那么，权衡是一种理性的方法么?对此最主要的批评可以被归为两大类，一类批评指向的是权衡本身的非理性主义，另一类批评指向的则是权衡要素的不可通约性。接下去我们将分别对这两者予以回应。Neil

个人信息权利的反思与重塑——论个人信息保护的适用前提与法益基础作者：丁晓东中国人民大学法学院副教授原文发表于《中外法学》2020年第2期为便于阅读略去本文脚注感谢丁晓东老师授权“法律思想”推送本文摘要社会需要从隐私权保护过渡到个人信息保护，这已是共识，但学界缺乏对个人信息保护适用前提的研究。个人信息权利保护的适用前提是存在持续性的信息不平等关系，因此知情权、选择权、访问权、纠正权、删除权等权利不能针对信息能力平等的主体，也不能针对国家执法过程中产生的非持续性信息收集与处理行为。个人信息保护即信息隐私保护，区别于侵权隐私保护与执法隐私保护，其制度也不是传统部门法的简单叠加。此外，个人信息权利保护的法益基础具有多元性，有的信息权利可能对自身、他人、企业、市场与公众都有负面影响。因此，个人信息保护是为了实现“合理与正当的信息实践”，应当在具体场景的信息关系中确定个人信息权利的边界。关键词个人信息

论大数据时代的个人数据权利作者：程啸清华大学法学院教授原文发表于《中国社会科学》2018年第3期为便于阅读略去本文脚注感谢程啸老师授权“法律思想”推送本文摘要大数据时代的个人数据权利涉及到自然人的民事权益保护与数据企业的数据活动自由关系的协调。个人数据可以成为民事权利的客体，并应当通过私权制度对其加以规范和保护。自然人对个人数据的权利旨在保护其对个人数据的自主决定利益，从而防御因个人数据被非法收集和利用而侵害既有的人格权与财产权。自然人对个人数据的权利并非物权等可以积极利用的绝对权，只有在侵害该权利而导致其他民事权利被侵害时，才能受到侵权法的保护。数据企业对个人数据的数据权来自于其合法收集、存储并支付了对价这一事实行为。数据企业的数据权利是一种新型的财产权，通过反不正当竞争法给予保护的同时，应该作为绝对权给予更系统的保护。关键词大数据

大数据时代美国信息隐私权客体之革新——以宪法判例为考察对象作者：项焱，武汉大学法学院教授；陈曦，武汉大学法学院博士研究生原文发表于《河北法学》2019年第11期为便于阅读略去本文脚注感谢项焱老师、陈曦博士授权“法律思想”推送本文摘要科技发展与法律规制一直都是共同成长的，社会转型与情势变迁，则会使法律面临十分尖锐的挑战。在欧盟个人数据保护权的惊艳亮相之时，美国联邦最高法院也一直在探寻数据与信息隐私权的宪法关系。2018年，Carpenter

信息隐私权的宪法时刻--规范基础与体系重构作者：余成峰北京航空航天大学法学院副教授原文发表于《中外法学》2021年第1期为便于阅读略去本文脚注感谢余成峰老师授权“法律思想”推送本文摘要信息隐私权的传统规范基础以个人为本位，以私人和公共为二分法，围绕空间、事物与主体维度，形成五种理论解释和六项概念核心。隐私的洛克范式与康德范式，晚近以来汇流为控制范式，成为当代信息隐私保护的核心原则。智能社会，特别是大数据技术，瓦解了控制范式的技术假设，进而对信息隐私权的规范基础形成全面冲击和挑战。技术巨变重构了社会图景，在空间、时间与社会维度引发隐私保护的深刻困境。需要从信息论和社会理论视角重新理解隐私，重构信息隐私权的规范基础：从个人本位转向社会本位；从控制范式转向信任范式；从独占维度转向沟通维度；从二元对峙转向一体多元；从权利视角转向权力视角；从概念独断转向语用商谈。在宪法时刻的时间意识下，为我国信息隐私法的未来发展寻找新的体系框架。关键词信息隐私权

Carty），英国威斯敏斯特大学法学院教授。其代表性著作为《国际法的衰落？：重估国际事务中法律想象的限制》，代表性论文是：《批判的国际法：国际法理论中的新近潮流》等。菲利普·阿洛特（Philip

国际法的哲学之维：内涵、功能与路径作者：何志鹏吉林大学法学院教授原文发表于《法学家》2010年第6期为便于阅读略去本文脚注感谢何志鹏老师授权“法律思想”推送本文摘要“国际法哲学”是国际法学和法哲学的新兴领域，在这一初级阶段，应当采取积极鼓励和多元发展、大胆尝试、积极讨论的态度。由于国际法本身不成体系，以及国际法历史发展的轨迹，国际法对于法哲学的需求更大。国际法哲学的探索有利于引领国际法的理论化进程，解决国际法实践中的困惑，促动国际法学与部门法学的沟通，推进法理学的全面均衡发展。国际法哲学所包含的内容可以从不同角度和广度进行分析，其研讨路径包括超越分析法学而拓展法哲学的各种方法在国际法上的适用；构建国际法哲学的基本体系；以跨学科的视角进行国际法具体问题的研讨；并由此建构一般法哲学（法理学）。关键词国际法

表达自由在数字时代的未来作者：[美]杰克·M.巴尔金，耶鲁大学法学院宪法学和第一修正案奈特（Knight）教授。译者：敖海静，中国人民大学法学院讲师原文发表于《苏州大学学报(法学版)》2021年第1期为便于阅读略去本文脚注感谢敖海静老师授权“法律思想”推送本文摘要21世纪的新兴数字技术改变了言论的技术环境和社会条件，因此也改变了言论自由理论的焦点，即从20世纪理论家关注的保护民主过程和民主审议转向了保护和促进民主文化这一更大的关切。在民主文化中，普通人可以集体地或个别地参与到使他们成为个体的文化意义的创造和阐释之中。民主文化分散了创新的来源，激发了一种参与式的民主观念。由于为民主的文化参与创造新的可能性的技术也威胁着寻求将知识商品化并控制其获取和传播的商业模式，因此数字技术同时带来的参与和财产化这两种效应也不断地相互冲突。在数字时代，言论自由的价值将融入知识和信息政策这一组更大的关切之中，保护言论自由的价值也将越来越不是一个宪法问题，而是成为一个技术和行政监管的问题，这在很大程度上超越了司法的能力。立法机关、行政机构和技术专家将是确保数字时代言论自由价值的关键角色。关键词数字技术

论“数字人权”不构成第四代人权刘志强刘志强，广州大学人权研究院教授原文发表于《法学研究》2021年第1期为便于阅读略去本文脚注感谢刘志强老师授权“法律思想”推送本文摘要从人权的代际划分原理来看，“数字人权”的概念即使成立，也只属于三代人权范畴的内容，可以在既有人权体系的框架内得到合理解释，没有突破既有的三代人权格局；个人数据信息类权利的出现，未构成人权的代际革新。从人权的道德属性来看，“数字人权”不具备人权的道德基础，难以通过“数字人性”来实现道德人权层面的证成，也就无法成为一项基本人权。从基本权利理论来看，“数字人权”既缺乏宪法的规范基础，也不符合“人的尊严”标准和“最低限度基础性”标准，无法被证立为宪法未列举基本权利。总之，“数字人权”不仅不是新一代人权，甚至不宜作为人权的下位概念。关键词数字人权；第四代人权；道德人权；基本权利

“数字弱势群体”权利及其法治化保障作者：宋保振，上海对外经贸大学讲师原文发表于《法律科学》2020年第6期为便于阅读略去本文脚注感谢宋保振老师授权“法律思想”推送本文摘要“数字弱势群体”指基于主体的经济状况、学习能力等差异，以及数字化、智能化社会引发的社会结构和社会关系变革等原因，在获取、理解和运用相应信息并享有数字红利时处于劣势的社会群体。“数字弱势群体”包括“显性数字弱势群体”和“隐形数字弱势群体”两种类型，是传统弱势群体在信息时代的特殊展现。不同于其他日常性不平等现象，“数字弱势群体”之损益并非仅指科技进步的负效应，其要件已构成信息社会的新型侵权。作为一种新兴权利，“数字弱势群体”权利塑造遵循新兴权利生成的基本逻辑，且具有坚实的利益基础、伦理基础和法益基础。现实生活中，“数字弱势群体”权利以“权利束”形式呈现，主要包括隐私权、知情权、个人信息权和数据权以及其他社会发展权利。为实现对“数字弱势群体”权利的法治化保障需要做到：基于技术赋权理论确立“数字人权”保障理念；结合新兴权利生成“三阶段”，通过发布典型案例、进行法律解释及诉诸规范立法完善保障体系。关键词数字弱势群体

