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租赁物，法院是否需审查车管所、海事局、民航局关于租赁物的登记情况？再如，若融资租赁合同约定租赁期届满后，租赁物所有权属于出租人的，出租人主张租赁物价款优先受偿的诉讼请求是否同样可以被支持？本文作者为申骏律师事务所吕芳钰、许建添、袁雯卿。许建添高级合伙人微信二维码许律师专注于金融争议解决，在疑难复杂金融纠纷案件领域具有丰富的成功代理经验。同时，许律师专注于法律实务研究，近几年公开发表关于金融争议解决类实务文章200多篇，带领团队发布金融争议类裁判文书大数据报告近10篇。邮箱：xujiantian@sunjunlaw.com袁雯卿高级合伙人微信二维码袁雯卿律师拥有超过10年金融领域法律合规、风险管理从业经验，目前专注于融资租赁、保理、期货、证券等领域的诉讼与非诉讼法律服务，曾经服务的融资租赁、保理、期货、证券等公司或企业超过30家，曾经出具的法律意见书超过200份。邮箱：yuanwenqing@sunjunlaw.com如需了解更多信息，请联系申骏金融法律业务团队：（点击图片查看团队介绍）编辑/策划|

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关于金融机构收取顾问费等相关费用之司法裁判观点系列：Q1：债务人以金融机构不当收取财务顾问费提出抗辩时，法院是否一并处理？（点击可访问）Q2：若财务顾问费的支付或收取主体为第三方，法院是否会追加相关主体参加诉讼？（点击可访问）Q3：当事人对是否提供了与财务顾问费相应的服务存在争议，人民法院可能如何确定举证证明责任以及财务顾问费金额？（本篇推送）Q4：对被告要求将财务顾问费与借款本息予以抵扣的抗辩，法院可能如何处理？（即将推送）应对：金融机构收取服务费等费用的正确姿势（待推送）【本系列问答纯属学习与探讨，谬误难免，但文责由笔者自负，谨供参考】Q3：当事人对是否提供了与财务顾问费相应的服务存在争议，人民法院可能如何确定举证证明责任以及财务顾问费金额？一、收费方应举证证明其提供了财务顾问服务裁判要旨：收费方未提交任何证据证明具体服务内容、服务方式，故法院无法认定其已真实提供了与财务顾问费相符的、独立于融资租赁合同之外的服务。案例索引：上海市高级人民法院（2020）沪民申1157号HE融资租赁股份有限公司与祁县医疗集团融资租赁合同纠纷审判监督民事裁定书法院观点：融资租赁中的业务咨询、可行性方案、尽职调查、资金发放、支付管理、贷后管理等服务，均属合同签订和履行中应尽工作，不应单独计收服务费用。融资租赁企业以服务费、咨询费、综合费等名义收取其他费用，只收费不服务或不合理收取的费用，法院应当将之视为实质利息或融资成本，酌情予以调整或减扣。本案中，双方于2016年3月25日同时签订了融资租赁合同和咨询服务合同。申请人称自己在当天提供了资产结构和财务结构分析服务，并收取了150万元。按常理，价格如此高昂的分析服务，申请人完全有能力向法院提供证据证明其具体的服务内容。但申请人未提交任何证据证明具体服务内容、服务方式，故法院无法认定其已真实提供了与150万元相符的，独立于融资租赁合同之外的服务。故原审判决对咨询服务费予以调整的作法，并无不当。简要分析：在付费方尽初步举证证明责任的前提下，收费方对其已提供了财务顾问合同约定的价质相符的相应服务承担举证证明责任，否则应当承担不利后果。类似案例：（2020）沪民终126号、（2019）沪02民终2976号、（2021）京02民再9号、（2020）粤09民终2462号、（2020）沪74民终314号二、付费方应举证证明收费方未提供财务顾问服务裁判要旨：付费方未提供证据证明收费方未提供相关服务，故对于付费方扣减服务费的请求，法院不予支持。案例索引：上海市高级人民法院（2020）沪民终36号秦皇岛市山海关人民医院与PA国际融资租赁有限公司、PA国际融资租赁（天津）有限公司融资租赁合同纠纷二审民事判决书法院观点：关于300万元服务费问题，一审时山海关医院并没有提出PA租赁（天津）未履行服务协议而要求扣减服务费，且二审时山海关医院也未提供证据证明PA租赁（天津）未提供相关服务，故山海关医院的该项请求，本院也不予支持。简要分析：上述案例中，由于付费方在一审中并未提出扣减服务费的请求，因此在二审中法院要求付费方举证证明收费方并未提供财务顾问服务。由于付费方并未提供相关证据证明，法院不支持付费方的诉讼请求。三、法院综合实际提供的服务数量、质量及借款合同关联度等因素合理酌定财务顾问费的具体金额裁判要旨：为维护正常的融资租赁市场秩序，法院可以结合融资租赁标的物的价值、租赁公司的总体付出成本、合理利润等多方面予以综合考量，适当干预与调整财务顾问费的金额。案例索引：上海市高级人民法院（2016）沪民初12号GD国际租赁有限公司与齐齐哈尔北兴特殊钢有限责任公司等融资租赁合同纠纷一审判决书法院观点：在目前融资租赁企业经营实践中，融资租赁企业除收取租金外，收取服务费亦为行业惯例。……但同时为避免融资租赁企业在缔约时以服务费等名义签订不平等条约，法院在充分尊重当事人缔约自由的基础上，亦可对当事人之间的合同约定依法予以适当干预，公平地保护当事人双方的利益，维护正常的融资租赁市场秩序。对于本案系争37，500，000元服务费，本院将结合《融资租赁合同（售后回租）》中融资租赁标的物的价值、原告GD租赁公司的总体付出成本、合理利润等予以综合考量。另，法院亦注意到在当事人双方对保证金的偿还顺序有明确约定的情形下，原告GD租赁公司已主动将25，000，000元保证金予以冲抵租金，以减轻被告负担。……被告北兴特钢公司、北满特钢公司、东北特钢公司、大连特钢公司要求在租金总额中扣减服务费37，500，000元的抗辩，不具事实和法律依据，本院不予支持。简要分析：在审理中，人民法院可针对具体案件情况，审查收取财务顾问费的必要性和合理性，并参考市场公允价格，综合实际提供的服务数量、质量及借款合同关联度等因素合理酌定财务顾问费的具体金额。类似案例：（2020）沪民申1157号四、小结通过对近年来在金融借款合同纠纷、融资租赁合同纠纷及保理合同纠纷相关案例的检索，法院在处理当事人之间是否提供财务顾问费相应服务的问题时还是认为，顾问与咨询类、资金监管类、资产托管类、融资安排类等业务，特别应当体现实质性服务的要求。人民法院在确认财务顾问费的举证问题时，一般还是遵循“谁主张，谁举证”的原则，将相应的举证证明责任分配予提出主张和抗辩的当事人。若金融借款合同纠纷案件的债务人提出财务顾问费的抗辩，则其首先应当举证证明支付了财务顾问费，且就债权人（或其他收费方）未提供财务顾问合同约定的价质相符的相应服务初步举证；在债务人尽初步举证证明责任的前提下，债权人（或其他收费方）对其已提供了财务顾问合同约定的价质相符的相应服务承担举证证明责任，否则应当承担不利后果。同时，人民法院也会针对具体案件情况，审查收取财务顾问费的必要性和合理性，并参考市场公允价格，综合实际提供的服务数量、质量及借款合同关联度等因素合理酌定财务顾问费的具体金额。必要时，若具备条件的，可委托相关专业机构或有专门知识的人提供专业支持。相关文章：银行诉讼实务文章60篇金融、担保、执行实务文章180篇本文作者为申骏律师事务所许建添律师、戴雅妮实习律师、吕芳钰实习律师。许建添高级合伙人微信二维码许律师专注于金融争议解决，在疑难复杂金融纠纷案件领域具有丰富的成功代理经验。同时，许律师专注于法律实务研究，近几年公开发表关于金融争议解决类实务文章200多篇，带领团队发布金融争议类裁判文书大数据报告近10篇。邮箱：xujiantian@sunjunlaw.com如需了解更多信息，请联系申骏金融法律团队：（点击图片查看团队介绍）编辑/策划|

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否意味着，即使融资租赁公司在动产融资统一登记公示系统办理了融资租赁登记，甚至出租人与承租人就机动车办理了抵押登记，一旦承租人与第三人发生机动车买卖的真实交易，均优先保护第三人的权益？对此，笔者建议机动车融资租赁业务，有必要既在动产融资统一登记公示系统办理融资租赁登记，又至机动车登记部门办理抵押登记。附：本文作者为申骏律师事务所许建添、管敏正。如需了解更多信息，请联系申骏金融诉讼团队：管敏正高级合伙人微信二维码管律师于2005年开始组建专业的银行金融法律服务团队，该团队目前为上海最强的金融清收团队之一，并先后为30多家银行等金融机构提供长期的法律服务，在诉讼和坏账清收方面积累了丰富的经验。邮箱：guanminzheng@sunjunlaw.com许建添高级合伙人微信二维码许律师专注于金融争议解决，在疑难复杂金融纠纷案件领域具有丰富的成功代理经验。同时，许律师专注于法律实务研究，近几年公开发表关于金融争议解决类实务文章200多篇，带领团队发布金融争议类裁判文书大数据报告近10篇。邮箱：xujiantian@sunjunlaw.com（点击图片查看团队介绍）编辑/策划

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关于金融机构收取顾问费等相关费用之司法裁判观点系列：Q1：债务人以金融机构不当收取财务顾问费提出抗辩时，法院是否一并处理？（点击可访问）Q2：若财务顾问费的支付或收取主体为第三方，法院是否会追加相关主体参加诉讼？（本篇推送）Q3：当事人对是否提供了与财务顾问费相应的服务存在争议，人民法院可能如何确定举证证明责任以及财务顾问费金额？（即将推送）Q4：对被告要求将财务顾问费与借款本息予以抵扣的抗辩，法院可能如何处理？（即将推送）应对：金融机构收取服务费等费用的正确姿势（待推送）【本系列问答纯属学习与探讨，谬误难免，但文责由笔者自负，谨供参考。】Q2：若财务顾问费的支付或收取主体为第三方，法院是否会追加相关主体参加诉讼？一、当事人申请追加第三方参加诉讼，法院审查后未追加第三方参加诉讼裁判要旨：第三方支付财务顾问费依据的是第三方与债权人签订的服务合同，不属于本案审理范围，当事人可另循法律途径解决。案例索引：广东省高级人民法院（2017）粤民终457号广州君誉酒店投资有限公司、天伦控股有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书法院观点：本案中，各方当事人对涉案争议的7900万元系对应2012年3月22日《债务重组顾问合同》、《高端财务顾问服务协议书》及《财务顾问服务协议书》，分别由君誉公司于2012年3月27日支付500万元以及案外人贤庄公司于2012年6月28日至2014年9月30日期间分六次转账支付7400万元，并均以财务顾问费名义支付的事实均无异议，因此就上述7900万元所对应的合同是否实际履行、合同约定的费用是否合理等，均应由合同当事人另循法律途径解决，本案中不宜直接处理。简要分析：债务人主张第三方向债权人支付的财务顾问费应作为还款在本案中予以扣除，并申请追加第三方参与诉讼以查明事实。本案法院认为，无初步证据证明第三方支付财务顾问费与借款合同相关联，法院对于财务顾问合同并不一并审理。此种情况下，案件处理结果与第三方没有法律上的利害关系，人民法院不追加其参与诉讼。类似案例：（2020）京04民初581号二、当事人未提出申请且法院未依职权追加第三方参加诉讼在多数财务顾问费的支付或收取主体为第三方的案例中，案件当事人并未申请追加第三方参加诉讼，法院亦未依职权追加第三方参加诉讼且未就“是否追加第三方参加诉讼”这一问题进行审查和说理论证。但也可以从案例中看出，法院未追加第三方参加诉讼的原因。（一）收取财务顾问费是否合法合规不属于本案审理范围，无须追加第三方参加诉讼案例索引：湖北省高级人民法院（2017）鄂民终2290号昌丰棉麻有限公司、中国HR资产管理股份有限公司湖北省分公司金融借款合同纠纷二审民事判决书法院观点：本案二审的争议焦点为某银行向昌丰棉麻公司收取的50万元财务顾问费是否应当在涉案贷款本息数额中予以扣减的问题。HR资产湖北分公司对某银行曾向昌丰棉麻公司收取过该50万元财务顾问费的事实予以认可，但认为与涉案贷款无关。本院认为，本案是金融借款纠纷……昌丰棉麻公司提出该50万元财务顾问费是涉案贷款附加费用、应在本息数额中扣减的主张，但未提交证据予以证实。至于某银行收取该财务顾问费是否合法合规不属于本案审理的范围。简要分析：与上一案例相似，法院认为第三方收取该财务顾问费不属于本案审理的范围，未对财务顾问费一并审理。因此本案处理结果与第三方没有法律上的利害关系，法院无须追加第三方参加诉讼。类似案例：（2020）京04民初385号、（2020）沪民终695号（二）债权人对财务顾问费冲抵本息无异议，且该冲抵不损害第三方利益，无须追加第三方参加诉讼案例索引：上海市高级人民法院（2020）沪民终585号武汉嬉空间古田艺术中心管理有限公司与上海LY投资合伙企业、上海某银行等金融借款合同纠纷二审民事判决书法院观点：本院认为，LY合伙企业在二审中同意在一审判决上诉人应支付其借款本金中扣除39.6万元，即同意上诉人上诉请求第一项系其真实意思表示和对自身权利的行使，于法无悖，也未损害他人权益，故本院对本金、利息及担保人的责任范围均应作出相应的改判。简要分析：本案中，LY合伙企业诉请武汉嬉空间公司归还贷款本金并支付利息，武汉嬉空间公司以案外人绿地金融公司收取的39.6万元财务顾问费增加了其融资成本提出抗辩，主张39.6万元应从贷款本金中予以扣减。由于诉讼各方对财务顾问费支付的事实以及冲抵均无异议，且该费用冲抵的是贷款本金，并不会影响第三方合法权益，法院无须追加第三方参加诉讼。（三）收款主体为原债权人，无需追加原债权人参加诉讼案例索引：广东省高级人民法院（2016）粤民终1496号中国DF资产管理公司深圳办事处与河源凯通置业有限公司、黄伟璇金融借款合同纠纷二审民事判决书法院观点：关于凯通公司向世纪证券公司支付的2541667元财务顾问费，是否应从贷款本金中扣除的问题。……DF公司收购了世纪证券公司向凯通公司发放的涉案委托贷款债权，亦明知世纪证券公司向凯通公司收取了“财务顾问费”2541667元，但未提交充分证据证明世纪证券公司向凯通公司提供了财务顾问服务工作，其应承担相应举证不能的责任。……DF公司主张该款项为世纪证券公司收取，不是DF公司收取，不能从DF公司的债权本金中扣除。《合同法》第八十二条规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”依据该规定，债务人可以以其对原债权人的一切抗辩权对抗债权的受让人。……凯通公司可以以其对原债权人的一切抗辩权对抗涉案委托贷款债权的受让人DF公司。简要分析：债务人对原债权人的抗辩可以向现债权人主张，对于债务人提出的原债权人不当收取财务顾问费的抗辩，现债权人应当提交证据证明原债权人或自身提供了财务顾问服务工作。虽原债权人未参加诉讼，但并不影响法院查明案件事实，故法院无需追加原债权人为第三人参加诉讼。类似案例：（2021）甘民终238号（四）支付主体系受债务人委托进行付款，且作为证人出庭作证，无须追加支付主体参加诉讼案例索引：最高人民法院（2019）最高法民终2004号广安市万佳房地产开发有限责任公司、DZ银行股份有限公司万源市支行金融借款合同纠纷二审民事判决书法院观点：广安万佳公司上诉主张，王贝系广安万佳公司的员工且无财务顾问需要，DZ银行万源支行向王贝收取的612.5万元财务顾问费来源于广安万佳公司，王贝向DZ银行万源支行支付财务顾问费系履行职务行为，该612.5万元属于违规收费，应抵扣本案的借款本金。本院认为，该612.5万元应认定为广安万佳公司向DZ银行万源支行支付的费用，依法应从借款本金中扣除。理由如下：第一，案涉《委托借款合同》《财务顾问协议》均于2013年12月19日签订；广安万佳公司向王贝开立在DZ银行万源支行的账户内转款612万元与王贝向DZ银行万源支行支付612.5万元财务顾问费，也发生在2013年12月19日。第二，王贝作为广安万佳公司的普通员工，支付612.5万元的大额财务顾问费不合常理，王贝亦声称该费用来源于广安万佳公司且无财务顾问需求；《财务顾问协议》约定由DZ银行万源支行为王贝提供投资管业务的交易结构设计、咨询、建议等服务，但DZ银行万源支行未能举示证据证明其向王贝提供了何种服务、何时提供的服务。简要分析：本案中，虽然财务顾问费是由第三方支付的，但有证据证明第三方实际是受债务人委托支付财务顾问费，财务顾问费最终处理结果与第三方不存在利害关系，且本案中第三方作为证人出庭作证已足够法院查清案件事实，法院无须追加其参加诉讼。三、小结在司法实践中，法院对于财务顾问费的支付主体或收取主体为第三方的案件一并审理的要求较高，此类案件一般法院对债务人提出的财务顾问费抗辩事由不予审查，故一般不追加第三方参与诉讼。在少数一并审理的案件中，法院将根据案件具体情况分析案件处理结果是否与第三方存在利害关系，若不存在，则法院不追加第三方为第三人参加诉讼并无不当；但若处理结果与第三方存在利害关系，法院追加第三方为第三人参加诉讼更为合适。可见，法院可能基于查清事实、减少诉累和保护当事人诉讼权利等因素考虑，决定是否将第三方列为案件当事人参加诉讼。相关文章银行诉讼实务文章60篇

