工作关系”的归属关系应当放眼于实际的劳动或者工作组织关系以及项目的整体法律关系来看。例如，从项目层面来看，需要针对高校和外部企业横向合作的实际情况进行有针对性的分析，在高校和外部企业所合作的项目本身就属于高校或特定机构才能够作为承担单位的项目的情况下，即外部企业本身在项目中的定位很有可能只属于辅助性的地位，而并非项目的直接承担方，因此，外部企业主张其直接享有相关项目的技术成果本身可能并不具备扎实的基础；从工作安排来看，学生在项目中往往仅听从于接受高校的委派到项目组开展工作的教师的指示并对其负责，并且以高校科研团队的组织形式仅在高校团队范围之内开展工作；从整体法律关系来看，倘若该学生并非基于独立的个人意思表示要与企业达成兼职或实习的合意，而是接受了高校关于具体科研项目的指派，那么学生其实仅仅作为高校的代表和外部企业开展科研活动，关于项目成果的知识产权安排应当根据高校和外部企业之间横向合作协议的约定来处理。在上述提及的（2017）京73民初1588号案件中，北京知识产权法院就指出：“宋某自称自2015年10月至2016年5月期间，其以X公司实习生的身份参与该公司“燃气锅炉低氮燃烧技术装备研发与示范”这一科研项目，对此，本院认为，如前所述，涉案课题项目系市科委以公开招标投标的方式确定的项目承担单位，而该公司并非涉案课题项目的承担单位，无法指派人员参与涉案课题项目。此外，涉案课题项目在不同时期、不同阶段制作的“课题任务书”“课题实施方案”“项目技术报告”“项目工作报告”均记载宋某的工作单位为T大学，而非X公司，X公司于2016年1月向其支付1.5万元的事实本身无法证明与涉案课题项目存在何种关联性，故宋某主张以X公司实习生的身份参与涉案项目缺乏事实依据，本院不予采信。”2.毕业论文/毕业设计相关实践中另外一种常见的高校学生职务发明流失场景为学生自身或其他外部主体将学生的毕业论文/毕业设计所涉技术成果申请为专利。如前所述，应当承认，高校与学生之间的教学管理关系并不必然体现为更深一层的“劳动关系或者临时工作关系”，原则上，一般也认为高校学生的毕业论文/毕业设计属于学生自身的成果，学生对相关知识产权具有一定的处分自由。但同样不应当忽视的是，高校中，特别是在博士阶段，学生的毕业论文/毕业设计往往是基于该学生在校就读期间参与高校科研项目的科研成果而完成，在完成的过程中还需要使用相关项目所对应的项目基金，该等内容在论文本身的致谢等部分中也会专门提及。在这种情形下，就需要考虑相关成果是否涉及高校职务发明的问题了，若学校之外的其他主体所申请的相关专利的内容与学生的毕业论文/毕业设计存在同一性或是相关性，高校依然可以结合在整个项目过程中高校和学生之间的关系、项目本身的具体情况、毕业论文/毕业设计的形成过程以及相关物质技术条件的来源等主张相应的权利。3.高校学生在就读期间形成的技术成果于其毕业后申请专利实践中还有一种情形是，高校学生在相关成果完成之时并未申请专利，而是待其毕业后自行创业或是入职其他单位后再基于原有的技术成果申请专利。对于此类情形，我们理解，尽管《实施细则》第十二条第一款设置了“退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内”的期限，但该等期限对应的是技术成果的形成时间，而非专利的申请时间。换言之，倘若高校能够提供充分证据证明专利所涉技术方案是发明人在读期间基于校方安排的科研项目所形成，并且能够提供其他上述提及的职务发明认定的相关要素（例如高校提供的物质技术条件等），高校依然可以主张相关知识产权的权益。（2007）一中民初字第1749号案，被告某环境科技有限公司将发明人在原告中国科学院E研究所就读研究生期间基于科研项目所形成的成果自行申请了专利，对此，北京市第一中级人民法院认定：“从本申请权利要求1～10以及其说明书附图的描述来看，其产品的外形、内部结构和工作原理与原告E研究所的填埋气焚烧火炬以及单元燃烧器采用了相同的技术手段。显然从原告的相关证据可以毫无疑义地得出本申请的主要技术方案……相应设计图纸可以证明在本申请的申请日之前原告已经完成与本申请有关的焚烧火炬以及单元燃烧器的研发和设计工作，并且原告的焚烧火炬以及单元燃烧器技术与本申请的技术具有同一性……因此原告有关本申请属于原告职务发明创造、申请权属于原告的主张成立，本院予以支持。”结语随着我国知识产权保护体系的不断完善，高校在知识产权保护工作方面已取得很大进展，但在实际运用过程中，尚存在一些不足。在“大众创业、万众创新”的环境之下，高校学生在读期间所得成果的职务发明问题将成为学校亟需解决的重要问题之一。我们建议，在大力促成科技成果转化落地最后一公里的同时，高校也应当结合自身实际情况，考虑从以下几个角度进一步做好学生相关知识产权的保护工作：完善知识产权保护制度。专门针对横向技术合作、作为承担单位参与重大项目、毕业论文/毕业设计的管理等制定相应的内部规定。例如，建立技术合作监督制度，在技术合作中，涉及到知识产权的转让、许可或者以知识产权投资入股时，高校应加强监督和管理，对一些重大项目，还应有知识产权专业人员参加到谈判、签约及合同履行的全过程，对知识产权权属等相关问题进行明确；制定技术保密制度，明确对外发表文章、交流资料、展览新技术等交流活动的审查办法，明确接待参观访问的保密措施，明确技术资料、实验数据的保管，明确技术档案的规范化；制定论文管理办法，对论文作者、署名单位、论文内容等是否符合高校相关管理要求进行严格审查。构建更为完备的职务成果保护体系。从项目数据和文档管理、项目成果归档、项目成果对外提供等构建相关的标准和制度，对于项目启动和推进的全流程进行监管，一方面使得所有的项目成果可追踪、可溯源，另一方面也为未来争议阶段的证据提供做好完全的准备；同时，严格非职务成果审查制度，对于擅自将高校的职务成果以非职务形式处理损害学校权益的，要严格查处并追究其相关人员责任。加强专业人才培养。高校可根据自身情况，增强对知识产权保护管理人员的专业培养，建立起系统的培训、考核制度；此外，积极引进专门从事知识产权相关工作的专业人员，为高校知识产权保护工作提供指导与帮助。积极开展知识产权主题教育活动，拓宽知识产权宣传渠道，加大知识产权宣传力度，提高知识产权保护意识，打开高校知识产权保护的新局面。本文作者张逸瑞合伙人知识产权部zhangyirui@cn.kwm.com业务领域：知识产权战略与交易、公司交叉业务以及企业收购兼并张逸瑞律师的主要执业领域包括知识产权战略规划；技术引进、技术转让、联合研发等技术交易；以及公司治理、创新业务模式合规等知识产权交叉领域。张逸瑞律师以其丰富的职业经验、扎实的业务功底在诸多高科技、泛科技领域的项目中提供与知识产权资产管理、风险控制、布局与规划、交易与运营、以及科技创新能力培育、创新业务模式合规相关的全方位的法律服务。吴之洲律师助理知识产权部张津豪律师助理知识产权部感谢实习生魏奕荧对本文作出的贡献。转载声明：好文共赏，如需转载，请直接在公众号后台或下方留言区留言获取授权。封面图源：问题少年002·杜飞辰责任编辑：赵天园我知道你