智慧社会背景下的“第四代人权”及其保障作者：马长山，华东政法大学教授原文发表于《中国法学》2019年第5期为便于阅读略去本文脚注感谢马长山老师授权“法律思想”推送本文摘要随着数字经济和智慧社会的深入发展，人权形态正在经历着深刻的数字化重塑，从而打破了既有的“三代”人权发展格局，开启了以“数字人权”为代表的“第四代人权”。它在发展动因上，源于信息革命；在内涵逻辑上，发生了根本转向；在价值内核上，实现了品质升级；在关系构架上，呈现关联义务的社会延展。这就需要确立全新的“数字人权”观，构建相应的人权保护机制，塑造尊重人权价值的“道德基础设施”，从而为“数字人权”提供有效的法治化保障。关键词智慧社会；数字人权；第四代人权；法治保障

智慧社会中的“数字弱势群体”权利保障高一飞高一飞，浙江工商大学法学院讲师原文发表于《江海学刊》2019年第5期为便于阅读略去本文脚注感谢高一飞老师授权“法律思想”推送本文摘要“数字弱势群体”是由于数字科技的固有特征、不均衡传导以及社会固有结构等客观因素，导致权利缺失、能力不足，进而展现出地位边缘、资源匮乏、易受挫伤等特征的特定群体，可视为数字科技复杂特性、社会内在结构缺陷、虚拟空间秩序紊乱共同作用的产物。对其权利加以保障，既是智慧社会建设的必要条件，也有利于推进弱者保护工作，回应“数字人权”问题。遵循平等保护与倾斜保护相结合原则、人权保障原则、共建共治共享原则，数字弱势群体的权利保障主要包括权利义务再分配、公共服务优化、权利赋能三个方面的内容。关键词“数字弱势群体”

最高人民法院如何影响下级法院最高审判权的多空间分布巡回区内的司法统一巡回法庭与巡回区法院通过上诉审统一司法第4章

制定法中的目的解释——以英美国家为中心作者：王云清，厦门大学法学院副教授原文发表于《法制与社会发展》2020年第1期为便于阅读略去本文脚注感谢王云清老师授权“法律思想”推送本文摘要制定法中的目的解释源于普通法上的“制定法的衡平”理念，经由现实主义法学的发展和法律过程学派的接续，得以成为主流解释方法之一。目的解释的证明理由包括忠实代理人模型、语言哲学的证立。就立法目的的推导技术而言，司法者可以参考内在渊源和外在渊源，从法律文本、立法背景、社会环境、抽象法伦理等多个层面上推究立法目的。然而，囿于司法制度能力不足、立法过程的复杂性和解释结论的不确定性，目的解释并非逻辑严密的司法技术。关键词立法目的；除弊规则；法律过程学派作为一种独立的法律解释方法，近年来，目的解释的内涵、性质、运作规则等问题逐渐成为我国法教义学的研究热点。法理学者从基本理论方面分析“目的”概念的内涵、外延及其司法功能，厘清目的解释方法与其他解释方法之间的关系。部门法学者重点研究建立在“法益”概念上的客观目的解释，并以规制目的解释所带来的诸多风险为研究指向。相关研究一时之间蔚为大观。最高人民法院印发的《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》（法发［2018］10号）亦将目的解释作为民事案件中仅次于类推解释的漏洞填补技巧。在一些指导性案例中，我们可以看到，我国法院积极运用法条目的、法典目的和司法政策目的作为目的解释的输出渠道。然而，在立法目的的分层构造、目的解释的内在机理及目的解释的运作机制等方面，学界未能形成足够的共识，相关研究依然值得继续推进。

目的解释方法在指导性案例中的适用方式——从最高人民法院指导性案例13号切入作者：孙光宁，山东大学（威海）法学院教授原文发表于《政治与法律》2014年第8期为便于阅读略去本文脚注感谢孙光宁老师授权“法律思想”推送本文摘要作为基本的法律解释方法之一，目的解释具有独特的理论地位和实践价值。在指导性案例13号中，焦点问题的解决都是依靠目的解释方法完成的。适用目的解释方法的难题在于其依据的确定。通过分析其他指导性案例可以看到，立法目的和司法政策都能够作为目的解释的依据，其中前者还可以分为法条目的和法典目的两个层次。深入分析法律解释方法在指导性案例中的适用方式，对于提升司法实践的水平具有重要意义。关键词

论司法裁判中的目的解释钱炜江浙江财经大学法学院副教授原文发表于《法制与社会发展》2018年第5期为便于阅读略去本文脚注感谢钱炜江老师授权“法律思想”推送本文摘要目前学术界重点讨论的目的解释的主客观对立理论并不能解决司法中的实际问题,因此应当采取更务实的分段研究,将目的解释的过程分为"目的获取"与"目的运用"两个阶段。在目的获取阶段,应采取德国学者提出的"限制性目的论视角",即强调目的解释与其他解释标准的牵连性,并通过司法裁判实践探求这种关系的实际内容。在目的的运用阶段,必须防止目的的外在性问题,追求目的的内在的、具体的运用。

目的解释方法及其意义作者：陈金钊，华东政法大学法律学院教授原文发表于《法律科学》2004年第5期为便于阅读略去本文脚注感谢陈金钊老师授权“法律思想”推送本文摘要为克服严格法治的机械性，法学家提出了关于法律解释的目的方法。这种方法的确能在一定程度上缓解法律文本与法律价值的紧张关系。但是，法律的权威性及其意义的固定性则可能在解释中受到威胁，因而，为了达到既维护严格法治，又使法律呈现出灵活的价值选择，就必须有条件地应用目的解释方法。关键词法律解释；目的解释；法律解释的因素

疑难裁判中目的解释的效力扩展与规则约制——以“指导案例32号”为切入点宋保振上海对外经贸大学讲师原文发表于《甘肃政法学院学报》2016年第1期为便于阅读略去本文脚注感谢宋保振老师授权“法律思想”推送本文摘要作为基本的法律解释方法，目的解释在疑难案件裁判中具有独特的理论地位和实践价值。体现在“指导案例32号”，裁判的焦点问题就主要依靠此种解释方法来完成。其中，法律文本的主、客观目的及刑事政策共同作为解释的依据，并通过对文义解释效力的扩展，实现裁判的合理和可接受。综合分析其他类似案例亦可发现，在此效力扩展的同时，为约束可能出现的法官恣意和实质目的泛滥，目的解释方法还受到特定的适用规则约制。即主要由除弊规则、客观目的论证负担规则和发展性规则等共同构成目的解释规则体系。关键词目的解释方法

社会事实、价值与法律的规范性作者：沈宏彬，华东政法大学法律学院讲师原文发表于《环球法律评论》2017年第3期为便于阅读略去本文脚注感谢沈宏彬老师授权“法律思想”推送本文摘要当代法律实证主义者主张，法律的规范性是法理论需要说明的首要议题。同时，他们坚持对法律规范性要求的识别标准，完全是由社会事实所决定。这就是社会事实命题。然而，将法律视为规范性实践，意味着法律是能够向人们提供行动理由的事实。对这种事实给予充分理解，一方面必须说明它是如何与某些深层价值保持关联的，另一方面必须说明在每个具体情境下，它是如何对具体的行动给予指引的。德沃金所提炼的理论争议显示出，实证主义无法确保由社会事实确定的法律规范，在错综复杂的法律实践中，始终和深层价值保持必要的关联。而实证主义要避免陷入这种争议，对法律规范性的说明就只能停留在抽象、一般的层面上，这又导致法律的规范性变得空洞。这说明，法律实证主义无法维护社会事实命题。法理论必须在一个基本的实践哲学框架下才能完成自己的使命。关键词理论争议