2021年11月25日，中国银行保险监督管理委员会就《关于规范银行服务市场调节价管理的指导意见》（简称《意见稿》）发布征求意见公告。《意见稿》指出：对于融资类业务，不得未提供实质性服务而收取费用。事实上，监管对于类似问题早就有相关规定，有些收费早已在禁止收取之列。对于收取财务顾问费（或手续费、服务费、咨询服务费、管理费等类似名称的各类费用）在诉讼中可能面临的问题，不同阶段、不同法院作出的判决并不相同。近期笔者在代理案件过程中发现上海法院对于该问题有统一司法裁判观点的趋势，故笔者检索了司法实践中关于银行、融资租赁公司、保理公司等金融或类金融机构收取财务顾问费等相关费用且涉诉之案例，整理成系列问答供参考：Q1：债务人以金融机构不当收取财务顾问费提出抗辩时，法院是否一并处理？（本篇推送）Q2：若财务顾问费的支付或收取主体为第三方，法院是否会追加相关主体参加诉讼？（待推送）Q3：当事人对是否提供了与财务顾问费相应的服务存在争议，人民法院可能如何确定举证证明责任以及财务顾问费金额？（待推送）Q4：对被告要求将财务顾问费与借款本息予以抵扣的抗辩，法院可能如何处理？（待推送）应对：金融机构收取服务费等费用的正确姿势（待推送）【本系列问答纯属学习与探讨，谬误难免，但文责由笔者自负，谨供参考。】Q1：债务人以金融机构不当收取财务顾问费提出抗辩时，法院是否一并处理？一、债务人以债权人不当收取财务顾问费提出抗辩的案例（一）非同一法律关系，不予处理裁判要旨：债权人与债务人另行签订的财务顾问协议与金融借款合同并非同一法律关系，债权人是否应收取财务顾问费非金融借款合同纠纷案件审理范围。案例索引：北京市高级人民法院（2016）京民终272号内蒙古奈伦集团股份有限公司与HR国际信托有限责任公司等金融借款合同纠纷二审民事判决书法院观点：奈伦集团公司、奈伦房地产公司及奈伦农业公司辩称，奈伦集团公司于本案贷款放款当日分别向HR公司及中国HR资产管理公司呼和浩特办事处支付了300万元和600万元财务顾问费，上述900万元应从本金余额8600万元中扣减，同时应扣减相应的罚息。对此，一审法院认为，财务顾问协议与本案不属同一法律关系，因此，财务顾问费是否应当收取、HR公司是否提供了财务顾问服务均不属本案的审理范围，当事人可另案解决，奈伦集团公司、奈伦房地产公司及奈伦农业公司的该项抗辩意见，一审法院不予采纳。简要分析：此案中，虽然两份合同签订主体相同，但债务人依据财务顾问合同提出的财务顾问费收费不当的抗辩，与债权人依据金融借款合同等提出的归还款项的主张，所涉法律关系不同，故法院认为不应一并审查。类似案例：（2013）赣民二终字第29号、（2014）沪二中民六（商）终字第122号、（2016）鄂民终1606号、（2017）晋民终567号、（2018）沪74民初647号（二）两份合同具有关联性，一并审理裁判要旨：《信托贷款合同》与《财务顾问协议》在签订主体、签订时间、钱款支付时间上呈现高度牵连性，应一并审理。案例索引：最高人民法院（2020）最高法民终866号深圳市DR创展房地产开发有限公司、北京创展佳和投资有限公司等金融借款合同纠纷民事二审民事判决书法院观点：根据原审查明的事实，HR信托与DR创展于2016年11月25日签订《信托贷款合同》《债务偿还协议》，于三日后即2016年11月28日签订《财务顾问协议》，HR信托于2016年11月29日发放首笔贷款7.205亿元，DR创展于2016年12月1日向HR信托支付40665000元财务顾问费。《财务顾问协议》的签订时间与案涉《信托贷款合同》签订时间间隔紧凑，且贷款发放与财务顾问费用支付交叉进行，呈现出与《信托贷款合同》的高度牵连性。金融借款合同纠纷中，借款人认为金融机构以服务费等为名变相收取利息，金融机构或者由其指定的人收取的相关费用不合理的，人民法院可以根据提供服务的实际情况确定借款人应否支付或者酌减相关费用。在本案DR创展主张HR信托以财务顾问费名义变相收取“砍头息”的情况下，参照《国家发展改革委办公厅关于印发商业银行收费行为执法指南的通知》（发改办价监〔2016〕1408号）的规定，HR信托应就其实际提供了与4066.5万元报酬相符合的，具有针对性、实质性和独创性内容的财务顾问服务承担举证责任。根据双方签订的《财务顾问协议》第1条的约定，HR信托应当向DR创展提供如下财务顾问服务：对DR创展的财务管理提供财务顾问方案及策划、提供财务咨询；为DR创展提供与产业、行业信息相关的财务咨询、政策法规咨询；在DR创展选定HR信托的财务顾问方案后，做好相关工作安排，协助DR创展完成相关工作。由于HR信托未能提交证明其提供了符合上述约定要求的财务顾问服务的证据，因此，本院认定其收取的4066.5万元顾问费用属于变相收取的利息，参照《中华人民共和国合同法》第二百条规定的精神，依法应从借款本金中予以扣除，相应利息、复利、罚息等亦应当以调整后的本金作为计算基数重新确定。简要分析：与前一案例中法院观点不同，本案法院认为，在审理金融借款合同纠纷时，债务人以财务顾问费收取不当提出抗辩的，若金融借款合同、财务顾问合同的签订主体相同且合同签订、费用支付等行为上具有一定的关联性，则法院应当对财务顾问合同的履行情况、服务类费用的计算、支付等进行审查。类似案例：（2017）最高法民终329号、（2018）最高法民终422号、(2019)最高法民终78号、（2019）最高法民终1081号、（2020）沪民终126号、（2020）粤民终876号二、债务人以案外人不当收取财务顾问费提出抗辩的案例（一）案外人并非保理合同当事人，不予处理裁判要旨：案外人并非保理合同的当事人，债务人与案外人的纠纷应当另案主张。案例索引：上海市高级人民法院（2020）沪民终695号北京今典鸿运房地产开发有限公司与霍尔果斯MS商业保理有限公司、北京中都建筑工程有限公司等其他合同纠纷二审民事判决书法院观点：关于争议焦点一，中都公司、红树林公司认为，霍尔果斯公司通过案外人上海MS商业保理有限公司向中都公司收取的360万元并无收费依据，应视为归还本案保理款本金。霍尔果斯公司认为该款项系财务顾问费，且系向案外人支付，与本案无关。一审法院认为，霍尔果斯公司向中都公司支付1.5亿元保理预付融资款的事实，有银行放款、业务回单等证据予以证明，而案外人上海MS商业保理有限公司并非《国内保理业务合同》当事人，若中都公司认为案外人并无向其收款的依据，可以另行主张，在本案中对该笔款项一审法院不予处理，故对中都公司该项主张不予支持。简要分析：本案中，法院认为合同具有相对性，收取财务顾问费的案外人并非金融借款合同纠纷案件的适格主体，法院不一并审理。债务人对案外人收取费用有异议的，应当另案处理。（二）无证据证明两份合同具有关联性，不予处理裁判要旨：债务人未提供证据证明案外人系替债权人收取费用的，债务人与案外人存在单独的法律关系，不在借款合同纠纷的审理范围。案例索引：北京市第四中级人民法院（2020）京04民初385号北京爱丽华物业管理有限公司金融借款合同纠纷一审民事判决书法院观点：爱丽华公司认为其向案外人东富北京公司支付过一笔2400万元的财务顾问费，该笔费用具有“砍头息”的性质，应在本案借款本金金额中予以扣除，对此本院认为，现无证据证明案外人东富北京公司系受DF中心指示收取该笔费用，该笔顾问费系爱丽华公司向案外人东富北京公司支付，爱丽华公司与东富北京公司之间存在单独的法律关系，现有证据无法确认该2400万元费用系本案借款的利息，并且合同履行过程中爱丽华公司均以12亿元本金为基数支付利息，故爱丽华公司的该项答辩意见，依据不足，本院不予支持。简要分析：债务人与案外人之间的财务顾问合同属于单独的法律关系，除非债务人有证据证明财务顾问费的实际收款人为债权人或财务顾问费为金融借款合同的附加费用，否则法院对此不予审理。类似案例：（2017）鄂民终2290号（三）两份合同具有关联性，一并审理裁判要旨：收取财务顾问费的案外人是原债权人，债务人对原债权人的抗辩，可以向现债权人主张，两份合同具有关联性，法院应一并审理。案例索引：广东省高级人民法院（2016）粤民终1496号中国DF资产管理公司深圳办事处与河源凯通置业有限公司、黄伟璇金融借款合同纠纷二审民事判决书法院观点：关于凯通公司向世纪证券公司支付的2541667元财务顾问费，是否应从贷款本金中扣除的问题。DF公司与凯通公司均承认凯通公司于2012年11月29日向世纪证券公司支付了“财务顾问费”2541667元；DF公司提供的《凯通公司资金使用说明专项审计报告》第5页亦载明，凯通公司的中国银行翠竹支行账户的3亿贷款资金流向包括凯通公司向世纪证券公司支付了“财务顾问费”2541667元。本案当事人在诉讼过程中均未提供该2541667元“财务顾问费”的合同依据及其他相关履行情况。DF公司主张世纪证券公司收取的2541667元“财务顾问费”不是DF公司收取，不能从DF公司的债权本金中扣除。而凯通公司认为世纪证券公司收取的2541667元“财务顾问费”无事实及法律依据，应认定为凯通公司偿还涉案欠款的本金。DF公司收购了世纪证券公司向凯通公司发放的涉案委托贷款债权，亦明知世纪证券公司向凯通公司收取了“财务顾问费”2541667元，但未提交充分证据证明世纪证券公司向凯通公司提供了财务顾问服务工作，其应承担相应举证不能的责任。……DF公司主张该款项为世纪证券公司收取，不是DF公司收取，不能从DF公司的债权本金中扣除。《合同法》第八十二条规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”依据该规定，债务人可以以其对原债权人的一切抗辩权对抗债权的受让人。……凯通公司可以以其对原债权人的一切抗辩权对抗涉案委托贷款债权的受让人DF公司。DF公司主张世纪证券公司收取的2541667元财务顾问费不是DF公司收取不能从债权本金中扣除，理由不成立，本院不予支持。简要分析：在审理金融借款合同纠纷时，债务人以案外人收取财务顾问费不当提出抗辩的，应当有证据证明案外人与债权人之间存在关联性（如案外人受债权人委托收取顾问费、案外人是原债权人等）且金融借款合同、财务顾问合同的签订、费用支付等行为上具有一定的关联性，法院可能一并审理。类似案例：（2021）甘民终238号三、小结整理相关案例后，笔者认为对于“在审理金融借款合同纠纷等案件中，若债务人以债权人及其关联方不当收取财务顾问费提出抗辩，法院是否一并处理”这一问题，司法实践中有以下两个明显的处理趋势：一方面，从时间的维度分析，债务人以债权人不当收取财务顾问费提出抗辩的案件，法院的观点从“两份合同属于不同法律关系，不处理”占据主流地位，逐渐转为“两份合同具有关联性，一并审理”占据主流地位。近几年的案例中，大多数法院结合金融借款合同、财务顾问合同的行为关联程度等因素，对存在一定关联性的案件，一般在审理金融借款合同纠纷案件中对债务人的抗辩一并审查。另一方面，从不同收费主体的维度分析，相较于债权人收取财务顾问费的案例，在案外人收取财务顾问费的案例中，法院对于金融借款合同与财务顾问合同关联性的认定更为严格。在案外人收取财务顾问费的案例中，不仅需要证明两份合同的行为存在关联性，最重要的是需要有证据证明金融借款合同、财务顾问合同各相关主体之间具有关联性，法院才可能一并审理。笔者倾向于认为，在审判实践中金融借款合同（或融资租赁合同、保理合同）、财务顾问合同各相关主体之间的关系、行为关联程度等因素，可能影响法官决定是否需要一并审查被告针对财务顾问费等费用所提出的抗辩。若收费主体并非债权人的，则债务人是否提供了足够的证据证明其抗辩事由成立且有可能影响金融借款合同纠纷案件（或融资租赁合同纠纷案件、保理合同纠纷案件）处理结果，可能直接影响法官决定是否一并审查。若法官决定不一并审查的，债务人应当另行通过其他途径解决。本文作者为申骏律师事务所高级合伙人许建添律师、吕芳钰实习律师、戴雅妮实习律师。许建添高级合伙人微信二维码许律师专注于金融争议解决，在疑难复杂金融纠纷案件领域具有丰富的成功代理经验。同时，许律师专注于法律实务研究，近几年公开发表关于金融争议解决类实务文章200多篇，带领团队发布金融争议类裁判文书大数据报告近10篇。邮箱：xujiantian@sunjunlaw.com如需了解更多信息，请联系申骏金融诉讼团队：（点击图片查看团队介绍）编辑/策划

融资租赁公司如何就《地方金融监督管理条例（征求意见稿）》第11条提修改意见2021年12月31日，中国人民银行就《地方金融监督管理条例（草案征求意见稿》（以下简称《草案征求意见稿》）公开征求意见。上述《草案征求意见稿》第11条第2款规定：“地方金融组织应当坚持服务本地原则，在地方金融监督管理部门批准的区域范围内经营业务，原则上不得跨省级行政区域开展业务。地方金融组织跨省开展业务的规则由国务院或授权国务院金融监督管理部门制定。”由于该条规定对融资租赁公司跨区域经营进行限制，《草案征求意见稿》发布后，引起了融资租赁同业的高度关注、广泛讨论。鉴于不少融资租赁公司计划就《草案征求意见稿》提交修改建议，笔者尝试从融资租赁开展的具体业务领域角度，分析《草案征求意见稿》第11条第2款可能对相关融资租赁业务产生的负面影响，供融资租赁公司参考。从事电力融资租赁业务的公司根据《中共中央国务院关于完整准确全面贯彻新发展理念做好碳达峰碳中和工作的意见》（2021年9月22日）精神，实现碳达峰、碳中和，是以习近平同志为核心的党中央统筹国内国际两个大局作出的重大战略决策，是着力解决资源环境约束突出问题、实现中华民族永续发展的必然选择，是构建人类命运共同体的庄严承诺。从事电力融资租赁业务的公司已充分关注到上述国家的重要决策，积极布局光伏发电、风电等清洁能源领域的融资租赁业务。但是，该类融资租赁业务的承租人一般为在电站选址地点设立的项目公司，且光伏、风电项目的选址、租赁物的设置地点与光照、风力情况等自然资源挂钩。基于该类融资租赁项目在承租人及租赁物方面的属地特征，如要求出租人不得跨省开展融资租赁业务的，将对电力领域的融资租赁业务开展产生严重影响。此外，在各地方能源局连续出台关于开展整县推进屋顶分布式光伏建设通知的背景下，从事电力融资租赁业务的公司均纷纷响应国家政策，积极探索屋顶分布式光伏融资租赁项目方案。如限制融资租赁公司跨省开展业务的，也将导致上述业务停滞，与各地方政府积极引导金融机构加大对绿色能源领域融资的政策背景相背离。从事飞机融资租赁业务的公司《国家发展和改革委员会、中国民用航空局关于促进航空货运设施发展的意见》（发改基础〔2020〕1319号）指出：“完善飞机引进政策。优化机队结构，适应航空货运企业的发展需求，采取更加灵活的全货机引进政策，鼓励通过融资租赁、购买以及湿租等方式增加货机，支持货运航空公司壮大机队规模，发展全货机运输。”《中国人民银行、工业和信息化部、银监会、证监会、保监会关于金融支持制造强国建设的指导意见》（银发〔2017〕58号）明确：“加快制造业领域融资租赁业务发展。积极支持符合条件的金融机构和制造业企业在制造业集聚地区，通过控股、参股等方式发起设立金融租赁公司，支持大型飞机、民用航天、先进轨道交通、海洋工程装备和高技术船舶、智能电网成套设备等高端装备重点领域扩大市场应用和提高国际竞争力。”因此，飞机融资租赁业务符合国家政策导向，是支撑航空业发展的重要服务领域。但是，基于飞机融资业务单体金额大、飞机引进的税收政策、融资租赁公司再融资的需要等因素，飞机融资租赁业务一般采用融资租赁公司发起设立SPV（Special

在推送180篇干货文章之前先象征性总结2021：看了不少同行在公众号或朋友圈发的年底总结，喜力厮发现大家的形势一片大好，没看到有哪个同行说不好的。相比之下，喜力厮有点自惭形秽。因为，过去的这一年，喜力厮代理案件败诉1件、被助理炒鱿鱼2次、被客户批评≥3次、被法官批评≥4次、和助理吵架吵输≥5次、被同行鄙视≥6次、被娃揍≥8次、被应聘者拒绝≥10次、被老婆骂≥15次、去医院≥20次、担心案件出问题365次……更重要的是，喜力厮的业绩并不突出，腰椎间盘却很突出（有MRI为证），年底还差点成为哑巴（声带充血）。还好，喜力厮所在的申骏律师事务所金融诉讼团队，还是有点东西可以拿出来吹嘘总结的。在2017年3月份，我们推送了《银行诉讼实务文章60篇》。之后，我们没有停下思考与码字的脚步。于是，在这个2022年1月1日，我们汇总了自2017年4月至今曾经推送的实务文章近180篇，主要涉及金融诉讼实务、融资租赁实务、担保实务、执行实务、保理实务、票据实务等领域。这是我们团队学习的记录，也是我们团队成长的记录。要感谢客户们、同行们、法官们对我们日复一日的敲打，让我们有学习的机会。因这几年来新法颁布或施行，所推送的汇总文章中部分内容可能已经“过时”。但是，大部分文章都紧贴实务，对金融机构或律师实务仍具有参考意义，希望诸位专家、同行批评指正！祝各位2022年吃麻麻香，睡麻麻香！大数据报告系列

《动产和权利担保统一登记办法》与《应收账款质押登记办法》对比稿为落实《国务院关于实施动产和权利担保统一登记的决定》的相关要求，规范动产和权利担保统一登记服务，中国人民银行于近日（准确的说是2021年12月29日20:00）发布《动产和权利担保统一登记办法》，于2022年2月1日正式施行，《应收账款质押登记办法》（中国人民银行令〔2019〕第4号）同时废止，官宣如下：中国人民银行发布《动产和权利担保统一登记办法》（附答记者问）俺们赶紧连夜学习，将《应收账款质押登记办法》与《动产和权利担保统一登记办法》进行比对，供大家参考。因为这是中国人民银行发布的规章，本次推送就不申请原创啦，有需要转载的，直接转吧（大气，反正笔误的地方也一起转吧）~应收账款质押登记办法（中国人民银行令〔2019〕第4号）《动产和权利担保统一登记办法》第一条

关联文章：30处！《民法典》视角下银行合同修改要点民诉法修改尊重当事人诉讼权利，金融机构融资类合同也应修改2021年12月24日，十三届全国人大常委会第三十二次会议作出关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）的决定，并将于2022年1月1日实施。此次修法，新增7个条文，修改调整26个条文，其中13处修改是为与民法典相关规定表述衔接一致，另外20处均与即将结束的民事诉讼程序繁简分流改革试点相关，属于针对试点工作所作的专项修改。《民诉法》是程序法，其修改似乎与金融机构融资类合同（包括但不限于金融借款合同、融资租赁合同、保理合同等）关系不大，也远不及《民法典》等实体法律修改对金融机构融资类合同的影响。但是，民事诉讼程序效率事关金融机构通过民事诉讼程序主张或实现合同项下的权利之效率，《民诉法》修改对于金融机构影响甚大。本次《民诉法》修改的最大特点在于充分尊重当事人的诉讼权利，多个程序事项均以当事人同意为前提。例如，第十六条规定，“经当事人同意”，民事诉讼活动才可以通过信息网络平台在线进行。第四十一条第二款规定，“经双方当事人同意”，符合条件的第二审案件才可以适用独任制审理。第九十条规定，“经受送达人同意”，才可以电子送达。此外，在第一百六十五条第二款，规定了“当事人双方也可以约定适用”小额诉讼程序的规定。正是这些修改，使得金融机构融资类合同有修改之必要性。建议金融机构在合同中专章约定程序事项，便于将来诉讼时直接适用。除了本次修改的几处内容以外，原有的送达条款等亦可放入程序事项专章进行约定。《民诉法》相关修改如下：“经当事人同意”，民事诉讼活动才可以通过信息网络平台在线进行一、增加一条，作为第十六条：“经当事人同意，民事诉讼活动可以通过信息网络平台在线进行。“民事诉讼活动通过信息网络平台在线进行的，与线下诉讼活动具有同等法律效力。”“经双方当事人同意”，符合条件的第二审案件才可以适用独任制审理三、将第四十条改为第四十一条，增加一款，作为第二款：“中级人民法院对第一审适用简易程序审结或者不服裁定提起上诉的第二审民事案件，事实清楚、权利义务关系明确的，经双方当事人同意，可以由审判员一人独任审理。”“经受送达人同意”，才可以电子送达六、将第八十七条改为第九十条，修改为：“经受送达人同意，人民法院可以采用能够确认其收悉的电子方式送达诉讼文书。通过电子方式送达的判决书、裁定书、调解书，受送达人提出需要纸质文书的，人民法院应当提供。“采用前款方式送达的，以送达信息到达受送达人特定系统的日期为送达日期。”“当事人双方也可以约定适用”小额诉讼程序的规定九、将第一百六十二条改为第一百六十五条，修改为：“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单金钱给付民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之五十以下的，适用小额诉讼的程序审理，实行一审终审。“基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定的民事案件，标的额超过各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之五十但在二倍以下的，当事人双方也可以约定适用小额诉讼的程序。”如需了解更多信息，请联系申骏金融诉讼团队：（点击图片查看团队介绍）除「金融争议观察」外，欢迎关注申骏系列公众号：申骏律师专注于成为一家可传承的律师事务所申骏律师实务关注难点热点，研究律师实务

《最高人民法院关于人民法院强制执行股权若干问题的规定》学习笔记《最高人民法院关于人民法院强制执行股权若干问题的规定》（以下简称《执行股权规定》或“本规定”）即将于2022年1月1日起施行，笔者整理了一点学习笔记。精要版1.《执行股权规定》所称的股权包括有限责任公司股权、股份有限公司股份，但不包括上市公司的股份。2.只能执行股权而不得直接执行公司财产，但若股权所在公司或者公司董事、高级管理人员故意通过增资、减资、合并、分立、转让重大资产、对外提供担保等行为导致被冻结股权价值严重贬损，影响申请执行人债权实现的，申请执行人可以依法提起诉讼。3.必须到公司登记机关冻结股权，但冻结被执行人基于股权享有的股息、红利等收益，应当向股权所在公司送达裁定书。4.股权价额无法确定的，可以根据申请执行人申请冻结的比例或者数量进行冻结。5.股权冻结后被执行人对股权的处分行为不得对抗申请执行人。6.被执行人可申请自行变价被冻结股权。7.股权无法评估的，可以以适当高于执行费用的金额确定起拍价。8.对于变更需要经过审批的股权，股权拍卖买受人取得审批后，人民法院才能出具成交裁定。9.明确交付股权的执行依据作出后股权比例发生变化如何处理。10.股东资格确认纠纷诉请要考虑执行问题。

本公众号近期文章：金融机构注意：执行费用是否纳入最高额抵押担保范围？股东不享有表决权而无法形成决议，关联担保效力如何？公司为其实际控制人控制的其他公司提供担保，是否必须股东会决议？金融机构接受公司担保的实务要点《民法典》生效后，担保人行使追偿权可以直接申请强制执行吗？保证金制度有哪些修订与挑战？有限合伙企业份额质押五问五答《民法典》第440条规定以下权利可以出质：“（一）汇票、本票、支票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）现有的以及将有的应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”根据《合伙企业法》之相关规定，普通合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质。然而对于有限合伙企业财产份额质押的要求与规则，法律未有明确规定，导致实务操作中存在诸多障碍。本文从五个方面就有限合伙企业份额质押实务问题进行探讨，供参考。Q1：有限合伙企业份额能否出质？A：能。《合伙企业法》中分别对普通合伙企业和有限合伙企业份额的出质作出了相应规定，而有限合伙企业又包含了普通合伙份额及有限合伙份额，具体如下：（1）普通合伙人份额《合伙企业法》虽然未明确有限合伙企业中普通合伙份额出质的问题，但依据《合伙企业法》“有限合伙企业”一章第60条规定：“本章未作规定的，适用本法第二章第一节至第五节关于普通合伙企业及其合伙人的规定。”则参照“普通合伙企业”章节第25条规定：“合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。”因此，以有限合伙企业中的普通合伙份额出质，也应当经其他合伙人一致同意。实务中，法院案例也对该出质要求进行了支持，如案号为杭州市中级人民法院（2020）浙01民初1223号民事判决中，债权人未能提交证据证明份额出质已经合伙企业的其他合伙人一致同意，法院认定该出质行为无效。（2）有限合伙人份额《合伙企业法》第72条明确规定：“有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质；但是，合伙协议另有约定的除外。”若合伙协议没有特别约定，那么有限合伙人可以将其持有的有限合伙企业份额出质。因此，有限合伙企业中，普通合伙份额经全部合伙人一致同意后可以出质，而有限合伙份额除合伙协议另有约定外可以出质。但《合伙企业法》第72条未规定有限合伙份额出质是否需要经过其他合伙人一致同意。Q2：有限合伙份额出质，是否需要经其他合伙人一致同意？A：《合伙企业法》未明确规定，但实践中一般认为除合伙协议另有约定外，有限合伙企业的有限合伙人财产份额出质需经其他合伙人一致同意。从法理角度讲，合伙企业属于人合型商事主体，相对于其他商事主体（如有限责任公司、股份有限公司），合伙企业的资合色彩相对淡薄，而人合色彩更为突出。而为他人设定担保通常并非合伙的正常经营活动，如果允许任一合伙人可以不经全体合伙人一致同意而单独对外向他人作出担保的意思表示，无疑是对上述原则的违反。因为共担风险、共享收益的逻辑起点即是共同经营、共同管理，如果要求其他合伙人未经共同决策而须承担正常经营活动之外的风险，显然严重侵害了其他合伙人的合法权益，甚至动摇了合伙制度的根基。进一步而言，普通合伙人对于合伙企业的债务包括保证债务的清偿责任，并不以出资为限，而如果确认有限合伙人在缺乏其他合伙人的授权的情况下，代表合伙企业作出的担保效力及于合伙企业，则从实质上变相认可了，有限合伙人可以为其他普通合伙人对合伙出资以外的财产，设定负担的权利。而承担这种超出正常经营的难以预计的风险，对于其他合伙人难言公平。尽管要求债权人在接受合伙企业担保时须适当履行形式审查义务，可能在一定程度上降低了交易效率并威胁了交易安全。但任何完全民事行为能力人特别是商事行为主体，都应当且有能力履行适当的注意义务，不要求债权人能够准确识别担保决议的真伪，但至少在形式上须审查合伙企业是否出具了全体合伙人一致同意的担保决议。对于财产份额处置等可能影响合伙企业人合性的重大事项，应当经其他合伙人一致同意。而从各地区实践来看，如广州市地方金融监督管理局、广州市市场监督管理局出台的《关于开展有限合伙企业财产份额出质登记业务试点有关事项的通知》（穗金融〔2019〕15号）第2条第（5）款规定，财产份额的出质登记需提交“其他合伙人一致同意份额质押的书面文件”。北京股权登记管理中心也明确在办理质押登记时应提交经全体合伙人签字或盖章的决议文件。Q3：有限合伙企业份额出质是否需要办理质押登记？A：按照《民法典》的规定，“质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自办理出质登记时设立。法律另有规定的，依照其规定。”有限合伙企业份额因并无权利凭证，其质权应当自办理出质登记时设立，故当然需要办理质押登记。但是，目前全国各地区针对办理有限合伙企业份额出质登记的要求和机关不尽相同，不少省份甚至并不具备登记的条件。通过对各地政策的检索，我国北京、浙江、广州、江西、天津、合肥等多地相继出台了登记管理办法及操作指引，对合伙企业份额出质的登记流程及登记机关进行了明确规定，部分条文情况如下表所示：地区发文机关文件名称发文日期登记机关北京北京市地方金融监督管理局《关于推进股权投资和创业投资份额转让试点工作的指导意见》的政策解读2021年06月21日北京股权交易中心浙江浙江省工商行政管理局《浙江省有限合伙企业财产份额出质登记暂行办法》2018年07月09日省各级工商（市场监管）行政管理机关广州广州市地方金融监督管理局，广州市市场监督管理局《关于开展有限合伙企业财产份额出质登记业务试点有关事项的通知》2019年05月14日广东股权交易中心股份有限公司，中证报价南方股份有限公司江西江西省企业上市工作联席会议办公室关于印发《江西省进一步推进企业直接融资行动方案》的通知2020年06月28日江西联合股权交易中心天津天津市滨海新区市场监督管理局《天津市滨海新区合伙企业财产份额出质登记管理办法（试行）》2020年08月17日天津市滨海新区市场监督管理局合肥合肥市市场监督管理局关于印发《合肥市合伙企业财产份额出质登记管理办法（试行）》的通知2021年08月11日全市范围内负责合伙企业登记的市、县（市）区、开发区市场监督管理部门从以上各地的规定中可以看出，对于有限合伙企业份额出质的登记机关其实并没有一个统一的部门。在《民法典》施行后，我国已经在全国范围内实施动产和权利担保统一登记，对于合伙份额质押的登记却仍然缺乏统一的登记机关或登记方式，不能不说是一大遗憾。Q4：实务中法院在何种情况下认定质押行为有效并支持优先受偿？A：法院针对有限合伙企业份额质押的纠纷通常有以下六类判决结果：（1）在案涉质押合同合法有效的情况下，质权自依法登记后生效，质权人可就质押份额在本金、利息、逾期利息范围内享有优先受偿权。参考案例：（2020）浙0602民初9153号、（2020）陕01民初156号、（2018）苏民初61号（2）在《民法典》未生效前，法院根据《物权法》第26条之规定，将有限合伙企业中的财产份额认定为其他股权性质，经在工商行政部门办理了出质设立登记后，则认定质权合法有效。参考案例：（2019）京0108民初55346号（3）以合伙共同共有的财产对外设定担保，需经得其他合伙人同意。在无法举证证明合伙份额经其他合伙人一致同意的情况下，法院认定该质押行为无效。参考案例：（2021）桂0722民初1714号、（2020）浙01民初1223号、（2018）粤02民终42号（4）未在有关部门办理质押登记手续，质押合同也是有效力的，只是因为未办理质押登记，法院不支持优先受偿。即便是在当地相关工商行政管理机关并不受理该种质押登记的情况下，法院也无法支持优先受偿。参考案例：（2020）鲁民终2786号、（2017）辽0103民初4471号、（2020）沪0115民初52651号、（2020）京04民初176号（5）质押合同订立后，质押事项由合伙企业记载于公司合伙人名册，则质权人享有质权，对该质押份额享有优先受偿权。参考案例：（2015）杭下商初字第04682号（6）质押事宜经合伙企业召开合伙人会议进行决议，并以《补充协议》的方式对该出质事宜以及出质后质权人所享有的权利进行了约定，则质权人实际上已经取得了对该出资额及其享有的财产份额的控制权，应视为该质押权利已经交付给质权人，质权设立。参考案例：（2014）虎商初字第0019号小结：总体上，在早年的案例中（如上述2014年和2015年），法院对有限合伙份额质押并不做登记的硬性要求，一般只要有质权设立的公开性及外在表现形式即认为质押行为有效，质权人享有优先受偿权。但近年来，法院裁判更倾向于支持质权人仅对经登记的质押份额享有优先受偿权。然而，由于法律法规未明确规定合伙份额质押应当在何处进行登记，故对质押登记尚缺乏统一的标准。Q5：如果要以有限合伙企业份额出质有何建议？A：通过对现有法律及案例的分析，质权人若要确保对有限合伙企业份额质权设立时不存在权利瑕疵，质权得以完整实现，可以注意以下六点：（1）在订立质押合同时，审查合伙协议中是否存在对份额出质的特别约定合伙协议是意思自治原则在私法中的重要体现，当事人在起草合伙协议时可就部分条款进行自主约定。《合伙企业法》第72条也对有限合伙份额出质设置了任意性规范，因此债权人在接受质押前应当先审查合伙协议对份额出质是否有特别约定限制。如在（2020）沪01民特676号案例中，《合伙协议》约定份额出质应经全体合伙人的同意，并且不区分普通合伙份额及有限合伙份额。最终质权因实际出质时未经全体合伙人同意，而被法院认定质押行为无效。（2）质押前咨询当地市场监督管理局或股权交易中心是否能够办理登记如前文所述，目前我国部分地区已经出台了有限合伙份额质押登记的相关政策，并且该些政策中几乎都将市场监督管理部门或股权交易中心作为有限合伙份额出质登记的机关。因此，笔者建议质权人或出质人在质押前可以先行咨询以上两个部门机构，确认当地对有限合伙份额质押登记是否有明确的办法规定。如若该些部门机构明确可以办理质押登记，则优先在以上场所办理。（3）在地方没有规定的情况下可于中登网办理质押登记如果所涉地区并无相关合伙企业份额出质登记的相关规定或者市场监督管理部门拒绝办理合伙份额出质登记，那么根据《国务院关于实施动产和权利担保统一登记的决定》（国发〔2020〕18号）及《中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统操作规则》（简称“《操作规则》”），可以考虑在中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统（简称“中登网”）上进行质押登记。《操作规则》规定中登网可以登记的动产和权利包括“生产设备、原材料、半成品、产品抵押，应收账款质押，存款单、仓单、提单质押，融资租赁，保理，所有权保留，其他可以登记的动产和权利担保。但机动车抵押、船舶抵押、航空器抵押、债券质押、基金份额质押、股权质押、知识产权中的财产权质押除外。”因此，有限合伙企业份额可以作为“其他可以登记的动产和权利担保”进行质押登记，且在登记时中登网无需对登记的权利类型进行实质性审查。虽然实践中对于合伙份额质押在中登网办理登记，其质押效力如何，尚存在一定争议，但也有案例认可该质押登记的效力。如最高人民法院（2019）最高法民终2025号案中，质权人委托第三人与出质人签订质押合同，并在中登网办理了动产权属统一登记，设立质押权至第三人名下，一审法院就此认为质权人对有限合伙份额享有质押权，二审法院也同样支持质权人有权就该质押财产优先受偿。（4）公证虽然不是质权设立的途径，但可以作为支持质权的辅助方式公证的证明力直接源于法律的规定，一般无须经过法庭审查即可确定，经过公证的质押合同具有更高的证明力。而财产份额质权属于担保物权，是否生效还需要经过公示这一要件，公证本身并不能代替公示。但在个别案例中，法院却支持了经公证的质权有效设立，如宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2019）宁01民初301号判决中，法院认为质权人与出质人就某基金管理合伙企业的财产份额进行质押担保签署了《质押协议》，并在银川市国安公证处进行了质押公证，出质人则应对担保债务承担质押责任。当然需要注意的是，公证也可能存在被部分法院认定为质权未设立的风险。（5）质押合同订立时，明确如无法办理登记的后果建议质权人与出质人在质押合同中明确约定，若登记失败双方各自应当承担的违约责任。如在（2019）京02民初517号案例中，质押双方明确如未于质押合同约定期间内办理完毕合伙企业份额质押登记的，则质押合同中约定的合伙企业份额质押担保自动转化为对债务人履行主合同提供连带责任保证。即出质人转化为连带责任保证人，保证范围以质押合同原定的合伙企业份额为限，法院最终判决认可了该约定。（6）普通合伙份额和有限合伙份额出质时均需获得全体合伙人的同意，并且质权人应保留决议证明等相关文件如前文所述，无论是普通合伙份额出质还是有限合伙份额出质，都必须经所有合伙人的一致同意。为确保质押合同有效、质权依法设立，建议质权人保留全体合伙人同意质押的决议等证明文件。除了所有合伙人同意质押的文件外，登记机关还有可能要求提交加盖合伙企业印章的合伙人名册复印件等材料，如在广州市的有限合伙企业在广东股权交易中心办理质押登记时还需要提交执行事务合伙人或负责人有限身份证明文件复印件、质权人与有限合伙企业保障质权实现的协议、质押的财产份额实缴到位的证明等文件。在具体操作过程，应提前做好相应咨询。总结：有限合伙份额质押需要经全体合伙人同意，且登记应当是有限合伙份额质权设立的必要条件。本文作者为申骏律师事务所戴雅妮实习律师、许建添高级合伙人律师。许建添高级合伙人微信二维码许律师专注于金融争议解决，在疑难复杂金融纠纷案件领域具有丰富的成功代理经验。同时，许律师专注于法律实务研究，近几年公开发表关于金融争议解决类实务文章200多篇，带领团队发布金融争议类裁判文书大数据报告近10篇。邮箱：xujiantian@sunjunlaw.com如需了解更多信息，请联系申骏金融诉讼团队：（点击图片查看团队介绍）编辑/策划|