惯习性社会事实作为法律效力来源的局限性作者：王静，南京晓庄学院讲师原文发表于《河北法学》2019年第11期为便于阅读略去脚注感谢王静老师授权“法律思想”推送本文

「法律思想」2020年推送合辑我不追求可朽之物——鲁道夫·施塔姆勒题记法律思想在2020年持续关注法学理论的各种相关问题：我们关注法概念论、法学方法论、法伦理学等传统法哲学的领域，也关注部门法哲学等新兴的法哲学领域，同时也对法的实证研究等交叉学科保持兴趣；我们为读者提供域外法学、新书速递等学术讯息，也和读者分享大师的学术研习经验和我们的学术作品。苏格拉底在《斐德若篇》中说：“我想有一种高尚的消遣，就是找到一个相契合的心灵，运用辩证术来在那心灵中种下文章的种子，这种文章后面有真知识，既可以辩护自己，也可以辩护种植人，不是华而不实的，而是可以结果传种，在旁的心灵中生出许多文章，生生不息，使原来那种子永垂不朽，也使种子的主人享受到凡人所能享受的最高幸福。”在接下来的一年里，希望法律思想能成为种子的主人，为读者的心灵播种下生生不息的法律思想的文章。法教义学和法学方法论法教义学在中国（续）01Vol.549

作为社会事实的法——实证观念与哈特的社会规则理论作者：陈景辉，中国人民大学法学院教授原文发表于《法哲学与法社会学论丛》2006年第1期为便于阅读略去脚注感谢陈景辉老师授权“法律思想”推送本文H.

从社会规则理论到惯习主义——论社会事实命题的理论推进作者：张帆，山东大学法学院副教授原文发表于《比较法研究》2011年第5期为便于阅读略去本文脚注感谢张帆老师授权“法律思想”推送本文一、问题的提出法律无疑是一种极为复杂的社会现象，但同时也是一种规范性现象。“我们声称法律既是社会性的又是规范性的，其实是想说，法律是一种社会制度，但这种社会制度可以系统地生发（或者至少可以生发）出行为的理由（reasons

从社会事实到法律规范——作为社会实践的法律支振锋，中国社会科学院法学研究所研究员原文发表于《环球法律评论》2009年第3期为便于阅读略去本文脚注感谢支振锋老师授权“法律思想”推送本文内容摘要

Rechtsfortbildung)为题完成博士学业，1983年通过教授资格论文答辩，获得民法、商法、劳动法、社会法和法理学的教授资格。教授资格论文分两卷以《法学概念的形成》（Die

人工智能治理与区块链革命高奇琦等：《人工智能治理与区块链革命》，上海人民出版社2020年版主要作者简介高奇琦，华东政法大学人工智能与大数据指数研究院院长、政治学研究院院长，教授，博士生导师内容简介这是国内首本将人工智能和区块链放在一起讨论的专业学术著作。人工智能是一场生产力革命，其发展对全球大变局具有重大而深刻的影响，但同时其发展也给人类社会带来一系列的挑战，诸如隐私、安全以及公平等问题，因此区块链的意义就更加凸显。区块链是一场生产关系革命，其将对人工智能发展后产生的隐私、安全以及公平等难题提出重要解决方案。该书不仅讨论了目前人工智能发展面临的问题，以及人工智能对未来全球治理带来的新机遇和挑战，并且从区块链的角度对智能革命的进一步发展方向给予解释。该书还讨论了在区块链技术背景下智能城市进一步的发展方向。在最后，作者还讨论了算法政治学作为一个新兴研究领域的可能。无论在学术贡献还是对大众的知识传播方面，该书都具有重要的意义。将人工智能和区块链放在一起讨论的学术成果几乎为空白，而本书就填补了这一空白。区块链革命：智能社会的生产关系基础（总序）非常高兴能与上海人民出版社合作推出这一套“独角兽·区块链”书系。我在这里对上海人民出版社领导和编辑老师的高瞻远瞩表示敬意，因为国内目前还没有一套严谨的学术丛书就区块链对人类社会影响进行整体讨论。我们希望可以把这套书系打造成国内社会科学界第一套对区块链的整体性影响进行讨论并引领该领域学术研究的丛书。我在这里主要讨论两个问题。第一个问题是区块链与其他相关技术在整个智能革命中的意义和关系。我习惯用“云、大、物、智、链”五个词来概括智能革命中最重要的五个相关技术。这五个词分别代表云计算、大数据、物联网、人工智能和区块链。除了区块链之外，前四个技术都主要对整个智能革命发挥加速作用，而只有区块链是智能革命这辆快速行进汽车中的制动系统。云计算像是汽车的动力系统，大数据像是汽车的石油，物联网像是汽车的感应装置，人工智能则像是汽车加速的油门。这四个技术联合起来会对整个智能革命形成巨大的推动作用，共同构成智能革命的加速器。然而，高速前进的汽车如果没有刹车，一旦方向错误就有可能会产生巨大的负面效应。因此，区块链在中间承担了控制节奏的功能，其更像是对整个智能革命调控方向、调节速度的中控系统。第二个问题是区块链对人类社会的巨大影响。我这里用三个革命来概括。第一，社会革命。人类社会一直面临的合作难题是奥尔森所总结的“集体行动的困境”，即如何把各自独立行动的个体联合起来行动。区块链发挥的重大意义，其可以通过智能合约把人类社会个体的力量加总起来，大大降低了人类社会的协作成本。从这个意义上讲，区块链是一个巨大的高效率协同系统，通过反复地及时对账和确认信息，从而推动人类社会降低交易成本和增加协同效率。第二，价值革命。之前人类社会一直面临中心化机构过多攫取利润的问题。一旦形成中心化，中心化机构便利用资源集聚优势对人类成员在生产过程中产生的价值进行垄断。而区块链却提供了一个新的空间，即由社会个体共同来组成一个多中心平台。换言之，这里的平台本身就是分布式的，并以此来保证价值归劳动者。这就产生了一次新的价值革命。这一种价值革命可以促进劳动者在这一分布式平台上进行更加高效率的合作。第三，治理革命。区块链同样可以被理解成一个多方协商的民主治理机制。治理与管理明显不同。管理是工业化时代形成的自上而下的结构性约束模式，而治理则是信息社会和智能社会后逐步形成的、需要通过上下结合和充分发挥多方利益相关主体意愿的多主体协同系统。治理是近二十年来社会科学研究的热点概念，然而如何通过技术手段来推动治理目标的实现一直是难题。从这一意义上讲，与智能革命的其他四大技术相比，区块链对社会的整体影响会更大。从技术特征上，区块链最接近治理概念，因此，在区块链的技术基础之上，会产生人类社会一次新的治理革命。我们这套书系采取了译著和原创相结合的方式。目前中国社会科学正处在一个引进消化和自主创新的交汇点上。区块链作为一个新兴技术，对未来社会的巨大影响还没有完全发挥出来。中国首次与西方国家同步站在智能革命的门槛上，同时来观察区块链对人类社会的巨大影响，这就需要中国学者更多地从原创性的角度来思考这一问题。同时，西方学者由于其学术的敏锐性等原因已经在这一问题上有了一些研究成果。我们同样需要把这些优秀成果翻译进来，对其去伪存真，取其精华，去其糟粕。因此，我们这套书系希望把两者结合起来。一方面将国外的优秀成果引入进来，另一方面也把我们国内的优秀原创性成果展示出来，这样就可以形成一个系统叠加效应，这也恰恰是区块链精神的一种体现。同时，上海人民出版社已经在与国外相关出版社进行联系，将来在时机成熟时把我们的原创作品翻译出去，这也可以算作是中国的社会科学界对全球知识共同体的一种贡献。目录引言

社会事实如何产生规范性？——论法律实证主义对“休谟法则”的解决方案作者：王波上海交通大学法理学博士，华东政法大学法理学博士后原文发表于《法制与社会发展》2015年第5期为便于阅读略去本文脚注感谢《法制与社会发展》授权“法律思想”推送本文摘要社会事实如何产生规范性是法律实证主义在社会命题框架下的重要设问，对它的回答需要克服“休谟法则”的挑战。为此，研究者分别用习惯理论、规则的实践理论、协同惯习、分担的合作行为等多种递进方案，对从事实到规范性的生成过程予以论证。这些论证可以分为两类：一类是奥斯丁的习惯理论，另一类是哈特之后的各种解决方案。研究表明：后一类论证起点近似于塞尔所说的“制度事实”，相关得失也可以与塞尔对“休谟法则”的证明互相参照。哈特之后的这些方案既完成了对奥斯丁单薄习惯理论的超越，也有可能抑制习惯理论在法律实证主义中的发展。关键词社会命题