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了丰富的经验。邮箱：guanminzheng@sunjunlaw.com许建添高级合伙人微信二维码许律师专注于金融争议解决，在疑难复杂金融纠纷案件领域具有丰富的成功代理经验。同时，许律师专注于法律实务研究，近几年公开发表关于金融争议解决类实务文章200多篇，带领团队发布金融争议类裁判文书大数据报告近10篇。邮箱：xujiantian@sunjunlaw.com（点击图片查看团队介绍）策划/编辑丨法步除「金融争议观察」外，欢迎关注申骏系列公众号：申骏律师专注于成为一家可传承的律师事务所申骏律师实务关注难点热点，研究律师实务

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本公众号近期文章：破产重整“以股抵债”后债权人权利保护债权人如何邮寄书面通知才算有效到达？股东不享有表决权而无法形成决议，关联担保效力如何？公司为其实际控制人控制的其他公司提供担保，是否必须股东会决议？墓地能否融资租赁？|特殊租赁物债务人已确认应收账款，保理人还要调查核实吗？金融机构接受公司担保的实务要点税费、评估费、诉讼费、执行费是否应纳入最高额抵押权优先受偿范围？提出问题在实践中，银行等金融机构为最大化维护自身合法权益，一般都会在最高额抵押合同中对于担保范围约定得尽量宽泛。例如，某银行最高额抵押合同约定：“抵押担保的范围包括各主合同项下的债权本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、保管抵押物的费用和实现债权及抵押权的费用。实现债权及抵押权的费用包括但不限于催收费用、诉讼费（或仲裁费）、抵押物处置费、过户费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用。”但是这样的约定在实践中是否一定更有利于保护银行利益呢？不同的约定，又是如何影响银行的优先受偿范围呢？本次推送的案例与该问题密切相关，历经一审、二审、指令再审、发回重审、重审后二审等多个程序，经过长达3年多的诉讼才算尘埃落定，值得推荐。裁判要旨虽然根据法律、司法解释的规定，税费、评估费、诉讼费、执行费等费用可从被执行人财产拍卖后所得价款中优先扣除，但这些规定均非效力性强制性规定。银行以合同约定的方式，自愿将上述四项费用纳入自身最高额抵押权优先受偿范围，属于对自身权益的处分，应予准许。故此，法院确认上述争议的四项费用纳入银行最高额抵押权优先受偿范围。案例索引上海市第一中级人民法院（2021）沪01民终3950号MACHEMER

本公众号近期文章：债权人如何邮寄书面通知才算有效到达？股东不享有表决权而无法形成决议，关联担保效力如何？公司为其实际控制人控制的其他公司提供担保，是否必须股东会决议？墓地能否融资租赁？|特殊租赁物债务人已确认应收账款，保理人还要调查核实吗？金融机构接受公司担保的实务要点破产重整“以股抵债”后债权人还能否向连带债务人主张权利？2021年8月10日，一年前巨亏472亿的*ST盐湖复盘大涨300%，当初无奈接受“以股抵债”的6家国有银行，当天账面浮盈450亿！这是第一个因踩雷而爆赚的神话！但是，在其他破产重整案件中接受“以股抵债”的债权人，就没那么好的运气了，不仅被迫接受“以股抵债”，在之后向连带债务人主张权利时也可能遇到障碍。另外，近期倍受关注的海航集团321家企业合并重整案中，已披露的重整计划草案内容显示除小部分现金清偿及留债清偿外，原则上321家公司的全部债务将通过信托计划份额受偿，对后续债权人的权利保护也产生了许多新的疑问。笔者近期遇到金融机构对类似问题的咨询，于是顺便整理了相关案例，供大家参考。一、法院支持债权人在破产重整申报债权后继续向连带债务人主张未清偿款项的案例（一）重整计划载明以股抵债的清偿率并不当然为100%裁判要旨：重整计划载明以股抵债并不当然视为全额清偿、以股抵债的清偿率并非100%等情形的，可认定债权人未在破产重整中获得全额清偿，债权人有权继续向连带债务人主张权利。案例索引：北京市高级人民法院（2021）京民终3号日林建设集团有限公司与中国进出口银行保证合同纠纷二审民事判决书法院观点：首先，根据《借款合同》约定的还款计划，《借款合同》项下的债务履行期限尚未届满，虽然丹东中院确认债权的裁定中并没有明确进出口银行的债权包括《借款合同》项下的债权，但没有证据证明丹东港集团破产重整之前《借款合同》项下的债务已经足额清偿，而且《说明》的内容明确《借款合同》项下部分债权未获清偿。其次，《合并重整计划》明确载明：重整计划中以股权抵偿债权并不当然视为全额清偿，清偿率=（抵偿获得的股权数量×每股价值）÷股权抵偿对应的债权金额。《说明》的内容也确认了该计算方法，并明确每股价值以《咨询意见》《咨询报告》为基础计算，以评估机构出具的股权价值评估报告为准。据此，应当根据抵偿获得的股权数量及《咨询意见》《咨询报告》确定的每股价值计算以股权抵偿债权的金额。再次，进出口银行依据管理人出具的《说明》、进出口银行每笔贷款清偿明细表及《合并重整计划》主张《借款合同》项下债权本息合计339744593.54元，获现金清偿19646.29元，取得丹东港集团出资份额326981197，取得丹东港口集团出资份额12743751。对此，一审法院认为，进出口银行的上述主张有《说明》、进出口银行每笔贷款清偿明细表及《合并重整计划》予以印证，且日林建设公司未提出相反证据予以推翻，故一审法院对进出口银行的上述主张予以确认。基于此，并根据《咨询意见》《咨询报告》确认的丹东港集团每出资份额价值0.8177元，丹东港口集团每出资份额价值1.0007元（4921500000÷4917900000），一审法院认定破产重整中，进出口银行《借款合同》项下债权已受偿金额为19646.29+326981197×0.8177+12743751×1.0007=280144842.71元，未获受偿金额为339744593.54-280144842.71=59599750.84元。简要分析：法院在审理破产重整申报债权后债权人向保证人或其他连带债务人主张权利的案件中，重整计划是重要的证据。若重整计划明确记载了清偿率及未全部清偿等内容的，则债权人向保证人或其他连带债务人主张未清偿费用的诉讼请求更易得到支持。类似案例：丹东港集团等合并重整-（2020）京02民初308号、（2020）京02民初315号、（2020）京02民初317号、（2020）京02民初318号；金银贵业破产重整-（2021）湘01执异140号（二）重整计划对抵债股票的定价远超二级市场的收盘价裁判要旨：重整计划关于抵债股票的定价远超二级市场的收盘价，以股抵债不视为100%清偿，可向连带债务人继续主张权利。案例索引：山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02民初1505号中国农业银行股份有限公司青岛李沧支行、青岛庞大投资有限公司等抵押合同纠纷民事一审民事判决书法院观点：首先，作为上市公司股票，抵债股票在二级市场的收盘价是股票实际价值最客观、最权威的体现。而《重整计划》关于被告抵债股票的定价远超二级市场的收盘价。2019年12月9日《重整计划》被裁定批准时，ST庞大收盘价为1.32元；2020年本案立案时，ST庞大收盘价为1.15元，均远低于《重整计划》确定的5.98元/股。因此，如果认定清偿率为100%，则原告实际受偿的数额将远低于其合法权益。其次，如前所述，原告有权只向抵押人主张抵押权，而由抵押人申报债权，预先行使追偿权。若如此，则被告在承担抵押责任后有权受偿《重整计划》分配给原告的“现金50万元+股票26158410股”。现被告在签收原告《通知函》后临近期限届满亦未申报债权。如不认定清偿率为100%，而由被告代替原告在重整程序中受偿，显然既有利于切实保护原告债权的实现，亦未不当增加被告的负担。如认定清偿率为100%，则将导致被告申报债权即承担抵押责任、怠于申报债权反而抵押责任消灭的显示公平的后果。本院认为，诚实信用是民法的基本原则，当事人应当严格遵守。重整程序中，各方当事人更应积极行使权利，履行义务，不应因怠于行使权利而免除法定和约定的义务和责任。因此，本院认为，原告享有的债权并未获得100%清偿，被告和第三人关于主债权因清偿而消灭、抵押权随之消灭的抗辩本院不予支持。简要分析：法院以重整计划被裁定批准时的股票收盘价为基准，和重整计划确定的股票价格进行比较，在重整计划确定价格与市场价差异过高时，法院倾向于认定债权并未获得全部清偿。另外本案抵押物可足值清偿债权，债权人先通知抵押人预先行使追偿权，但抵押人怠于申报后，抵押权人不得不申报破产债权，若认定清偿率为100%违反诚实信用原则。（三）以股抵债视为全部清偿，但留债展期并不视为清偿裁判要旨：重整计划对于剩余债务的分期偿还安排，不构成连带债务人不承担责任的法定免责事由，可继续向连带债务人主张权利。案例索引：四川省高级人民法院（2018）川民初119号中国银行股份有限公司泸州分行与四川化工控股（集团）有限责任公司保证合同纠纷一审民事判决书法院观点：本院认为，《中华人民共和国企业破产法》第九十二条第一款规定：“经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力”。从性质上看，破产重整是强制性的程序，重整计划是债务人与债权人、出资人之间达成的有关如何拯救债务人及重整溢价如何分配的合同，与通常合同不同，其是由债权人分组及出资人组表决，并经人民法院依法审查后裁定批准，当事人并不享有完全自主权，部分不同意的债权人，包括未参加重整计划表决的债权人，均要受其拘束，因此，天华富邦公司重整计划对于债务的偿还安排，不能简单视为债务人与单个债权人之间达成的新的合意。同时，依照《中华人民共和国企业破产法》第四十六条关于“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期”的规定，天华富邦公司对外所负债务，在其破产案件受理时视为到期。天华富邦公司重整计划关于金融普通债权一部分以现金即时清偿，一部分以股抵债清偿，剩余部分则由债务人分期进行清偿的安排，是重整计划对于依法已到期债务的一种偿还安排，是关于债务偿还的一种具体履行方式，并非一般意义上的当事人对主合同履行期限的变更。四川化工控股公司关于主合同债权债务法律关系的主要内容已发生变更，保证人的保证责任内容应随之变更的上诉主张，缺乏法律依据，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国破产法》第九十二条第三款关于“债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响”的规定，以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十四条第二款关于“债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任”的规定，重整计划对债务人的保证人或连带债务人不产生变更其保证债务关系的法律效力，债权人对债务人所作的债务减免清偿或延期偿还的让步，效力不及于债务人的保证人或连带债务人，其仍应依据《中华人民共和国担保法》等法律按原来债的约定或法定责任承担保证或连带责任。本案主债务人天华富邦公司重整计划对于剩余债务的分期偿还安排，不构成保证人四川化工控股公司不承担保证责任的法定免责事由。对于在天华富邦公司破产重整程序中尚未获得清偿的债权，中国银行泸州分行有权向保证人四川化工控股公司主张权利。简要分析：本案中债权人向法院主张的债权中直接扣除了在重整计划中获得现金清偿和以股抵债对应的金额，未在本案中主张以股抵债部分债权未获得全额清偿，因此法院未就以股抵债进行论述，直接将以股抵债部分视为全部清偿，按照债权人的主张判决保证人承担留债部分的连带清偿责任。另外，本案重整计划明确记载：留债清偿不影响向保证人追索，追索中获得的清偿视为对留债部分本金的提前清偿。留债展期并非一般意义上对主合同履行期限的变更，仅是在破产重整下针对债务人偿还债务履行方式的变更，保证人仍需按照债务原先的偿还方式承担保证责任。类似案例：（2018）川05民初328号（四）以股抵债视为全部清偿，但可继续主张未清偿款项裁判要旨：主债务未到期的，保证债权在保证人破产申请受理时视为到期，此时视为到期的债权是保证债权而非主债权。债权人在保证人破产重整下申报债权未获清偿的部分可继续向主债务人主张。案例索引：云南省曲靖市中级人民法院（2020）云03民初20号交通银行股份有限公司曲靖分行与曲靖大为煤焦供应有限公司金融借款合同纠纷一审民事判决书法院观点：保证人云南云维股份有限公司按照破产重整计划进行执行，2017年7月7日以转账方式交向通银行股份有限公司曲靖分行偿付1518953.28元，2017年8月21日以以股抵债方式向交通银行股份有限公司曲靖分行偿还借款6093144.45元（股票807039股，按7.55元/股计算），共计偿还借款本金7612097.73元，下欠本金17347902.27元。原、被告签订《流动资金借款合同》《债务清偿协议》后，原告交通银行股份有限公司曲靖分行依约履行了放款义务，在借款期内案外人在执行重整计划时向原告交通银行股份有限公司曲靖分行进行了清偿，分别是现金1518953.28元，以股抵债股票807039股（按7.55元/股计算）共6093144.45元用于清偿《流动资金借款合同》的借款。原、被告双方在《流动资金借款合同》中对借款的利息、罚息、复利均作了约定，原告交通银行股份有限公司曲靖分行依约履行了义务，被告曲靖大为煤焦供应有限公司在约定的借款期限届满后未能按照约定还款，应按照合同约定承担偿还本金、利息、罚息、复利的义务，截至2020年1月7日共计为17347902.27元、利息1091792元、罚息3257816.31元、复利280485.3元，2020年1月8日后的利息、利息、罚息、复利按照合同约定计算。原告交通银行股份有限公司曲靖分行的诉请于法有据，应予支持。简要分析：本案中债权人向法院主张的债权中直接扣除了在重整计划中获得现金清偿和以股抵债对应的金额，未在本案中主张以股抵债部分债权未获得全额清偿，因此法院未就以股抵债进行论述，直接将以股抵债部分视为全部清偿，判决主债务人继续承担债权人未在保证人破产重整中获得清偿的部分。类似案例：新疆金晖兆丰能源破产重整-（2020）晋11执恢6号、（2020）新01执异315号、（2018）晋执35号之四二、法院不支持债权人在破产重整申报债权后继续向连带债务人主张未清偿款项的案例（一）债权以以股抵债的形式清偿视为债权债务履行完毕裁判要旨：在破产重整中破产债权以“以股抵债”的形式得到全部清偿，无权向连带债务人继续主张权利。案例索引：庞大破产重整-河北省高级人民法院（2020）冀民终819号上海子妤实业有限公司、上海阿赞贸易有限公司票据追索权纠纷二审民事判决书法院观点：本案为票据追索权纠纷案件，子妤公司作为持票人，可依据《中华人民共和国票据法》第六十一条、六十八条的规定，在汇票到期被拒绝付款时，依法对汇票上记载的债务人之一人或者数人行使追索权。本案中，子妤公司对作为背书人的阿赞公司以及出票人庞大公司提出诉讼请求，行使追索权，请求该两公司连带偿付所欠其票据款项。但在本案审理过程中，2019年9月5日，一审法院依法裁定受理了对庞大公司的重整申请。并且，在庞大公司破产重整程序中，2019年9月29日子妤公司就案涉票据款项向庞大公司管理人进行了全额申报。根据庞大公司管理人作出的重整计划，每家债权人50万元以下的债权部分，由庞大公司以现金方式全额清偿，超过50万元的债权部分，由庞大公司以每100元普通债权分得约16.722408股庞大公司资本公积转增股票方式予以清偿，股票的抵债价格按5.98元/股计算，该部分普通债权的清偿比例为100%。该重整计划已由第二次债权人会议各表决组表决通过，原审法院业已作出（2019）冀02破2号之十五民事裁定书，批准庞大公司重整计划，故，重整计划对子妤公司依法产生法律效力。按照该重整计划执行完毕的标准，对于子妤公司的债权，以现金方式向债权人分配的预留偿债资金已于2019年12月23日提存至管理人账户，向债权人分配的提存偿债股票已于2019年12月27日提存至管理人指定的证券账户。子妤公司所申报的债权清偿比例为100%。并且，原审法院于2019年12月30日作出（2019）冀02破2号之十九民事裁定书，确认庞大公司重整计划已经执行完毕。故，子妤公司的债权因在庞大公司破产重整程序中得到清偿而消灭。因此，其上诉请求判决阿赞公司支付票据款871587.93元、廖兴公司对阿赞公司上述付款义务承担连带清偿责任以及确认对庞大公司享有票据款1128412.07元及利息形成的债权，并有权就该债权在重整计划得到受偿均不能成立，本院不予支持。简要分析：法院根据重整计划对债权清偿方式的安排，认定债务人在破产重整中，债权以现金和偿债股票方式提存至管理人账户，债权人与债务人之间的债权债务关系已履行完毕，债权人无权再向连带债务人主张权利。（二）债权以留债展期的形式清偿视为债权债务履行完毕裁判要旨：主债务人在破产重整中以留债展期和以股抵债的形式清偿债权，均视为上述部分的债权债务关系履行完毕，债权人无权继续向连带债务人主张权利。案例索引：庞大破产重整-河北省唐山市中级人民法院（2020）冀02民初14号上海子妤实业有限公司、上海阿赞贸易有限公司票据追索权纠纷二审民事判决书法院观点：本院认为，本院裁定庞大集团重整后，原告在规定的时间内向庞大集团管理人申报了债权，2019年12月9日，本院作出（2019）冀02破2号之十五民事裁定书，裁定批准《重整计划》，该重整计划经债权人合法表决通过，执行完毕的标准是“以现金方式向债权人分配的偿债资金已分配至债权人指定的银行账户，或已提存至管理人指定的银行账户；按重整计划的规定已经对留债展期部分作出明确清偿安排；向债权人分配的抵债股票已经分配至债权人指定的证券账户，或已提存至管理人指定的证券账户”。2019年12月30日，本院作出（2019）冀02破2号之十九民事裁定书，裁定庞大集团《重整计划》执行完毕。依据上述事实可以证实，原告主张要求庞大集团偿还的466,789,426元债权金额被确认为破产债权后已依据《重整计划》以“现金+留债展期+股权”的形式得到100%清偿，应认定庞大集团已经全部履行了债务，其与原告之间债权债务关系已履行完毕，故原告无权要求被告依据案涉合同履行还款责任及保证责任，因双方无特殊约定，原告主张要求各被告承担律师费等其他费用理据不足，本院不予支持。简要分析：法院根据重整计划对债权清偿方式的安排，认定留债展期和以股抵债均使得债权人得到100%清偿，认为主债务人全部履行了债权，主债权人与债务人之间的债权债务关系已履行完毕，债权人无权再向主债务人及其他担保人主张权利。（三）重整计划约定一并清理为子公司提供了担保的债权裁判要旨：重整计划约定母公司为子公司提供担保的债权也在调整范围内，债权人在母公司破产重整中以留债展期和以股抵债方式清偿债权视为清偿完毕，债权人无权向主债务人子公司、保证人母公司和其他连带担保人继续主张权利。案例索引：庞大破产重整-天津市河东区人民法院（2020）津0102民初758号宁夏银行股份有限公司天津河东支行与中冀斯巴鲁（北京）汽车销售有限公司、中冀斯巴鲁（天津）汽车销售有限公司金融借款合同纠纷一审民事判决书法院观点：《中华人民共和国企业破产法》第九十二条规定，经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。就涉诉债权，宁夏银行河东支行已经向庞大集团破产管理人申报了债权，并且债权全额得到确认。已经法院裁定批准的《庞大汽贸集团股份有限公司重整计划》明确规定，为保全子公司经营性资产，同时化解子公司的债务风险，对于对子公司相关资产享有担保权的债权，在充分考虑并保证其担保权的前提下，也要在本次上市公司重整程序中一并清理。斯巴鲁（北京）公司为庞大集团全资子公司，因此宁夏银行河东支行对斯巴鲁（北京）公司所享有的涉诉债权也在《重整计划》的调整范围内。《重整计划》还规定，债权人未按照本重整计划的规定领受分配的偿债资金和抵债股票的，将提存至管理人指定的银行账户和证券账户，提存的偿债资金及股票自重整计划执行完毕公告之日起满三年，因债权人自身原因仍不领取的，视为放弃受领清偿款项和股票的权利。已提存的偿债资金将归还上市公司用于补充流动资金，已提存的偿债股票将按照上市公司股东大会形成的生效决议予以处置。重整计划规定的以股抵债，自股票划转至债权人指定证券账户或根据本重整计划规定在管理人账户提存后，庞大集团及其他连带债务人对该部分债权不再承担清偿义务。同时，根据管理人出具《情况说明》记载，宁夏银行河东支行所应受偿的债权中以现金方式向债权人分配的偿债资金已于2019年12月23日提存至管理人账户；向债权人分配的抵债股票已于2019年12月27日提存至管理人指定的证券账户。庞大集团已于2019年12月25日向宁夏银行河东支行发出留债展期告知书。根据《中华人民共和国合同法》第九十一条第（四）项的规定“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：……（四）债务人依法将标的物提存”以及《重整计划》的规定，在管理人将宁夏银行河东支行在重整计划中应分配的资金、抵债股票提存后，涉诉贷款已视为清偿完毕，各方的权利义务终止。如果允许宁夏银行河东支行在破产重整程序中申报全额债权的同时，在本次诉讼中再次主张全部本息，就会造成债权人仅基于一个借款合同关系而获得两份全额债权确认的生效判决。在这种情况下，宁夏银行河东支行既可依破产重整债权全额要求取得相应比例的破产重整财产，此后又转向债务人要求其履行全部债务，从而造成双重受偿的结果。综上，在现金清偿、留债展期清偿以及以外的剩余普通债权由庞大集团在本重整计划执行期限内以资本公积转增股票方式予以清偿的现有情况下，普通债权比例为100%。对于宁夏银行河东支行的全部诉讼请求，本院不予支持。简要分析：重整计划约定母公司为子公司提供担保的债权在本次重整中一并清理。在担保人破产重整中，现金清偿和抵债股票提存视为清偿完毕，结合留债展期清偿，债权清偿比例为100%，法院认为债权人再行要求主债务人和连带债务人履行全部债务会造成双重受偿。类似案例：庞大破产重整-（2020）津0102民初760号、（2020）津0102民初761号、（2020）津0102民初762号三、笔者认为应当允许债权人继续向连带债务人主张实际未受偿的债权由上述案例可见，同样的问题在实践中不同法院可能会有不同观点，这给债权人维护自身权利造成不小障碍。笔者认为，重整计划规定通过以股抵债或留债展期方式清偿债权人债权的，债权人仍有权就其实际未受偿部分款项向其他担保人或连带债务人主张权利，主要理由如下：（一）债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划影响《企业破产法》第92条第3款规定：“债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响。”《企业破产法》第124条规定：“破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第23条第3款前半句规定：“债权人在债务人破产程序中未获全部清偿，请求担保人继续承担担保责任的，人民法院应予支持；……”上述法律明确规定了，债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划影响。从法理来看，重整计划是法律针对破产程序中破产债权作出的特殊安排，担保人和其他连带债务人的责任范围应依据担保合同或债务合同进行确定，上述合同的约定不受重整计划的影响。（二）重整计划中关于豁免连带债务人债务的规定不应限制债权人继续主张权利部分重整计划规定：“重整计划规定的以股抵债属于债权清偿方式，自股票划转至债权人指定证券账户或根据本重整计划规定在管理人账户提存后，破产债务人及其他连带债务人对该部分债权不再承担清偿义务。”笔者认为，重整计划原则上无权限制债权人对破产债务人以外的连带债务人行使权利。从性质上看，破产重整是法律规定的强制性程序，重整计划是债务人与债权人、出资人共同达成的有关如何清理债务人的债权债务问题以维持债务人继续营业目的的合同。该合同与一般的合同不同，是通过出资人和债权人分组表决，并经人民法院依法审查后裁定批准的合同。该合同当事人并不享有完全自主权，部分不同意的债权人，包括未参加重整计划表决的债权人，均要受合同拘束，因此，重整计划约定对债权人享有的权利加以限制，不能简单视为单个债权人与债务人和出资人之间达成的新的合意，更不能视为单个债权人对自身的权利放弃。尤其在债权人投反对票的情形下，重整计划约定破产债务人以外的连带债务人不再承担清偿义务对该债权人不发生效力。另外，法人作为独立的民事主体，针对特定法人在破产状态下的特殊减免并不可直接适用于其子公司。（三）允许债权人继续向连带债务人主张权利符合制度的目的以主债务人破产为例，允许债权人继续向连带债务人（例如提供连带责任保证担保的保证人）主张权利符合担保制度的设立目的。担保制度的目的和功能就是使债权人预防债务人不能清偿的风险，以达到在债务人到期不能清偿债务时，债权人能从保证人处获得救济的效果。其中，主债务人破产或重整本身就是保证人所要承担的风险，保证人应该对担保合同项下的全部债务承担保证责任。因此，允许“以股抵债”后债权人继续向保证人主张权利，对于保证人而言亦未超出其在签订担保合同时的责任预期。相反，如果打破担保合同的约定，把担保责任限定在破产债权范围，与担保制度的目的相违背，也不符合债权人和担保人订立担保合同的初衷。除非关联债务人合并破产重整，或者债权人和保证人在担保合同中明确约定了减轻或免除担保责任的情形包含主债务人破产或重整，但显然在实践中此种情形较为少见（至少在前述检索到的案例中均无类似约定）。四、相关问题延伸因法律或司法解释尚无明确规定，司法实践中的观点亦不统一，破产重整中根据重整计划以“以股抵债”的形式清偿债权在实践中仍存在诸多问题。虽然笔者认为，在破产重整中“以股抵债”之后，应当允许债权人就实际未能受偿部分继续向连带债务人主张。但实际上笔者对于诸多问题仍未有成熟思考与答案。例如：抵债股票的定价远超二级市场的收盘价，此时以股抵债能否视为全部清偿？若不视为全部清偿，那么在计算未清偿债权时，抵债股票的实际价值如何确定、以何时的二级市场收盘价为准？重整计划可否规定其他连带债务人对以股抵债的债权不再承担清偿义务？该规定是否因破产债权人对重整计划投赞成票与反对票而有所区分？若重整计划规定以信托计划份额清偿债务，债权人是否还能够继续向其他连带债务人主张权利？以信托计划份额抵偿的，债权人未实际受偿的债权金额如何确定？以信托计划份额抵偿的，若迟迟未能分配信托收益，债权人向其他连带债务人的主张权利的时效如何处理？若再次遇到类似于*ST盐湖这样的情况，又应如何处理？……由于水平所限，本文对于题述相关问题并未展开探讨。虽如此，笔者仍斗胆抛砖引玉，请专家、同行能提出专业观点或意见。本文作者为申骏律师事务所闵雅娣实习律师、许建添高级合伙人律师。许建添高级合伙人可加微信许律师专注于金融争议解决，在疑难复杂金融纠纷案件领域具有丰富的成功代理经验。同时，许律师专注于法律实务研究，近几年公开发表关于金融争议解决类实务文章200余篇，带领团队发布金融争议类裁判文书大数据报告近10篇。邮箱：xujiantian@sunjunlaw.com如需了解更多信息，请联系申骏金融诉讼团队：（点击图片查看团队介绍）编辑