社会规则理论与作为制度事实的法律作者：马驰，天津商业大学法学院副教授原文发表于《北方法学》2013年第5期感谢马驰老师授权“法律思想”推送本文为便于阅读略去本文脚注摘要哈特的社会规则理论直接应对的是如何解释法律约束或法律义务的来源问题。他虽然在聚合行为和批判反思态度的基础上界定法律的约束力，但《法律的概念》实际上并没有阐明其中的内在机理。哈特的理论与约翰·塞尔有关制度事实理论之间存在密切的关联。在塞尔的理论中，制度事实因集体意向性、功能归属和构成性规则而产生，无论其原始材料为何。作为一种特殊的存在，制度事实及其逻辑结构本身就已经证明相关权力的存在。借助这一思路，法律也可以被视为制度事实，这种制度事实的原始材料是各种言行行为，而哈特的承认规则相当于构成性规则。如此一来，套用塞尔的理论，社会规则理论对法律的约束力解释力便可获得深化和加强。关键词

逻辑涵摄与后果考量：法律论证的二阶构造作者：王彬，南开大学法学院副教授原文发表于《南开学报》2020年第2期为便于阅读略去本文脚注感谢王彬老师授权“法律思想”推送本文摘要根据法律论证的结构理论，法律适用的结构可以被区分为内部证成和外部证成。基于法律的不确定性、未完成性和可辨驳性，逻辑涵摄作为内部证成无法成为法律适用的全部过程，而必须以外部证成的完成为前提。后果考量作为外部证成，为实质价值判断提供思维方法，能够弥补形式正义的局限性，但是必须经受逻辑一致性和连贯性的制约。关键词逻辑涵摄；后果考量；法律论证；内部证成；外部证成长期以来，法律形式主义一直是法律界主流的意识形态，与之相关的是，逻辑涵摄被视为是法律适用的基本模式。随着法律公理体系的迷梦破灭，法律形式主义作为一种司法哲学或思维范式被弃之如敝履，为法律形式主义者所推崇的“涵摄模式”遭遇到前所未有的批判，“司法三段论”因此成为僵化司法的代名词。受现实主义法学及其利益法学的影响，法官作为判决机器的观念逐渐被打破，“先有结论，再找理由”的后果主义审判模式因更符合法律人的直觉和经验而倍受青睐，这造成了对法律形式主义甚至是法教义学正统地位的冲击。在这样的理论背景下，后果主义逐渐被提升为一种新的审判模式或者法律思维范式，力图取代法律适用的涵摄模式。诚然，思维范式的转换往往反映了理论对实践的回应，但是，对于某种思维范式是否成立，不能仅仅凭借经验就做出判断。逻辑是人类思维的基本原则和条件，任何论断都必须经受逻辑的检验；对于后果主义的裁判模式能否替代逻辑涵摄模式而成为独立的法律适用模式，同样需要在逻辑层面进行分析和论证。本文将以法律论证的结构理论为视角，论述法律适用结构中逻辑涵摄与后果考量的关系，并进一步分析后果考量在法律适用中的逻辑地位。[英]麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2018年版一、内部证成与外部证成的区分要正确处理逻辑涵摄与后果考量在法律适用中的关系，必须先明确隐含在其背后的前提性理论。这一前提性理论构成了理解法律适用结构的基础，即法律论证结构中内部证成与外部证成的区分。法律适用的过程实际上是对某一法律命题进行证立的过程。从论证理论的角度来看，可以将法律适用称之为法律论证。所谓法律论证，简单地说就是提出理由（前提）以证立某个法律命题（结论）的活动。在法律论证理论中，涵摄模式或者司法三段论之所以饱受诟病，在于该法律适用模式仅关注推理形式及其规则，而对推理的前提关注不够。正如波斯纳所说，“司法三段论表面上的严谨往往只是一种假象。对前提的选择在很大程度上取决于法学家的直觉，这会使结论变得不确定”。在这样的问题意识之下，如何从前提获致结论与前提本身的正确性问题就被区分为两个问题，即法律论证中一阶证成与二阶证成的区分，或者叫做内部证成与外部证成的区分。内部证成与外部证成的区分，实际上来自于法学界对逻辑涵摄模式的反思。逻辑涵摄的目的是建立规范与事实之间一一对应的关系。在涵摄模式看来，法律命题的证立意味着将事实命题涵摄于法律文义的射程之内，从而完成自上而下的逻辑推论。正是受这种观念的支配，“以事实为根据，以法律为准绳”被视为是正确适用法律的基本要求。但是，这仅仅反映了一种狭隘的法律证立的观念。法学作为一种规范科学，本质上是一种关于实践理性的学问，要为人们在实践中的正确行动提供规范性的理由或者评价标准，因此，不能仅仅根据形式逻辑的标准去证立一个法律命题，法律命题的证立更关涉到规范和评价的实践推理领域。这意味着法律命题的理性标准存在着两个层面：一为形式理性，即前提与结论之间的推论关系必须满足形式逻辑的要求；二为实质理性，即法律推论前提的适当性问题，这则关涉到实质性规范与评价性主张的可接受性问题。因而，对法律论证的评价至少包含了两个维度：内部证成涉及从既定前提到结论进行推导的逻辑有效性问题，外部证成则关涉前提本身的正确性问题。值得注意的是，这一区分是规范性的而不是描述性的，这意味着，内部证成与外部证成的区分，为评价法律论证的正确性提供了理性重构的工具，但是，这并非是对法官真实论证活动的描述，而是从应然角度对法律论证结构的规范性分析。在司法实务中，对内部证成与外部证成进行区分意义重大，例如，发生在台湾的“玻璃娃娃”案，本案案情为：甲患有先天性成骨不全症（俗称“玻璃娃娃”），肢体重度残障，全身骨骼松软易碎、行动不便、无法行走，均以轮椅代步。甲经相关机构鉴定而被分配至景文高中就读，并被作为特别帮扶对象。2000年9月13日下午该班原计划于操场上体育课，但因有雨，体育老师将上课地点改在地下室，甲亦同意至地下室看同学上体育课。因地下室未提供电梯无障碍设施，平日负责照顾甲的同学当日请假，另一同学乙征得甲同意将其抱负下楼。因雨天造成楼梯地板湿滑，乙于抱负过程中自楼梯跌落，造成甲头部受伤、颅骨破裂及四肢多处骨折。甲被送至医护室，其间甲意识清楚，身体无明显外伤，教师与家长联络，但家长电话声称不要救护车送医，自己大约十分钟后到达学校后自行送医。教师遂遣回救护车，待家长五十分钟到达学校后将甲送医，甲因颅内大出血，于当晚不治身亡。本案虽然事实简单清晰，但因法官对法律论证的结构缺乏正确认识，导致了法律适用的混乱。首先，法官缺乏对外部证成的正确认识，没有对其所选择的法律大前提与案件事实的相关性进行充分的论证，这导致法律适用呈现涵摄或演绎空洞化的趋向，法官用形式化的逻辑外衣掩盖了实质性的价值判断。在本案中，乙的行为到底属于侵权行为还是合同行为抑或是无因管理行为，关涉到外部证成中大前提的选择和证立问题，但是，法院未能对此进行充分论证。比如，台北地方法院未对侵权行为法与该案案件事实的相关性进行论证，而是直接根据侵权行为的构成要件对乙之行为展开了分析，以要件事实裁剪案件事实，就乙是否应承担侵权赔偿责任问题展开了逻辑推导。故台北地方法院的法律论证实际上仅仅包含以三段论为核心的内部证成，而忽略了对裁判前提进行证立的外部证成。再如，台湾高等法院援用台湾民法第175条“关于管理人急迫危险而为管理之免责规定”，判决乙的行为免责。但是，本案中乙是征得甲之同意的“无偿施惠”行为而非无因管理行为，且乙抱负甲下楼并非为免除本人之生命、身体或财产上的“急迫危险”。故台北高等法院实际上是以错误的前提展开了逻辑推导，从而判决结论亦不正确。事实上，逻辑推导无法解决案件事实与法律前提本身的相关性问题，这属于外部证成的任务。由此可见，内部证成与外部证成的区分，有利于法官在法律发现过程中确立“论辩意识”，通过外部证成选择并证立与案件事实最具相关性的大前提。其次，法官对内部证成与外部证成不做区分，这导致法官在裁判说理中向法律体系外部逃逸，用法外理由取代了法内理由，混淆了普遍实践论辩与法律论辩。在外部证成的过程中，法官须先穷尽法律体系内部论据，方能将法律论辩延伸至普遍实践论辩，通过“法外求法”的方式在普遍实践论辩的层次上证立裁判理由。台北地方法院却因缺乏对法律论证结构进行区分的意识，在裁判说理中直接诉诸法外的实质论据。法官在判决书中写道，“为发挥同学间彼此照顾之美德，其行为并无可非难性”。但是，“美德”并非法律论据而是法外理由，故不能作为阻却不法的理由。同时，如果对法律论证结构不做清晰界分，则会导致法官凭借内心的“法感觉”进行裁判，法官在裁判说理中诉诸抽象的衡平原则，而不会依据可辩驳、可证立的规范性理由对法律命题进行理性证成。台湾高等法院在判决书中写道，“被上诉人于事故发生时，仅系未成年人，如课以善良管理人较重注意义务，则显失衡平。乙之过失注意义务，仅应以同年龄、具有相应智慧及经验之未成年人所具注意能力为标准，以及处于热心无偿助人且攸关公共利益之特性，应从轻酌定，以免伤及青少年学生爱心之滋长”。从该段判词来看，法院诉诸抽象的衡平原则取代了对规范性理由的价值衡量，用超越法律的后果考量取代了对裁判前提的理性证立，这实际上是错误的外部证成。因此，内部证成与外部证成的区分，有利于裁判说理的逐步深化，使法官沿着法律体系化的脉络，从法律论辩走向普遍实践论辩，从而实现规范性命题的深度证成。最后，法官不应选择并不妥切的法律规范直接展开逻辑推导，而是应该对裁判后果进行预测和评价，选择能够产生最佳后果的裁判理由，通过法律续造创设裁判规则，并将之作为法律推论的大前提，然后再通过演绎性证明完成推论。在该案中，法官通过对判决后果的预测和评价进行了后果主义论证。法官指出，为了“不伤及青少年学生爱心之滋长”，应课以“无因管理者”较低的注意义务。但是，法官错误地将“无偿施惠”行为等同于“无因管理”行为，没有在正确的法律发现基础之上进行后果考量。事实上，“无偿施惠”等情谊行为属于“法外空间”的范畴，这属于道德调整的领域，但是，法律调整的边界并非是固定的而是不断流动的，当“好心办坏事”的“无偿施惠”行为引起损害后果时，该行为应该经受法律的评价，而法律对此并未做出明确规定因而属于法律漏洞。所以，本案中的后果考量实际应该属于穷尽规则基础上的“法律续造”，即基于保护善良帮助人的后果考量，通过外部证成创设以下裁判规则：除非救助者出于故意或重大过失致害，否则不能要求救助者对被救助者承担赔偿责任。这一裁判规则与“紧急型无因管理”的规定体现了相同的法律目的，根据我国台湾地区民法典第175条规定，为了保护善良管理人的“良善动机”，对于为了免除本人急迫危险实施无因管理行为而导致本人的损害，只有无因管理人在存在故意或重大过失的情况下才承担责任，因此，尽管该条款在本案中无法作为大前提直接展开逻辑推导，但是，可以通过类推适用挖掘该条款背后所隐含的规范意旨，并据之进行外部证成来创设针对本案的裁判规则。民法典175条的规范意旨体现了无因管理人与本人之间的利益衡平，为鼓励人们从事紧急型无因管理，避免更大的损害，该条款对紧急型无因管理人的利益优先保护。根据同样的利益衡平，对进行无偿施惠或见义勇为的的帮助人也应予以鼓励和保护。另外，本案中甲之死亡与其家属拒绝及时就医治疗存在必然的因果关系，故应免除甲的责任。整体而言，“玻璃娃娃案“的司法判决说明：法律适用并不反对逻辑，但是反对逻辑的误用；法律适用离不开价值判断，但是不能将价值判断凌驾于逻辑判断之上。为此，在法律论证中有必要严格区分内部证成和外部证成，逻辑涵摄属于内部证成，而后果考量作为价值判断的方法则属于外部证成。[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版二、作为内部证成的逻辑涵摄内部证成与外部证成的区分，说明涵摄模式是法律适用的基本模式，确切地说，涵摄模式是内部证成的逻辑形式。这一法律适用模式之所以长期以来为法学界奉为圭臬，是因为其坚定地捍卫了法律适用的逻辑有效性。在涵摄模式中，演绎推理始终处于核心地位，这是因为具有逻辑有效性的法律论证才具有形式上的有效性，才能实现法律规则的效力。正如麦考密克所言，“一个演绎性判断，亦即一个结论性命题隐含于另一个或者若干个命题当中，后者是前者的‘前提’。无论前提和结论内容是什么，只要从形式上前提中包含着（或者等同于）结论，一个演绎性判断就是成立的”。这意味着涵摄模式在形式逻辑意义上确保了法律结论从前提中推论而来，在推论过程中并未产生任何新的知识，从而体现了法官“依法裁判”的职业伦理，维护了“法律拘束”的基本法治原则。然而，如果将逻辑涵摄模式作为唯一正确的法律适用模式，逻辑涵摄则由技术性的法律方法异化为一种独断的司法意识形态，即法条主义或者是法律形式主义。法条主义者完全无视司法判决的外部证成，而将内部证成视为法律适用的全部过程。为了捍卫法律的自治性和安定性，他们坚决维护形式推理的有效性，坚信法律推理的大小前提均能够在法律体系内部得以证立，主张任何疑难问题都能在法律内部得以有效化解，而无须求助于任何外部的价值判断。“作非贬义地使用时，形式主义可以指一种强烈的确信——但也许可以证明这种强烈性是合理的；即可以通过法律分析的常规手段来获得法律问题的正确答案，所谓常规手段主要是细心阅读文本，发现其中的规则，然后从规则中演绎推导出具体案件的结果，或者，形式主义可以指仅仅运用逻辑从前提推导出法律结论。”法条主义或法律形式主义作为司法意识形态，事实上隐含着对法律确定性和完备性的坚信不疑，在这一理论前提下，涵摄模式被视为是唯一且独断性的法律适用模式，这实际上具有深刻的历史背景。近代以来，为了限制国家权力的可能滥用和无限扩张，为维护法律保障公民权利的社会功能，法律至上、罪刑法定、三权分立成为建构法治国家的根本原则。在这样的背景下，为了确保法官对法律的严格服从和绝对忠诚，为了保障法律的客观性品格，为了实现法律对人权的基本保障，需要通过严格的逻辑来约束适法者的自由擅断，司法三段论因而成为法律推理的基本模式。正如日本法学家我妻荣所说，“人权宣言所宣示的刑事裁判的原理，以及近代立宪国家的一切裁判的原理，即‘依法裁判’的精神，通过把这种法律逻辑的合理性与裁判的逻辑形式贯彻下，得到最完全的体现”。但是，司法三段论极大限制了法学家们的司法想象，法官长期以来被设定为“自动售货机”或者“法律喉舌”的角色，这一司法角色实际上是以法律的确定性为逻辑前提的，并完全无视法官在法律适用中实际上的能动性和创造性。然而，法律的确定性和完备性仅仅是法条主义者一厢情愿的理论想象，这并不符合司法裁判的实际。首先，法律具有不确定性。法律的不确定性来自于语言的开放结构和人类认识能力的局限性，在语言哲学看来，语言在本体论上意义上具有开放结构，而且这一开放结构无法避免。人类往往通过命名来认识事物，但是，人类对事物的认识不可能用专名而是用分类来进行，原因在于具体事物无限但人类认知能力有限，事物无限性与认识有限性的紧张关系导致人们只能对典型事物进行命名，并通过范畴化的处理来对事物进行分类，对事物的命名实际上是通过类型思维对典型个例进行归类而构建起来的。“对于绝大多数事物来说，特别是那些我们熟悉的事物，我们只能从整体上进行把握，后来才考虑特定的属性。”毋庸置疑，事物的属性与特征往往是无限的，事物与事物之间的属性关联是连续的，但是，人类所创立的范畴之间却是离散的、孤立的，现实中的事物只是“或多或少”而非“全有或全无”地体现某个范畴所反映的特征。事实上，范畴与范畴之间、概念与事物之间并不存在绝对的同一性，而只存在“家族相似性”。在维特根斯坦看来，家族相似性是指“一组构成AB、BC、CD、DE关系的成员，每个成员至少有一个元素与其他一个或几个成员相同，但没有一个元素为所有成员所共同具有”。这样，试图用概念分析的方式建立范畴与事物之间、规范与事实之间绝对的一一对应的关系实际上是不可能的。因此，“概念界定不再是纯粹描述性的，而是带有规范性的意味。界定者做出什么样的筛选决定了被界定的范畴具有哪些共享的具体特征；而做出什么样的筛选，又往往不仅取决于界定者所拥有的经验性知识，还取决于他个人的价值观念”。对于法律概念的界定而言，法律解释并非意味着在法律的“文义射程”之内确立了概念要件与事实要素之间一一对应的关系，而往往是借助于法官的经验知识和价值判断独断性地宣示了法律文义的边界。在司法实践中，法律人往往借助于要件分析的方法对整体性的法律概念进行分解，以此来确定法律的“文义射程”。但是，对概念要件的分解并未消解法律的不确定性，更没有阻断对概念本身的再解释，反而使法律适用陷入一种连锁推理的悖论。