本公众号近期文章：债务人已确认应收账款，保理人还要调查核实吗？金融机构接受公司担保的实务要点保证金制度有哪些修订与挑战？债权人接受公司对外担保应审查章程吗？金融机构的分支机构提供保函之外的担保无需决议吗？民法典生效后，担保人行使追偿权可以直接申请强制执行吗？债权人邮寄书面通知之实务问题分析一、书面通知在实践中的寄送困境通知的送达与否，关系着当事人之间民事权利义务的产生、变更和消灭，且与诉讼时效之间辅车相依。然在实践中，不论是向自然人送达还是向法人或其他组织送达，以邮寄方式传递的书面通知在邮件签收方面均有诸多不规范之处或无法完全满足诉讼中的举证要求。例如，签名潦草难以认定是否为收件人本人亲自签收；非本人签收情况下，投递人员并未核对签收人的身份信息及与收件人的关系；在收件人是自然人的情况下，由收件人所在单位的门卫、办公室、甚至是同事转交的情况下，能否视为有效送达收件人本人。因无法成功证明书面通知的送达而被法院认定为通知未对债务人、合同相对人生效的案例屡见不鲜。（一）因非本人签收且双方并未约定文书送达地址而被视为通知没有送达案例1：【（2020）渝05民终5893号】合同履行过程中，原告以被告拖欠租金为由向其发送解除合同通知书，但根据原告提交的快递物流信息显示，该通知书并非被告本人签收，且双方并未就合同的相关通知文书送达约定地址，原告向被告的户籍地邮寄解除通知书的行为不能视为解除合同的通知已经到达了被告，原告要求法院确认双方的租赁合同已于通知送出之日解除，法院不予认可。（二）因收件地址不详，且发货证明没有快递公司负责人或经办人签字而被认定发货证明无效案例2：【（2018）渝01民终4496号】原告向被告发出《解除劳动关系告知书》，以快递邮寄单作为证据举示。法院认为该快递邮寄单仅能证明原告委托快递公司发出该通知，且从形式上看，快递公司出具的发货证明仅有公司盖章，并无经办人或证明材料制作人的签名或盖章，不符合《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第115条关于单位出具的证明材料的形式要求；从内容上看，该证明上的物流信息显示收件地址不详，经联系寄件人，仍提供面单上的地址，续送，并未显示收件人收到文件，故不能证明原告将解除通知送达至被告。（三）向公司寄送通知，物流显示为“快速签收”，非公司法人或员工签收而视为没有送达案例3：【（2017）鲁0684民初1815号】债权人向债务人邮寄债权转让通知书，收件人为债务人的法定代表人，物流信息记载的收件人为快速签收，并非法定代表人本人或债务人的员工，债权人主张债权转让协议已经通知了债务人的诉讼请求不能成立，法院对债权人提供的快递存根的效力不予认定。实践中法院之所以对通知送达的认定要求作严格规定，不外乎是因为通知中的意思表示对当事人之间民事权利义务的变化起着至关重要的影响，法院需要依据当事人提供的邮寄凭证判断相关通知内容是否有效送达至相对方，如果邮寄凭证材料无法显示直接送达相对方的，将使得法官很难认定相对方确已收悉相关通知内容，进而对相对方产生法律效力。二、《民法典》中关于“通知”与“生效”的部分规定《民法典》第137条规定“以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。”当事人进行通知，通常就是要向相对人进行意思表示，《民法典》第137条第2款规定了在以“数据电文形式”进行意思表示时，如何认定意思表示是否到达相对人。但法律没有规定，意思表示通过邮寄方式进行送达时，在何种标准下对相对人生效。究其原因，邮寄通常是通过第三方快递公司进行送达，快递公司对送达、签收没有统一标准或做法，通知内容没有客观可追溯的载体，相对人的客观情况也会时刻发生变化。通知一方若要证明书面通知中的意思表示对收件人具有约束力，根据谁主张谁举证原则，必须向法院提供相应的邮寄文件原件、快递单存根、物流信息、签收证明等。三、关于物流信息的取证期限——以邮政和顺丰为例中国邮政和顺丰速运当属实践中被使用较为频繁的两种邮寄送达方式。其中，中国邮政特快专递服务（EMS）为法院与当事人之间、当事人之间邮寄书面通知最常用的快递。而顺丰虽为民间快递，但因其速度快、效率高、送达具有保障而成为诸多企业、当事人之间进行文书传递的主要方式。通过咨询调查以上两家快递公司提供物流信息的期限与限制，笔者了解到以下相关情况：（一）中国邮政不论是EMS还是挂号信，通过邮政渠道寄送的快递，其物流信息的查询期限均为一年。一年内寄送的邮政快递，通知一方可以通过中国邮政官网或电话客服查询到相关物流信息。一年期满后，邮政后台将会逐步清空保留时效外的信息。此时，虽有部分订单仍能通过客服查询到妥投结果及签收情况，但完整的物流信息无法再获取（例如，查询到的信息在后台仅显示“妥投，他人签收”），并且邮政平台将不再对外提供该信息的查询界面。（二）顺丰速运通常，三个月以内寄送的快递可通过顺丰速运官网或电话客服查询到物流信息。而三个月以上至两年以内的物流信息，则需以收/寄件人其中一方的手机号拨打顺丰客服电话，提供物流单号、收/寄件人双方的姓名、电话、地址（可只精确到城市-区）后查询。查询结果将在两个自然日内通过电子邮件反馈，此时能获取到的只有签收及快递面单信息，即收/寄件日、收/寄件人、物品名称、重量、运费等，并无中间站点信息。个别情况下，签收日期和签收人签名可能会遇到乱码无法显示的情况。此外，若非收/寄件人一方的手机号拨打查询，顺丰客服会先与收/寄双方核实查询人，待收/寄人一方同意后再向查询人反馈信息。至于两年以上的快递，顺丰将无法提供物流查询服务。且须注意的是，顺丰不提供纸质面单，电子面单及收件后的电子签章需要询问客服后通过邮件获得。四、从举证角度对文书邮寄的建议（一）收件人名称、地址及联系方式填写清楚、准确、完整收件人为自然人的，应填写与有效证件姓名一致的具体名称以及有效联系电话；收件人为法人的，因通知内容要达到的目的是引起法律关系的变化，一般具体收件人应为公司的法定代表人，除填写收件人姓名外，还应当填写收件单位全称。收件地址按照省、市、县（乡）、街道（村）、门牌号码的顺序填写。案例4：【（2018）冀01民初281号】债权人以EMS方式通知债务人债权转让事宜，虽然邮件被退回，但邮件填写收件人名称及地址无误，包括法定代表人姓名，结合物流信息，法院确认债权转让已对债务人生效。（二）订立合同时明确通知的送达方式、送达地址及联系方式江苏省高级人民法院《关于当前商事审判若干问题的解答》第12问中回复到：“当事人在合同中约定法律文书送达地址的，是当事人依法对自己诉讼权利的处分，应当予以认可，有关法院向当事人事先约定的法律文书送达地址送达的，即视为送达。”根据该回答，当事人在订立合同时约定了法律文件送达地址属于对自己民事权利的处分，向该地址寄送文书后被签收应为有效送达。案例5：【（2020）黔01执异107号】债权转让中，债权人与债务人先期签订的借款抵押合同中明确约定了债务人的联系方式和送达地址明细，并约定按上述地址寄送文件，不管债务人是否实际收到，均视为债务人已收到，法院最终认定债权转让对债务人生效。（三）收件人为公司时，提供有效办公地址或工商信息中载明的注册地依据江苏省高级人民法院《关于当前商事审判若干问题的解答（二）》第5个回答，债务企业工商登记地址具有公示效力，债权人向该地址邮寄债权催收函被退回的，应认定属于“信件应当到达对方当事人”的情形，并产生诉讼时效中断效果。案例6：【（2019）辽02民终5262号】通知的收件地址为受送达人企业工商登记信息上的地址，双方对各企业工商登记信息的真实性无异议，且快递及物流信息能够验证，视为有效送达。（四）因收件人应诉而被视为送达通知的收件地址和法院文书送达地址一致时，在收件人成功签收法院文书或者应诉的情况下，视为收件地址有效，通知已送达。案例7：【（2020）闽09民终36号】债权人向法院起诉要求债务人履行偿还借款义务，债务人能参与诉讼，即已知悉了该债权转让的事宜，本案债权转让对债务人已发生效力。案例8：【（2018）豫01民终1028号】一审法院认为签收人为门卫，无法确认门卫是否转交给了收件人，无法认定通知送达。二审法院认为物流显示通知被正常签收，且一审法院亦按相同地址成功送达文书，应视为通知送达收件人。（五）快递面单上或网页下单时写清内件名称寄件时注明信封内物品的具体名称、具体数量，若有编号应同时标注于内件名称上，使通知文件特定化。案例9：【（2015）佛中法民三终字第98号】债务人提出邮递单显示邮件的内容是“文件资料”不能证明是《催告函》的主张，但法院认为由于《催告函》也属文件资料的一种，不能因邮递单上勾选“文件资料”一项推定邮件的内容非涉案《催告函》，债务人辩称收到的快递非催告函应提出相反证据予以反驳。（六）邮寄文书后与收件人/快递员电话联系通话的目的一是为及时了解到文书邮寄的进展，二是在必要时可保留通话录音作为证据留存。案例10：【（2021）鲁14民终2191号】一审法院认为债权转让通知非本人签收，且无证据证实签收人为收件人的代收人，通知未到达。二审法院认为收件地址为送达地址确认书中的地址和联系电话，且电话收件人使用至今，投递物流显示快递员曾和该电话联系过，现有证据能印证，认定通知送达。（七）及时保存快递单存根及物流信息根据《民事诉讼法解释》第115条规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。”因此，快递单最好含快递员签名、快递公司公章，根据快递单号及时查询物流信息、下载查询单（或EMS回执），同时还应保存好缴费凭证、与邮寄内容一致的原件，若是退件应当原封不动地妥善保存。案例11：【（2016）粤13民再10号】债务人变更地址未告知债权人，债权人向债务人原地址邮寄快递，有快递单据、快递员签名及快递公司公章认可的，视为通知送达。（八）尽量使用邮政快递，而非使用民间快递最高人民法院《关于债权人在保证期间以特快专递向保证人发出逾期贷款催收通知书但缺乏保证人对邮件签收或拒收的证据能否认定债权人向保证人主张权利的请示的复函》中提到：“债权人通过邮局以特快专递的方式向保证人发出逾期贷款催收通知书，在债权人能够提供特快专递邮件存根及内容的情况下，除非保证人有相反证据推翻债权人所提供的证据，应当认定债权人向保证人主张了权利。”网友戏言“凡是在中华人民共和国领土范围内，中国邮政都能到”并非空穴来风，中国邮政基于国家、社会、全国人民对中国邮政的信赖，具有更强的公信力。案例12：【（2020）辽06民再80号】债权人提供的特快专递邮件存根以及整付零寄交寄清单可以证明其已经履行了催收行为并邮寄送达至债务人，且在本案庭审中，债务人亦承认没有证据证明债权人未向其催收。据此，应当认定债权人已经向债务人主张权利。（九）邮寄送达公证公证是保存证据、加强证据证明力的手段之一。但由于公证程序步骤繁琐、耗废时长且收费不低，建议在以上措施都不足以证明送达的情况下再予以考虑。案例13：【（2018）京0105民初12513号】原告表示已向被告送达《债权转让通知书》，并提交了送达回证、送达照片、邮寄送达公证书，被告表示未收到。法院认可该债权转让现已通知被告。本文作者为申骏律师事务所马济勇合伙人律师、戴雅妮实习律师。马济勇合伙人微信二维码马律师专注于商事与金融争议解决，在金融资管、融资租赁、商业保理、跨境融资、公司股权等案件领域具有丰富代理经验。马律师的成功代理案例包括某金融衍生品纠纷案件全面胜诉、香港法院判决获内地认可和执行、代理质权人向质押应收账款项下债务人主张付款获法院支持等。邮箱：majiyong@sunjunlaw.com如需了解更多信息，请联系申骏金融诉讼团队：（点击图片查看团队介绍）编辑

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本公众号近期文章：债务人已确认应收账款，保理人还要调查核实吗？金融机构接受公司担保的实务要点保证金制度有哪些修订与挑战？债权人接受公司对外担保应审查章程吗？金融机构的分支机构提供保函之外的担保无需决议吗？民法典生效后，担保人行使追偿权可以直接申请强制执行吗？以墓地为融资租赁标的物之法律分析一、实践中有墓地融资租赁案例吗？在墓地上进行融资租赁的实践，可以查询到的最早一次系在2019年9月，苏州市宁邦公墓有限公司与苏州国发融资租赁有限公司开展了2笔融资租赁业务，租赁物为公墓中的宁寿区、万寿区景观群，祥安区景观群以及清宁区景观群，该融资租赁交易在动产融资统一登记公示系统（以下简称“中登网”）上进行了登记（如下图所示）。此外，2020年3月19日，中国兴业控股有限公司发布公告，称其附属公司广东粤盛科融资租赁有限公司与佛山市南海华侨永久墓园管理公司开展售后回租交易，租赁物为位于佛山市南海区狮山镇石碣经济联合社地段（福寿山）总计2172个墓穴。该融资租赁交易亦在中登网上进行了登记（如下表所示）。二、墓地涉及哪些权利？《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第735条规定：“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。”根据该法条给出的融资租赁的概念可推知，能作为融资租赁业务中租赁物客体的，需要至少满足以下两个条件：第一，该客体应为物；第二，出租人拥有该客体的所有权。故，为了分析能否在墓地上进行融资租赁，首先需要对墓地上所存在的权利及权利客体进行分析，确定墓地上是否存在满足租赁物条件的客体。（一）墓地经营者所拥有的权利1.土地使用权《中华人民共和国土地管理法》（2019修正）第2条第1款规定：“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”由此可见，墓地经营者对墓地所在土地所拥有的，不是土地所有权，而仅仅是土地使用权。故，墓地所在的土地，并不能作为租赁物进行融资租赁。2.墓穴、墓碑、牌坊等的所有权墓地经营者在获得土地使用权后，会在土地上建造墓穴、墓碑、牌坊等有体物，以实现其经营的目的。在讨论墓地经营者建造的前述有体物能否作为融资租赁交易中租赁物客体前，需就前述有体物系属于动产还是不动产这一问题先行讨论。根据不动产的定义，我认为上述有体物属于“依照其物理性质不能移动或者移动将严重损害其经济价值的”有体物，故应当是不动产，应当属于构筑物。《民法典》第209条第1款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。”第231条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”根据以上法律的规定，笔者认为墓地经营者自墓穴、墓碑、牌坊等有体物建造完成之日起就取得了所有权，无须经过登记。根据上述分析，墓穴、墓碑、牌坊等满足成为融资租赁业务中租赁物客体的条件。（二）墓地购买者所拥有的权利《民政部关于进一步加强公墓管理的意见》第2条第2款规定：“今后墓地和骨灰存放格位的使用年限原则上以20年为一个周期。”《天津市殡葬管理条例实施办法》（2017修订）第16条规定：“有偿服务公墓每个墓穴占地面积不得超过1平方米，使用年限不得超过20年。期满后确需继续使用的，应重新办理续租手续。逾期不办理续租手续，又不迁移骨灰的，公墓经营者有权对骨灰进行处理，收回墓穴占用的土地。”除了天津市，贵州省、北京市、云南省、重庆市等省市的相关法规亦规定了墓地的使用年限及续租。由此可知，墓地购买者所购得的是该墓穴在特定时间段内的使用权，而非墓穴的所有权，购买行为背后的法律本质应当是租赁。故，墓地购买者并无权以墓穴作为租赁物客体进行融资租赁。（三）结论综上，墓地上所存在的权利客体中，满足租赁物条件有可能进行融资租赁业务的为墓穴、墓碑、牌坊等。三、墓地及其经营者在法律上属什么性质？分析能否在墓地上进行融资租赁，除了需要对融资租赁客体进行分析，也需要对墓地及墓地经营者的性质进行分析。《公墓管理暂行办法》第3条规定：“公墓是为城乡居民提供安葬骨灰和遗体的公共设施。公墓分为公益性公墓和经营性公墓。公益性公墓是为农村村民提供遗体或骨灰安葬服务的公共墓地。经营性公墓是为城镇居民提供骨灰或遗体安葬实行有偿服务的公共墓地，属于第三产业。”由此可知，墓地可分为公益性墓地和经营性墓地两类。经营性墓地实行有偿服务，其墓地经营者应为营利法人。然，公益性墓地的性质为何，其经营者又属于何种法人，需要进一步分析。《殡葬管理条例》（2012修订）第9条第2款规定：“农村的公益性墓地不得对村民以外的其他人员提供墓穴用地。”《天津市殡葬管理条例实施办法》（2017修订）第10条规定：“农村的公益性墓地不得对本乡、镇村民以外的其他人员提供墓穴用地，不得从事经营活动。”除了天津市，贵州省、广西壮族自治区、北京市、云南省、四川省、新疆维吾尔族自治区等省市的相关法规亦规定了公益性墓地不得从事经营活动。故，笔者认为，公益性墓地本质上应当属于公益设施。法律、行政法规均未具体规定公益性墓地的建设、管理者为何种法人，但在部分省市的地方政府规章中，笔者找到了具体规定。如，《山东省公墓管理办法》（2018）第3条第1款规定：“……公益性公墓是指由县（市、区）人民政府、乡镇人民政府（街道办事处）、村（居）民委员会建立的，为公民提供骨灰安葬或安放的非营利性墓地和骨灰存放设施。”湖北省《关于加强全省城乡公益性公墓建设管理的意见》第1条第2款规定：“城乡公益性公墓是指县级以下(含县级)人民政府以及村(居)民委员会建设……”根据上述地方政府规章的规定可知，该部分省市公益性墓地的建设、管理者为机关法人或基层群众性自治组织法人。至于其他未作出明确规定的省市，笔者无法判定经营者的性质，但根据公益性墓地的性质及设立墓地，笔者认为不外乎机关法人、基层群众性自治组织法人及非营利法人几中可能。四、在墓地上开展融资租赁有何法律风险？（一）在公益性墓地上进行融资租赁存在被认定无效的风险公益性墓地，其本身的公益性十分显著，笔者认为将其归入公益设施并无不当。关于以公益设施为租赁物开展融资租赁业务的规定，主要是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，以下简称《民法典担保解释》）第6条的规定：以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是有下列情形之一的除外：（一）在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权；（二）以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权。登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保，当事人以其不具有担保资格为由主张担保合同无效的，人民法院不予支持。《民法典担保解释》第6条规定了可以以公益设施作为租赁物开展融资租赁业务的情形：1.新购入公益设施以实现其公益功能的；2.公益设施的所有者登记为营利法人的。只要满足以上两种情形之一，融资租赁合同即为有效，反之则无效。笔者对公益性墓地进行分析，认为其并不满足以上两者情形中的任意一种。首先，难以满足新购入这一条件，我们所说的公益性墓地都是由墓地经营者自行建造并为公民提供骨灰安葬或安放的设施或场地，不存在从他处购入的情形。其次，根据上文的分析可知，公益性墓地的经营者可能为机关法人、基层群众性自治组织法人或非营利法人，但不会是营利法人。故，对于以公益性墓地为租赁物的融资租赁合同当属无效，融资租赁公司不可以此作为租赁物开展业务。（二）墓穴、墓碑、牌坊等有体物的物权变动方式为了解实践现状，笔者打电话咨询了杭州半山公墓、杭州安贤园公墓、杭州市民政局、上海市民政局的工作人员，均被告知墓地仅有土地使用权证，未就墓穴、墓碑等有体物办理过不动产登记。虽然根据前文所述，合法建造的墓穴、墓碑、牌坊自建成之日，墓地经营者即取得了所有权，不需要以不动产登记为要件。但根据《民法典》规定，所有权人若要处分所有权的，则仍需办理不动产登记，未经登记，不发生物权效力。故，若想以墓穴、墓碑、牌坊等作为租赁物，仍需办理不动产登记。为此，笔者打电话咨询了杭州市、上海市、南京市不动产登记服务中心的工作人员，均被告知墓穴、墓碑、牌坊等并不在该机构办理不动产登记之列。同时笔者查询了《上海市不动产登记技术规定》，其中对于不动产登记种类的详细规定中，的确未找到与墓穴、墓碑、牌坊等相符的登记类型。综上所述，笔者认为墓穴、墓碑、牌坊等虽从性质而言属于不动产，但目前实践中，墓地经营者并未对其进行不动产登记，行政机关对其亦没有相关登记制度，其所有权登记在实践中处于空白状态。（三）拍卖变卖租赁物时的风险在融资租赁过程中，若承租人出现违约情形，出租人有权要求拍卖变卖租赁物。在以墓地作为租赁物进行融资租赁时，若拍卖变卖租赁物，可能存在以下问题。1.租赁物上的使用权对拍卖变卖价格的影响墓地上的墓穴、墓碑等的价值，主要体现在将其出售给墓地购买者使用收取的费用，墓地经营者也以此为主要盈利方式。故，墓穴、墓碑等能带来的费用收益将影响其拍卖变卖的价格。墓地的使用年限原则上以20年为一个周期，且费用为一次性缴纳。由此可知，已经存在着墓地购买者的使用权的租赁物，在较长时间内也许无法产生经济收益。故，使用权的存在，也许会影响租赁物拍卖变卖的价格。2.土地使用权处分情况分析《民法典》第357条规定：“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”笔者认为从性质上而言，墓穴、墓碑等属于构筑物，故出租人在购买墓穴、墓碑等构筑物时，其范围内的土地使用权应当一并处分给了出租人，则在拍卖变卖墓穴、墓碑等时，土地使用权可以被一并处分。但是，鉴于目前并无针对墓穴、墓碑的不动产登记，其是否属于《民法典》第357条规定所称的构筑物，出租人是否取得了墓穴、墓碑的所有权从而一并取得了土地使用权，在实践中存在争议，故土地使用权能否一并拍卖变卖、拍卖变卖所的价款出租人能否优先受偿，在实践中均存在不确定性。五、小结以墓穴、墓碑、牌坊等作为租赁物进行融资租赁，实践案例较少。笔者结合上述分析，提出以下建议，供批评指正。首先，融资租赁公司在开展业务前，必须对墓地及墓地经营者的性质进行充分的尽职调查。如前文所述，以公益性墓地为租赁物的融资租赁合同当属无效，故融资租赁公司必须确保作为租赁物的公墓为经营性墓地。其次，融资租赁公司在选择具体的墓穴等作为租赁物时，应当充分考虑该墓穴是否被购买、购买者的剩余使用年限等，这些因素都将影响租赁物的价值。最后，出租人购买上述有体物时，应当确保所有权的转移。笔者认为，结合法律法规及实践现状，融资租赁公司在开展融资租赁业务时，首先应向当地不动产登记部门进行确认，明确能否对墓穴、墓碑、牌坊等进行不动产登记；其次，应当在合同中明确约定所有权归属及所有权变动方式；最后，应当在中登网对该笔交易进行登记，准确描述租赁物。本文作者为申骏律师事务所实习律师吕芳钰。如需了解更多信息，请联系申骏金融诉讼团队：（点击图片查看团队介绍）编辑