以“玻璃娃娃案”为例，若判决乙承担侵权责任的话，那么可以将“侵权责任”分解为具有侵权行为、存在损害后果、侵权行为与损害后果之间具有因果关系、行为人具有主观过错等要件。在该案中，乙是否具有过错是判断侵权责任的关键要件，而“过错”这一要件往往被解释为行为人是否尽到了合理注意，但是，这一解释无法避免“多么合理才算合理”的追问，从而使法律解释陷入连锁性的无穷解释。为走出连锁推理的悖论，法官最终只能借助于个体化的生活经验或者价值判断，独断性地宣示法律规范的含义。正如霍姆斯所说，“逻辑形式背后是一种对立法依据相关价值和重要性的判断，这种判断经常未形诸于文或潜藏在意识里，但却是整个诉讼程序的根基和精髓。”因此，逻辑涵摄并未解决法律推论大前提本身的正确性问题，而隐藏于形式逻辑背后的法律解释成为了决定案件裁判结论的关键，这恰恰说明，独断性的法律解释仅仅通过宣示的方式来解决推论大前提的“正确性”问题，在没有形成“解释性共识”的前提下，通过逻辑涵摄模式而完成的法律推论往往是悬而未决的。其次，法律具有未完成性。按照三权分立学说，法律一旦被制定出来就意味着立法工作的完成，法官必须严格地遵守代表人民意志的立法作品，并通过严谨的逻辑涵摄确保立法者意志在判决中的贯彻。法律作品是社会契约的结果，是人民意志的体现，而民选的立法机构是人民代议机关，法律作品中的立法者意图即人民意志，作为非民选的法官只能服从立法意图，这样，其判决才具有民主的正当性。这种逻辑看似天衣无缝，但问题是：何谓法律的完成呢？法律作品一定是立法意图的完美体现吗？法律实证主义与自然法的争论说明，至少可以从两个层面去评价法律的完成状态：一是形式层面，这涉及到法律自治的完善标准，这往往为法律实证主义者所主张。比如，法律规则应当具有行为模式与法律后果等完善的逻辑结构，法律规范之间应当避免矛盾，法律规范的语义应当清晰。这种形式化的完善标准最终定位于客观的立法者目的以及融贯性的法律原则体系。因此，运用形式标准对法律完善性的评判是借助于立法意图和法律价值的客观性来完成的。二是实质层面，这个标准往往以抽象的正义确信作为完善标准，这往往为自然法思想所主张。尽管实质标准能够从超越实证法的层面对法律的不完备性进行审视，从而为法官根据正义观念所进行的“超越法律”的法律续造进行正名，但又往往因正义标准的不确定性导致最终将法律的完善诉诸法官的统治。这一理论上的争论揭示了司法裁决所面临的一对永恒的矛盾，即法律安定性与判决正义性之间的二律背反，而这一悖论恰恰来自于法律本身的不完备性。正如拉德布鲁赫的经典名言：“正义与法的安定性之间的冲突应当这样来解决，实在的、受到立法与权力来保障的法获有优先地位，即使其在内容上是不正义和不合目的的，除非制定法与正义间的矛盾达到如此不能容忍的地步，以至于作为‘非正确法’的制定法必须向正义屈服。在制定法的不法与虽然内容不正确但仍属有效的制定法这两种情形之间划出一条截然分明的界限是不可能的，但最大限度明确地作出另一种划界还是可能的：凡是正义根本不被追求的地方，凡是构成正义之核心的平等在制定实在法时有意被否认的地方，制定法就不再仅仅是‘非正确法’，毋宁说它压根就缺乏法的性质。”拉德布鲁赫所谓的“法性”的缺失实际上为我们从形式和实质两个层面揭示了法律的不完备性：一是形式上的不完备，即立法者在制定法律时根本未预测到的情形以及立法者只预测到一般情形而忽视例外情形的情况，这实际上构成了“法律漏洞”；二为实质上的不完满，即规范内容与正义确信之间存在冲突，严格地适用法律规则会导致“合法但不合理”的情形，这实际上构成了“不良规则”。这两种情况意味着法律推论的大前提存在着空白、冲突或者不合理，如果一味地运用涵摄模式进行逻辑推论，实际上是在以逻辑的外衣隐藏法官的实质性价值判断。因此，在法律不完备的情况下，逻辑涵摄的大前提存在空白或者争议，这需要借助于外部证成才能完成。第三，法律具有可辩驳性。法律形式主义背后实际上隐藏着一种观念，即法律规范是可以不经过论证就可以直接适用的，或者通过语义学以及认识论意义上的真值概念就能够确保推论前提的正确性，这实际上否定了法律本身所固有的可辩驳性。然而，语言哲学上的语用学转向说明，一个命题的真值性判断并非是通过一种主客相符的认识论模式达成的，亦并非通过语义所指与能指的符合性而实现的，而是通过主体之间的交流与对话才得以确定的。“语用学转向的最大后果就是，一种科学的语用思维在整个思维领域逐渐树立起来。现代哲学追求的已经不再是传统意义上的理论建构，而是一种活动，是在生活世界中有规则的语言游戏，因此是参与者间的对话和交流，而不是单纯的主客体模式，可以说，语用思维构成了当代思维的基本平台。”在语用思维的主宰下，语言是意义的“存在之家”，语言的意义只有在使用和交流中才能释放出来，用哲学解释学的话来说，意义的释放实际上是读者意图、作者意图和文本意图三者“视域融合”的过程，法律适用的过程并非是对确定性的文本意图或者立法者意图的探寻，而是在个案情境中诉讼主体之间、法律论辩参与者之间运用理性规则进行对话和交流的过程，通过理性的对话和交流所产生的“规范性共识”才是法律适用的前提。这样，法律规范就不是可以直接适用的大前提，经过交流、对话和论证形成的“个案规范”才是法律推论的前提。在语言哲学的理论背景下，哈特则将“可辩驳性”引入到法理学中来，从而使“法律的可辩驳性”成为当代法理学界的共识性命题。在哈特看来，“法律概念还有另外一个特征……这一特征使得‘除非’一词必不可少，正如在解释或定义任何法律语词必须加上‘及其它’一词。……法庭裁决的主张或控告通常在以下两个方面受到挑战或反对。其一，主张或控告赖以存在的事实基础遭到否定……其二，虽然主张成立的所有条件都在，但在特定的案件中，由于出现了使案件需要重新审视的例外情况，那么主张或控告就不能成立了。这样的后果是：原先的主张、控告都变得无效了或者是‘减弱’了，以至剩下了一个更弱的主张。”法律的可辩驳性意味着由于答案未知，人们对于法律命题的认识处于意见纷呈的状态，但是，这并不意味着法律命题无所谓正确与错误之分，否则就走向了相对主义而彻底瓦解了法治。这恰恰意味着法律命题必须通过理性的方式加以证成，这并非是仅仅通过逻辑涵摄的方式就可以实现的，而是通过论辩性的外部证成才能达成，即法律命题的可辩驳性恰恰意味着其也具有可证成性。“所谓可证成性是指最终获得的答案是具有客观的、可以理性地予以接受的理由的，而如此答案的获取只有通过可论辩性的论辩方法才是可能的。”基于法律的不确定性、未完成性及可辩驳性等特征，法律推论得以成立的大前提必须经过解释、权衡乃至论证才能得以成立，在此前提下，才能顺利地完成大小前提之间的逻辑涵摄。这是因为，“三段论的功能只是表明某个推理过程无误，而不是确立这一过程的真值，逻辑如同数学那样探讨的是概念间的关系而不是概念与事实的对应关系，而法律制度则不能不关心经验真值问题”。从而，涵摄模式仅仅代表了法律适用的内部证成，而对法律规范的解释、对冲突规范的权衡、对不良规则的矫正、对法律漏洞的补充以及对法律命题的证立等诸多复杂的外部证成活动，并不是仅仅通过逻辑涵摄就能够得以完成的。形式逻辑无法代表法律适用的全部，但是，也不能因此否定逻辑，不能否定逻辑涵摄在法律适用结构中内部证成的地位。首先，内部证成需要从既定的或者共识性的前提中进行逻辑推导，而不是根据法官个体化的主观判断来展开推导，从而有利于约束法官的自由裁量。正如逻辑学家哈克所说，“形式逻辑工具在法律理论中的应用非常有限，不过这并不意味着，无法得出理性的、合理的或者有意义的结论，或者仅仅能够从社会和经济原因做出解释。我们不能从一个极端走到另一个极端。法律的生命不在于逻辑，不过这并不等于法官的裁判只能是专断的和反复无常的”。其次，内部证成通过演绎推论确保判决的内部一致性，通过从法律内部的前提中进行推论，维护法律的安定性；内部证成通过最大限度地展开逻辑推导，为识别和批判判决中的谬误提供了逻辑分析的工具，维护法律的一致性。最后，法律推论前提的争议或分歧必然导致对前提本身的论证，在内部证成的过程中，能够澄清何种前提需要通过外部加以证成，从而明确启动外部证成的条件。[英]恩迪科特：《法律中的模糊性》，程朝阳译，北京大学出版社2010年版

droit）之中，这套重要丛书同时面对初学者和资深读者的重要；另一方面则是本书两名作者的声望和地位保证了任何对法国民法有所了解的读者不会等闲视之。他们分别是菲利普•热斯塔茨（Philippe

法律原则适用的涵摄模式：基础、方法与难题作者：徐雨衡，《清华法学》编辑部编审原文发表于《甘肃社会科学》2020年第2期感谢徐雨衡老师授权“法律思想”推送本文为便于阅读略去本文脚注摘要法律原则能否适用以及如何适用涵摄，理论界一直存在争议。法律原则涵摄有利于实现法安定性、落实宪法原则并保证司法民主。法律原则并非实质理性法，而是形式理性法，因此法律原则可以适用涵摄。法律原则涵摄最重要的任务是发现大前提。首先，法院应确定个案事实满足了法律原则适用的前提，即不存在具体规则也无法通过法律方法发现法律规则，或具体规则的适用将导致严重不公。其次，在寻找大前提时，法院必须纳入法律之外的政治、社会、经济和文化等实质性因素，同时参酌与个案相似的法律规则中立法者的价值考量，决定个案应适用的大前提。在这一过程中，法院承担详细证立其权衡过程的说明义务。再次，法院必须依循法律原则的指引，决定个案中应适用的法律规则。最后，法院运用一般司法三段论完成法律原则的涵摄。法律原则的涵摄因此具有双重三段论结构：从法律原则到法律规则，从法律规则到法律事实。这种结构可以确保司法活动中价值专断的最小化与实践理性的最大化。关键词司法三段论；法律原则涵摄；德沃金；阿列克西；形式理性法一、问题的提出我国法学界对法律原则的普遍关注和重视，源于德沃金法律原则理论的引入，几乎在同一时期，法理学界亦展开了对法律论证理论的研究。这两种理论显然存在理论上的“亲和性”，其中最值得关注的一个现象是，学界在阐述法律原则的适用和法律论证理论时，或多或少都会涉及法律适用的涵摄理论，而且对其进行批判和鞭笞，甚或成为一种学术时尚。尤其是在阿列克西等人将有关法律判断的证成区分为内部论证和外部论证的观点被接受之后更是如此。按照这种区分，前者判断“是否从为了证立而引述的前提中逻辑地推导出来”，后者证成的对象是这个前提的正确性问题。前者解决的是逻辑问题（形式逻辑、实践逻辑、道义逻辑等），几乎是推论问题；后者解决的是价值和修辞问题，即作为判决依据的规范的合法性问题。在法律原则理论引入后，内部论证的重要性式微，外部论证的重要性凸显。

制定法框架下的判决论证模式作者：王洪中国政法大学人文学院教授原文发表于《比较法研究》2019年第2期为便于阅读略去本文脚注感谢王洪老师授权“法律思想”推送本文摘要制定法框架下的判决论证其本质是法官适用制定法证立判决。其要义不在于创制一般法律规则，而在于将制定法应用于判决证立之中。法官承担依法裁判和公平、公正裁判的义务。但制定法是开放的、非协调的、不完全的法律体系，不可能为每个具体案件都准备好现成答案，法官不得不通过解释制定法以获取裁判理由。法官审判案件受制定法的约束，但法官对制定法具有广泛的解释权与酌处权，具体包括三个方面：一是澄清制定法含义；二是平衡制定法冲突；三是正当背离制定法。因此，制定法框架下的判决论证具有三种基本模式：涵摄模式、权衡与平衡模式、衡平模式。关键词判决论证

Architecture”的缩写，是指适用于法律领域的基于非结构化信息管理架构的类型系统，我根据“LUIMA”的发音直接翻译成了“卢依马”。“CABARET”是“CAse-BAsed

告密：美国司法黑洞作者：亚历山德拉·纳塔波夫美国哈佛大学法学院教授，2016年度古根海姆研究员，著有《告密：美国司法黑洞》，荣获2010年度美国律师协会图书荣誉奖项银槌奖；《无罪之罚：美国司法的不公正》，荣获《出版人周刊》2018年度好书。参编《刑事司法新思维》，荣获2017年度杰出学术著作奖。译者：郭航法学博士，博士后，中南财经政法大学法学院讲师译者：周航武汉大学宪法学与行政法学专业博士研究生一内容简介尽管公众几乎看不到告密行为，但其已如黑洞一般侵蚀了美国的司法公正。本书首次对美国刑事司法中的线人告密行为进行了全面分析，告密交易制造了不可靠的证据，放纵了真正的罪犯，危及了无辜者的自由。告密行为还破坏了非裔社区的邻里关系，加剧了警方与贫民之间的对立。亚历山德拉•纳塔波夫教授通过数十个真实的案例，揭露了告密交易对高犯罪率非裔社区造成的社会破坏。从缉毒战争到嘻哈音乐，从黑手党线人到白领犯罪，本书全面展示了告密交易在法律、政治、经济和文化层面的可怕影响。此外，她还解释了现有司法制度如何真正发挥作用，并提出了新的改革建议。本书打开了美国司法制度真正运作方式的潘多拉魔盒，向读者们展示了线人活动的秘密世界。二目录目录：序引言第一章

2《Rechtstheorie》期刊面向逻辑学和法律方法论，一般法学说和国家学说，交往理论，规范理论和行为理论，法社会学和法哲学主编和执行编辑：维尔纳·克拉维茨（Werner

核心传统：价值与限度一、“至善主义”的核心传统二、亚里士多德论城邦在使人成为有德之人方面的作用三、阿奎那论法律与政府的道德目标四、对亚里士多德和阿奎那的批判五、至善主义之法与政策的价值和限度第二章