本公众号近期文章：保证金制度有哪些修订与挑战？金融机构接受公司担保的实务要点债权人接受公司对外担保应审查章程吗？债权人向执行法院申请参与分配何时截止？金融机构的分支机构提供保函之外的担保无需决议吗？民法典生效后，担保人行使追偿权可以直接申请强制执行吗？保理人的调查核实义务不因债务人确认应收账款真实而完全免除裁判要旨债务人与债权人承诺需要经保理行书面同意才能变更或者消灭基础合同项下应收账款债权的情形下，未经保理行同意，擅自协商解除基础合同，导致保理行在保理合同项下的合法权益受损，应认定债务人与债权人构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。保理行负有审核应收账款是否为现实存在的应收账款的义务，但对基础合同的实际履行情况并未进行全面审查，应认定其未尽到必要注意义务，故保理行对损失存在过错，应相应减轻债务人与债权人的赔偿责任。案例索引最高人民法院（2019）最高法民终1847号上诉人某银行与被上诉人中再公司、乾坤公司等保理侵权纠纷案基本事实：某银行与乾坤公司（债权人）签订《保理合同》，乾坤公司将其与中再公司（债务人）之间签订的《工业品买卖合同》项下应收账款转让予某银行。某银行与乾坤公司共同向中再公司发出《应收账款债权转让通知书》，中再公司在《回执》盖章确认。乾坤公司、中再公司通过合同或《回执》向某银行承诺，经保理行书面同意才能变更或者消灭基础合同项下应收账款债权。但事实上，应收账款并不存在，且乾坤公司擅自与中再公司以协议解除方式解除《工业品买卖合同》并请求法院出具调解书予以确认。基本事实示意图如下：争议焦点：最高院认为，本案二审争议焦点之一为：“中再公司与乾坤公司是否应对某银行承担案涉连带侵权责任。”该争议焦点可进一步细分为两个问题：中再公司与乾坤公司是否构成共同侵权？某银行是否存在过错而可以减轻中再公司与乾坤公司的责任？裁判意见：合同法第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。”本案中，某银行基于其与乾坤公司、中再公司之间签订和履行保理合同事实，诉求乾坤公司、中再公司承担因两者构成共同侵权而产生的连带赔偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第十二条规定：“民法典施行前订立的保理合同发生争议的，适用民法典第三编第十六章的规定。”民法典第七百六十一条规定：“保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。”根据该条规定，保理法律关系项下转让的应收账款包括现实的应收账款和将有的应收账款两类。将有的应收账款包括已经存在基础法律关系的将有应收账款和没有基础法律关系的将有应收账款两类。本案中，《有追索权保理额度主合同》第4.1条约定，乾坤公司承诺并保证每一笔应收账款均符合以下全部条件：……应收账款于转让日已被合法地确认为真实存在且其金额和应收日期以及债务人的付款义务均属正确无误且合法有效；……截止申请日及转让日，申请人（乾坤公司）已履行了商务合同项下的主要义务和其他已到期义务……。由该条约定可见，乾坤公司和某银行意在转让现实存在的应收账款。中再公司抗辩，其确认的是将有应收账款，其并未看到《有追索权保理额度主合同》，但《应收账款债权转让通知书》载明付款期限届满日为2012年12月19日至2013年6月17日。该付款期限的起始日为《有追索权保理额度主合同》签订之日。结合《工业品买卖合同》记载的“开票日后180日内付清”的表述，应可得出，中再公司确认，截至2012年12月19日，案涉《工业品买卖合同》已经开票，且在《有追索权保理额度主合同》签订之日后的六个月内，其负有付款义务。而且，《应收账款转让通知书》备注栏中载明了增值税发票号码。基于上述事实，某银行产生对案涉应收账款债权是现实存在的应收账款的信赖，具有合理性。本案中，《应收账款转让通知书》载明：“本次应收账款转让以及上述收款账户若需变更或取消，则申请人须出具经某银行加盖公章并签署同意意见的书面文件方为有效。申请人在上述商务合同项下仅转让权益而不转让义务和责任，商务合同项下的承诺、保证、义务和责任仍由申请人向贵方履行。”从上述约定的文义进行分析，需经某银行书面同意的事项是案涉应收账款转让的变更或取消以及上述收款账户的变更或取消。但结合《有追索权保理额度主合同》第11.3条关于“申请人进一步承诺与保证……（3）除非事先获得某银行的书面同意，否则申请人……不得对商务合同作出不利影响应收账款的任何变更或终止”的约定可见，究其本意，所谓“应收账款转让以及上述收款账户若需变更或取消”，均系关系到案涉应收账款存在与否的事实，上述约定的本意，是约束案涉《工业品买卖合同》的当事人中再公司与乾坤公司，该约束是，中再公司与乾坤公司在未经某银行书面同意的情形下，不能变更或消灭应收账款项下的债务。换言之，中再公司与乾坤公司协议变更或取消《工业品买卖合同》项下债务，应经某银行书面同意，否则，该协议对某银行不发生法律效力，中再公司仍应在债权转让范围内承担给付责任。根据乾坤公司自认，乾坤公司并未履行案涉《工业品买卖合同》项下的交货义务，故其存在违反前述约定，虚构现实存在应收账款进行转让以获得某银行保理款的事实。此外，乾坤公司还违反《应收账款转让通知书》和《有追索权保理额度主合同》第11.3条的约定，在未经某银行书面同意的情形下，擅自与中再公司以协议解除方式解除《工业品买卖合同》并请求法院出具调解书予以确认、损害某银行受让的应收账款债权的不利行为，导致某银行案涉保理合同项下的本息等债权未能依约得到实现，故其上述行为对某银行构成侵权。一审法院关于乾坤公司不构成侵权的认定存在错误，本院予以纠正。《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”本案中，中再公司和乾坤公司均明知案涉应收账款债权是将有应收账款债权，但中再公司却在《应收账款转让通知书》写有付款期限，且该付款期限与《工业品买卖合同》写明的付款期限不同的情形下确认该债权。而且，中再公司与乾坤公司在承诺需经某银行书面同意才能变更或者消灭《工业品买卖合同》项下应收账款债权的情形下，未经该行同意，擅自与乾坤公司协商解除该合同，并在某银行向其主张应收账款债权对据此进行抗辩，不履行给付应收账款本息的义务，导致该行案涉保理合同项下的合法权益受损，故应认定乾坤公司与中再公司对某银行构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。侵权责任法第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，某银行作为保理行，负有审核案涉应收账款是否为现实存在的应收账款的义务，以保障其发放保理款的本息债权能够实现，其与乾坤公司也在《有追索权保理额度主合同》第5.2.1约定，乾坤公司每次申请使用额度时，应于转让日前，按某银行的要求提前将相关商务合同、货物交付证明或发运单据的副本或复印件（某银行可随时要求申请人提供原件）以及某银行合理要求的申请人正式签署的关于应收账款及商务合同履行情况的书面说明。但某银行对案涉买卖合同的实际履行情况并没有进行全面审查，应认定其未尽到必要注意义务，故其对案涉损失存在过错，应相应减轻乾坤公司和中再公司的赔偿责任。根据某银行的过错程度，本院酌情判令其承担案涉20%损失的责任。学习要点本案最早起诉于2015年1月份，一审之后被二审发回重审，重审判决后当事人不服又向最高人民法院提起上诉，最高人民法院遂作出终审判决。某银行在诉讼方案的选择上先是合同纠纷，在诉讼过程中变更为侵权纠纷，本案案由亦为保理侵权纠纷。在本案一审判决作出之时，《民法典》尚未颁布，在本案二审期间《民法典》才颁布。本笔记的作者从本案中得到一些启示，整理供参考。一、保理合同纠纷之法律适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号，简称《民法典时间效力规定》）第12条规定：“民法典施行前订立的保理合同发生争议的，适用民法典第三编第十六章的规定。”本案最高人民法院亦引用了这一规定，但其引用该规定的目的似乎只是为了根据《民法典》之规定说明“保理法律关系项下转让的应收账款包括现实的应收账款和将有的应收账款”。本笔记认为，民法典施行前订立的保理合同发生的争议既包括合同争议，也包括侵权争议。但是，《民法典》第三编第十六章则是关于“保理合同”的相关规定，对于侵权纠纷案件而言，并无全面适用的空间。因此，本案判决引用了《民法典时间效力规定》第12条之规定并用于说明应收账款包括将有的应收账款，并无不妥。二、债权人与债务人虚构应收账款，不得对抗保理人《民法典》第763条规定：“应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同的，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但是保理人明知虚构的除外。”本案中，中再公司在《应收账款债权转让通知》之《回执》上盖章确认，其应当构成了与乾坤公司共同虚构应收账款，保理行基于其确认而对应收账款债权真实存在形成了合理的信赖，中再公司应当不得再以应收账款不存在为由对抗保理行。如果是依据《民法典》第763条，即使应收账款不真实，保理行也应当有权继续要求中再公司履行相应的支付义务。当然，前提是保理行系依据保理合同纠纷提起诉讼。遗憾的是，本案系保理侵权纠纷，难以再适用《民法典》第763条。至于保理人是否“明知”虚构的问题，下文再述。三、债务人与债权人未经保理行同意擅自终止基础交易的后果《民法典》第765条规定：“应收账款债务人接到应收账款转让通知后，应收账款债权人与债务人无正当理由协商变更或者终止基础交易合同，对保理人产生不利影响的，对保理人不发生效力。”根据该规定，如果债权人与债务人协商变更或者终止基础交易合同是无正当理由且对保理人产生不利影响的，对保理人不发生效力。本案中，中再公司与乾坤公司在承诺需经某银行书面同意才能变更或者消灭《工业品买卖合同》项下应收账款债权的情形下，未经该行同意，擅自与乾坤公司协商解除该合同，并在某银行向其主张应收账款债权对据此进行抗辩，不履行给付应收账款本息的义务，导致该行案涉保理合同项下的合法权益受损，故应认定乾坤公司与中再公司对某银行构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。本案最高人民法院认定中再公司与乾坤公司构成侵权的重要前提是中再公司与乾坤公司曾承诺必须经保理行书面同意才能变更或消灭应收账款债权，而并未审查协商变更或终止基础交易合同是否存在正当理由。需要注意实践中债权人与债务人可能具有正当理由协商变更或者终止基础交易合同的情形，例如，基础交易合同已约定可变更或者终止的情形，或者是政府合同和复杂的合同安排（例如建设工程施工合同），尤其是对于数额尚未最终确定的债权。四、保理人的调查核实义务不因债务人确认应收账款真实而完全免除保理实践中（尤其是在明保理中），保理人当然有义务审查应收账款的真实性，其中最重要且最直接的手段之一即为向应收账款的债务人核实真实性。如果债务人书面确认应收账款真实性，那么在大部分情况应当认定保理人已经尽到了审核义务。即使是保理人未按照监管要求，通过审验发票原件真实性以及实地查验等手段审核基础合同的真实性，保理人此种审核瑕疵也不应成为其自担部分损失，并减轻债务人付款责任的理由。例如，上海市高级人民法院（2017）沪民终362号某银行与某经济技术合作集团有限公司等合同纠纷案即持该观点，且该观点获得最高人民法院（2019）最高法民申2994号裁定所认可（但该案系合同纠纷）。同时，《民法典》第763条规定：“应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同的，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但是保理人明知虚构的除外。”因此，即使保理人“应当知道虚构”（应当知道并不等于明知），亦不属于债务人抗辩之事由。本案中虽然保理行向债务人中再公司发出书面通知并获取其盖章确认的《回执》核实了应收账款，但仍然被法院认定为存在过错，值得保理人注意。本案中，某银行与乾坤公司在保理合同中约定，乾坤公司每次申请使用额度时，应于转让日前，按某银行的要求提前将相关商务合同、货物交付证明或发运单据的副本或复印件（某银行可随时要求申请人提供原件）以及某银行合理要求的申请人正式签署的关于应收账款及商务合同履行情况的书面说明。但某银行并未要求乾坤公司提供，故法院认为某银行对案涉买卖合同的实际履行情况并没有进行全面审查，应认定其未尽到必要注意义务。可见，最高人民法院的观点认为，保理人的调查核实义务不因债务人确认应收账款真实而完全免除。该观点在最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组所主编的《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》第1776页亦有印证：“我们理解，在这样的背景下，本条规定仍然将债务人的抗辩事由限定在保理人明知的场合，并非立法机关的疏漏，而是一种刻意选择的规范立场，意在使与应收账款债权人通谋造假的债务人承担不利益的后果。但是，如果在案件审理中，保理人没有就应收账款的真实性进行任何尽职调查，或者案件事实表明，应收账款的虚假性是如此明显，保理人只要稍加核实就不可能不知道，在这些情形中，是否需要给予保理人以如此程度的信赖保护，并非没有讨论的空间。”五、保理人维权方案的选择：主张违约责任还是侵权责任《民法典》第186条规定：“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。”本案某银行在诉讼之初，选择向债权人、债务人主张违约责任，后来在诉讼过程中调整了诉讼策略，改为主张侵权责任。最终法院还判决某银行自担20%损失，另外80%损失由中再公司与乾坤公司承担连带赔偿责任（貌似乾坤公司作为保理融资申请人，白白获得20%？）。若本案放在《民法典》施行之后诉讼，某银行是否还会选择主张侵权责任，不得而知。但若根据《民法典》第三编第十六章之保理合同相关规定主张违约责任，可能更能够维护某银行之权利。保理人在选择维权方案时，可以根据案件事实，充分评估两个方案的利弊，做出最佳选择。本文作者为申骏律师事务所许建添、管敏正。管敏正高级合伙人可加微信管律师是华东政法大学律师学院特聘教授、上海政法学院国际法学院客座教授、