《法学论文写作：方法与技巧十讲》焦洪昌主编：《法学论文写作：方法与技巧十讲》，中国法制出版社2020年版

概念涵摄与规则适用：一个概念与逻辑的分析作者：陈坤南京大学法学院副教授原文发表于《法制与社会发展》2017年第5期为便于阅读略去本文脚注感谢陈坤老师授权“法律思想”推送本文摘要在理论探讨与裁判实务中，人们经常会不自觉地将概念涵摄与规则适用在概念或逻辑上等同起来。这既不利于清晰地阐明司法推理的不同环节及其逻辑顺序，也会给本就在质疑司法推理客观性的人们留下口实。本文旨在表明，概念涵摄与规则适用在概念上是有区别的、在逻辑上是不等值的；它们之间存在规范性的联系，即概念涵摄的成立给规则适用提供了推定的理由，这种理由在性质上既不同于初显的理由，也不同于终局的理由。对概念涵摄与规则适用之间的区别与联系的澄清，有助于我们思考相关的法理学问题；特别是，它能够使我们在足够清晰的概念基础上谈论法律难题与司法推理的客观性。关键词概念涵摄

为涵摄模式辩护作者：雷磊，中国政法大学法学院教授原文发表于《中外法学》2016年第5期为便于阅读略去本文脚注感谢雷磊老师授权“法律思想”推送本文摘要法律论证的涵摄模式在晚近的法律理论中遭到了猛烈批评。涵摄模式的怀疑论反对将涵摄模式视为法律适用的基本模式，认为它无法准确地概括法律适用的真实过程，在法律适用中也不占核心地位，至多只是一种起到“演示”功能的正确性控制机制。在区分法的发现与法的证立以及内部证成与外部证成的基础上可知，涵摄模式是法律论证的一种基本模式。确切地说，它是内部证成的逻辑形式。一方面，涵摄模式是一种理性的论证模式，具有合乎逻辑的结构，即简单情形中的司法三段论与复杂情形中的演绎模式。另一方面，涵摄模式通常显现为法律拘束的要求，同时构成了平等对待以及法的安定性的必要条件。因此，涵摄是一种承载着法治价值之不可替代的方法论模式。

告别司法三段论？——对法律推理中形式逻辑的批判与拯救作者：孙海波中国政法大学比较法学研究院副教授原文发表于《法制与社会发展》2013年第4期为便于阅读略去本文脚注感谢孙海波老师授权“法律思想”推送本文摘要近年来学界对司法三段论的批评声日益高涨，甚至有人主张要放弃这一法律方法，转而倡导法律论证、等置理论等非逻辑方法。在形形色色的批评中，实际上存在着对逻辑与经验、形式逻辑与非形式逻辑之关系的误解。批评者们所倡导的类比推理、等置理论以及法律论证，离开了三段论的基本框架均难以自足，替代性方案在某种程度上失败了。形式逻辑在法律推理中的地位与作用必须重新地得到捍卫，否则告别司法三段论只会走向恣意化的司法裁判。关键词三段论；形式逻辑；非形式逻辑；类比推理；法律论证逻辑是人类正确思维的原则和条件，

司法裁判中的道德判断——德沃金整全法理论辩护王琳：《司法裁判中的道德判断——德沃金整全法理论辩护》，中国社会科学出版社2020年版感谢王琳老师授权“法律思想”推送本文作者简介王琳，重庆大学法学院讲师，中国政法大学理论法学博士内容简介在司法裁判过程中，法官能否进行道德判断？包含此种判断的司法裁判是否在某种意义上获得唯一正确答案？法理学家门对此莫衷一是、纷争不断。德沃金提供了一套备受关注又极富争议的解答方案——整全法理论。整全法理论认为：（1）法官在确认法律是什么的时候需要依赖道德判断；（2）包含道德判断的司法裁判仍然可以追求唯一正确答案。对于这两个命题，法学界出现了多种批评意见。其中，有一类批评是从对共同体道德生活的某些特征的观察出发，来思考法律对于共同体生活的独特价值，并进一步在裁判问题上推导出与整全法针锋相对的结论。本书认为，借助德沃金现有理论资源，能够有力反击这些批评。目录摘

406，满足Pj所带来的具体重要性还不能用Ij来表示，而是用SPjC。在这个表达式中，S是“满足”（satisfying）的缩写。]）仅仅取决于不侵害Pi而给Pj带来的影响。这里的意思可以用

“方法论视野下的中国法学教育”系列讲座在全面推进依法治国的重大战略布局中，法学教育发挥着重要的政治和社会意义。然而，当前中国正处于剧烈的社会变革和高速的技术发展之中，在社会变革和技术更新的双重挑战之下，法律实践的形态变得更为复杂，法学教育也面对着改革和更新的迫切需求。司法案例的层出不穷，后疫情时代对国家治理能力和法治政府的更高要求，人工智能、区块链和数据科技的迅猛发展等，冲击着传统法学教育的基本理念和方法，给当代的法学教育提出了全新的命题。有鉴于此，广东财经大学法学院和广东财经大学法治与经济发展研究所专门开设以“方法论视野下的中国法学教育”为主题的系列论坛，邀请国内相关领域的知名学者，对上述问题进行回应。“方法论视野下的中国法学教育”系列论坛将于2020年11月份举办四场面向学界的公开讲座，在法学教育这一宏观主题之下展开，围绕着行政法判例研究的方法、鉴定式案例的分析法的中国化、法哲学根本议题和新兴科技等重要主题，进行深入和有针对性的探讨，尝试对前述命题进行阐释和应对，敬请学界关注。系列论坛的具体信息如下：第一讲行政法判例研究及其方法主讲人：章剑生

theory)。面对法律现实主义强而有力的例证证明了法律是不确定的，法律过程主义只有承认之，但通过机构正义、逻辑的详细说理以及扩大规则的范围，来恢复对法律的信心和说明法治仍然是可靠的。

法律系统的自我反思——功能分化时代的法理学作者：泮伟江北京航空航天大学法学院副院长，教授、博士生导师。一内容简介《法律系统的自我反思——功能分化时代的法理学》分为三编：“上编：功能分化时代的法理学”，“中编：法理学与中国社会的功能分化”，“下编：系统论法学的理论谱系”。本书主要围绕中国法律转型过程中所遭遇的一些法理学领域的核心问题，尤其是在转型时期法律与社会关系的基本问题，着重吸收和消化德国法社会学大家尼克拉斯•卢曼的系统论法学理论，围绕着“如何理解现代社会”“现代社会中法律的功能”“宪法在法律与政治关系中的地位与作用”“法理学的学科定位和基本方法论”等核心关键问题展开论述。

后一陈述虽然逻辑自洽，但其内容并不一定令人信服。因为雨水虽然在大多数情况下是街道潮湿的充分条件，但并不是必要条件。街道也可以因为管道破裂或者日常的街道清洁洒水而潮湿。Generationen

法律现实主义视野下的司法决策——以美国法学为中心的考察作者：王彬，南开大学法学院副教授原文发表于《法学论坛》2018年第5期为便于阅读略去本文脚注感谢王彬老师授权“法律思想”推送本文摘要法律形式主义作为一种法律意识形态和思维范式，维护逻辑方法在法官决策中的核心地位，但是，却无法应对社会转型的现实，并忽略了真实的法律世界。美国法律现实主义在解构法律形式主义的过程中，重构法律的确定性命题，坚持事实中心的研究方法，并主张情境主义的司法技术。新法律现实主义继承并弘扬了这一传统，采取描述性的研究立场、自上而下的研究进路，经验性地理解法官行为，建立了态度模型和策略模型两种理论模型。受美国司法决策理论的启示，我们应当针对中国的司法实践和司法体制，构建针对中国法官行为逻辑的本土司法决策理论。

White大法官担任助手。1969年索珀在哈佛毕业后回到母校攻读博士学位，博士论文题目是：《法律的“接受性”——基于哈特的法理论来分析法律的概念》（The

在我国，现实主义的理念尽管已经出现，但相对于主流的法律意识形态，其声音和影响还非常微弱。然而，以这种立场或方法反思中国大陆的法律移植以及法学研究，确实非常必要，至少可以得到以下启示：