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。但是，这一观点忽视了追偿权与主债权之间存在竞争关系。当担保人仅部分承担担保责任时（含担保范围仅限于部分主债务的情形），债权人仍须继续向主债务人主张权利；此时，债权人的主债权和担保人的追偿权将共同瓜分主债务人的责任财产；当债务人责任财产不足时，追偿权将对主债权人的利益构成威胁。不少金融机构已经意识到了这一危险，并试图通过合同条款的形式加以防范。一些借款合同中会特别约定追偿权行使的条件。例如，担保合同载明“只要借款人仍欠贷款人任何款项，担保人不应行使一名保证人的任何代位权、分摊权或任何其他权利……”（合同条款摘录自深圳市中级人民法院（2013）深中法涉外初字第63号民事判决书）。不同金融机构、不同版本的合同在具体表述上可能略有不同，但以主合同完全清偿作为追偿权行使前提的约定，几乎随处可见。然而，在《民法典》施行前，这一条款的作用受到了严重的抑制。在过往，追偿限制条款难以发挥预期作用的原因有二：一方面，原《担保法解释》第42条第1款的存在使很多案件的追偿限制条款无法进入司法审查的范围；另一方面，部分法官倾向于否定该种约定的效力。1.担保人直接申请强制执行即可绕开追偿限制条款由于原《担保法解释》第42条第1款的存在，承担责任的担保人不必另行起诉，可以直接申请强制执行。而强制执行中，执行法官一般不审查执行依据的说理，只关心生效文书的主文；既然主文里“可以向债务人追偿”已白纸黑字的载明，追偿限制条款就已经毫无用武之地了。如此一来，债权人煞费苦心设置的限制条款根本无法进入实体审查的范围，就被轻松绕过，主债权和追偿权的竞争，依然不可避免。2.追偿限制条款的效力在实践中有分歧有裁判观点认可这种约定的效力。例如，有裁判文书在说理部分载明：“在涉案保证合同第四条第二项中已明确约定，在建行债权未被全部清偿前，中辰公司同意不向其他担保人行使代位或追偿权；有物的担保也同意不以行使代位权对担保物主张权利，该合同条款属于附条件的民事法律条款，不违反法律的强制性规定，应合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。中辰公司只是代偿了部分债权，剩余债权尚处于法院执行阶段，未履行完毕，可以确定债权被全部清偿的条件尚未成就，也就不享有追偿权……”（参见青州市人民法院（2020）鲁0781民初4269号山东中辰电力设备有限公司与山东谦诚工贸科技有限公司、山东艾利通新材料有限公司追偿权纠纷一审民事判决书）不过，否定这类约定效力的裁判观点也不在少数。阳谷县人民法院（2020）鲁1521民初2175号山东阳谷山高食品有限公司与孟某、孙利追偿权纠纷一审民事判决书中表达了这样的观点：“债权人的债权存在不能完全得到清偿的可能性，如期待债权人的债权完全得到清偿后，履行代偿义务的保证人才能向其他保证人追偿，则可能发生代偿人永远无法向其他保证人追偿的现象，不符合公平原则……”尽管此案涉及的保证人间的追偿权在《民法典》施行后已经受到极大的压缩，但这一约定仍属于对追偿权的特别限制，法院倾向于否定此种约定效力的态度已经得到体现还有裁判观点认为，担保合同仅在债权人和担保人之间发生效力，债务人不得以此对抗担保人的追偿（参见龙游县人民法院（2018）浙0825民初3282号浙江佳维康特种纸有限公司与浙江金辉钢铁集团有限公司、徐有金追偿权纠纷一审一审民事判决书）。不过，追偿本来就只发生在保证人和债务人之间，债权人很难有精力和能力关注到所有的追偿诉讼，不允许债务人主张抗辩往往也会导致该条款被架空。综上，尽管不少金融金融机构已经试图通过合同条款预防追偿权与主债权的竞争，但“有备”未必“无患”，该条款在现实中处于“冰封”状态。好在，《民法典》和新司法解释为这一约定带来了“解冻”的契机。（二）新法如何助益追偿限制条款发挥作用1.绕开追偿限制条款的捷径不复存在《民法典担保解释》删去了裁判主文应对注明追偿权的规定，这一改变对于债权人而言是最大的利好。如前所述，追偿限制条款之所以能被轻松绕开，就是因为担保人有可以直接申请强制执行的“必杀技”。如今，这条路似乎被堵住了，追偿限制条款也就有了“解冻”的机会。即使担保人通过在执行中申请变更当事人的做法规避另诉，追偿限制条款也不会被绕开。原因在于，《变更追加规定》第9条的要件之一是原债权人书面同意执行中变更当事人。如合同对追偿权的行使条件另有约定，债权人完全可以依合同约定拒绝出具书面同意的意见。因此，将来债权人作为原告起诉时，可以在庭审或庭后向法院提示原《担保法解释》第42条第1款已被删除，力求避免原有的司法惯性延续，阻止追偿限制条款被架空。2.主债权优先于追偿权的观念得到《民法典》的肯定或有人会认为，就算担保人无法直接申请强制执行，如果追偿权诉讼中法官仍然无视追偿限制条款，债权人的核心利益仍然难以得到保障。不过，《民法典》还带来了另一个利好。如前所述，部分法官不认可这种追偿限制条款的效力。种种理由的背后，不排除有担忧金融机构提供的格式条款压榨担保人的可能。然而，《民法典》第700条有一处新的变化：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”但书条款中，“不得损害债权人的利益”所指向的情形恰恰就是追偿权与主债权竞争的情形。因此，即使不做任何约定，在债务人责任财产不足的情况下，主债权的受偿顺位应优先于保证人的追偿权（参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，人民法院出版社2020年版，第1392页）。既然主债权优先于追偿权已经成为现行法认可的价值观，当事人在此基础上以约定的方式强化这种优先权当然无可厚非。可以预见，在将来，否定追偿限制条款的裁判相较于《民法典》实施前会有所减少。债权人也可以基于上述理由积极主张自己的优先权。例如，若能够及时获知追偿权纠纷的诉讼信息时，可以尝试向涉及的法院提交书面意见；必要时，甚至可以考虑以第三人的身份加入诉讼。值得提醒的是，《民法典》第700条的但书不能替代追偿限制条款的作用。尽管法律规定了主债权优先于追偿权，但是，鉴于诉讼阶段法院难以调查债务人的责任财产状况，追偿是否损及债权人利益往往要等到执行阶段才能判断。而一旦追偿已经进入了执行程序，债权人“优先受偿”的途径便只剩参与分配一条。除享有“对物优先权”的权利人之外，只有取得执行依据的权利人才能申请参与分配。而主债权相对于追偿权的优先权并非限于物上的优先权，因此，债权人要获得《民法典》第700条但书的保护，须先取得执行依据。而对追偿权行使作出限制性约定则无这一门槛，更能有效地阻止追偿权和主债权的竞争。综上，得益于原《担保法解释》第42条第1款的删除和《民法典》第700条但书规定的共同作用，追偿限制条款得以“解冻”。债权人应充分挖掘这一利好，避免主债权和追偿权发生竞争。五、总结原《担保法解释》第42条第1款已在新司法解释中被删去，在未来，法院可能不会在担保人作为被告的判决主文中直接载明追偿权。这一变化和《民法典》第700条的但书一起促成了实践中早已存在的追偿限制条款的解冻，债权人可以充分挖掘这一利好，以避免其利益受追偿的妨碍。对担保人而言，认命不是唯一的选择，如想避免另诉的成本，不妨尝试以法定继受的法效果尝试执行中的当事人变更；若主张难以被法院接受，也可以和债权人协商，债权转让替代承担担保责任，进而通过变更当事人的方法直接申请强制执行。本文作者为申骏律师事务所实习生潘欣荣。潘欣荣

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上海不动产抵押登记三大重要变化《上海市不动产登记若干规定》已于2021年3月1日正式实施，新版的《上海市不动产登记技术规定》（简称“《21版技术规定》”）亦于该日同步施行。《21版技术规定》有许多新的规定，与《民法典》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，简称“《民法典担保解释》”）中居住权、抵押权的新规定密切相关。笔者结合金融机构比较关注的不动产抵押权登记问题，对《21版技术规定》做一个简要的学习笔记。一、已设立抵押权的不动产办理居住权登记或需经抵押权人同意《民法典》第368条第3句规定：“居住权自登记时设立。”《21版技术规定》专章对居住权登记问题做了规定，而在《民法典》施行之前，并不存在居住权及其登记制度。如果不动产已经登记了抵押权，还能否办理居住权登记？《21版技术规定》对于已经登记抵押权的房地产居住权登记有特殊要求：11.1.4

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融资租赁交易功能化转向的主要实务影响法律分析报告2021年1月1日，《中华人民共和国民法典》（简称《民法典》）与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，简称《民法典担保解释》）正式施行，这将对包括金融行业在内的所有民商事交易活动产生重大影响。而本次立法最重大的变化之一是我国担保制度从形式主义到实质主义的转变，即在《民法典》与《民法典担保解释》中贯彻落实了担保功能主义的立法理念。而融资租赁行业可能是受担保功能主义影响最大的行业之一。故，本所结合学习《民法典》及《民法典担保解释》的体会，起草了法律分析报告。《民法典》与《民法典担保解释》中的许多规定在实践中将会如何实施、配套措施应当如何跟上等问题，在理论与实务上仍存较大争议，且目前尚无权威的官方解释或法院生效判决作为分析依据。故，本报告并非本所出具的正式法律意见，仅作为一般法律分析报告供融资租赁行业以及法律同行参考。同时，本所水平有限，报告内容或观点仍有许多值得商榷之处，恳请专家、同行批评指正。在此顺便做一个预告：本报告推送之后，本所拟于近日再推送3万字长篇报告《民法典及担保制度解释对融资租赁业务的主要影响》。两篇报告的完成，本所需要特别感谢几位专家。按收到意见时间先后排名，他们分别是太平石化金融租赁有限责任公司法律合规部总经理李鹏飞、诚泰融资租赁（上海）有限公司法务合规部总经理姜志强、中远海运租赁有限公司法律合规部部门经理应豪、华东政法大学徐同远老师、诚通融资租赁有限公司法律合规部总经理杨楠。他们对两篇报告提出了许多极有价值的意见，修正了报告中的不少谬误。报告如果还有错误，都是他们的问题。当然，报告如果有错误，文责仍然由本所承担。若读者有任何疑问，欢迎随时与本所联系。联系人：许建添

相关文章：保证人相互追偿有“暗门”？越看越糊涂的担保人追偿权担保人相互追偿：走“暗门”还是“大门”？律师也可能搞错：连带责任保证≠连带保证责任？死心了吧，没约定的担保人不能互相追偿助贷慌了，担保人不得相互追偿上市公司对外担保能否概括性授权公告？实践中许多上市公司在披露担保事项时，采取年度担保计划的方式提交年度董事会、年度股东大会申请集中授权，概括性授权董事长或总裁在担保额度范围内签署相关担保文件，无需再逐笔提交董事会、股东大会审议，即不再对单一债权人出具董事会或股东会决议，甚至不再另行公告。由于这种方式不针对逐笔担保进行公告，而采取事先授权并公告，笔者称之为概括性授权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，简称“《新担保解释》”）第9条之规定，债权人接受上市公司担保必须查阅担保公告，否则担保对上市公司不发生效力。但是前述概括性授权公告，是否满足《新担保解释》第9条之规定？有观点认为，若上市公司能够证明担保事项在年度股东大会批准的担保计划授权范围内且已经公告的，可视为债权人已履行审阅公告的义务，无需逐笔取得对外担保的决议公告。对此，实践中仍存在较大争议。对于概括性授权问题，《新担保解释》中没有明确是否可行，可能是起草人恐怕也没有想到这么细致的操作性问题，故而不小心遗漏了。也有可能是无论是《公司法》还是《新担保解释》，提供的只是一个制度要求，而在如何公告方面，则需要根据证监会和证券交易所的现行有效的规范进行把握。对于债权人而言，笔者认为可以从以下几个方面进行探讨：一、从司法经验看，既往案例支持概括性授权公告从交易实践来看，的确这种概括性授权的操作非常普遍，并且法律法规未禁止事先的概括性授权。在以往的司法实践中，人民法院对于概括性授权的公告一般是认可的。例如，江苏省苏州市中级人民法院（2019）苏05民初281号上海银行股份有限公司苏州分行与张家港康得新光电材料有限公司、康得新复合材料集团股份有限公司等金融借款合同纠纷一审民事判决本院认为部分载明：“康得新集团抗辩本案的担保存在瑕疵，没有取得康得新集团就本笔借款合同担保所出具的股东大会决议以及公告的相应原始材料。对此上海银行苏州分行提交了《关于预计为控股公司提供新增担保额度的公告》、《2017年度股东大会决议公告》，依据该公告，康得新集团股东审议通过了《关于预计为控股子公司提供新增担保40亿元额度的议案》。上海银行苏州分行还提交了康得新集团出具的总经理办公会决议。本院认为，上海银行苏州分行已经就康得新集团所做的担保意思表示进行了合理的审查，康得新集团亦在《最高额保证合同》加盖公章确认，《最高额保证合同》系康得新集团的真实意思表示。……故上海银行苏州分行要求康得新集团、钟玉为康得新公司的上述债务承担连带保证责任，本院予以支持。”在该案中，保证人是上市公司，债权人在接受保证人提供的担保时审查的就是保证人的股东大会审查通过且经过公告的概括性授权文件，法院认为债权人已经进行了合理审查，从而支持了债权人要求上市公司承担保证责任的诉讼请求。若是此类裁判意见成为司法实践中的主流观点，那么概括性授权公告好像是可行的。但司法实践中并未出现大量类似案例，而且我国非判例法国家，法院作出的生效判决不可作为后续案件的裁判规范依据。因此，上述案件只是个案，不具有普遍参考价值。二、从司法政策趋势看，债权人的审查义务越来越重从法律、司法解释或司法政策前后变化来看，近几年法院对于上市公司对外担保必须决议或公告的司法观点或政策，其实是越来越明确。在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，简称“《九民纪要》”）发布之前，对于公司对外担保决议的问题长期存在分歧，但《九民纪要》发布之后，“凡担保，必决议”已经基本成为共识。但《九民纪要》对于上市公司对外担保的公告问题仍然是比较柔和的，债权人审查了上市公司针对担保作出的董事会或股东会决议，或者审查了上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，都可以认定债权人是善意的。但是《新担保解释》则不同，对于上市公司对外担保采取“凡担保，必公告”的政策，即债权人只审查上市公司的董事会或股东会决议并不构成善意，而是必须查阅担保公告，否则就不构成善意，担保对上市公司不发生效力。由此可见，司法政策的总体趋势上对债权人是越来越严格，那么在此背景下，《新担保解释》施行前可能获得法院认可的公告，在《新担保解释》施行后就未必仍然能够获得法院认可。三、从具体公告规则看，债权人仅审查概括性授权公告可能不构成善意无论是从《公司法》还是证监会、证券交易所出台的关于公告的具体规定来看，笔者认为仅审查概括性授权公告对于债权人而言可能仍存在较大法律风险。第一，《公司法》第121条规定：“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”根据该规定，担保金额超过公司资产总额30%的，不仅应当由股东大会作出决议，并应当由出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。若债权人接受上市公司担保，并且担保金额符合《公司法》该条规定情形，那么就必须由股东大会一事一议，然后再公告。第二，《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发〔2005〕120号，简称“《规范担保通知》”）等规范性文件已就上市公司对外担保的对象、数额、决议程序等设置了严格的限制条件和信息披露义务。例如，《深圳证券交易所上市公司业务办理指南

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