点击标题下「民法九人行」可快速关注《民法典》居住权制度的体系展开申卫星清华大学法学院教授《吉林大学社会科学学报》2021年第3期

(本文首发于《法学家》2017年第1期视点栏目（第123-133+178-179页），为阅读方便，脚注从略。)

点击标题下「民法九人行」可快速关注论保证规则的变化崔建远清华大学法学院教授《中州学刊》2021年第1期

点击标题下「民法九人行」可快速关注物权请求权独立让与之质疑庄加园上海交通大学凯原法学院副教授《师大法学》2019年第2期一、引言让与债法请求权可以适用规范债权让与的规则，在理论上没有太大争议。学界存有争议的却是物权请求权的让与，尤其是所有权返还请求权的独立让与在个别情况下是否可行。因为按照通常的理解，绝对权的核心是对物的支配权，物权请求权只是在第三人无权干涉时的保护手段。物权请求权作为一个不可获缺的保护手段，无法由所有人进行转让，也不能抛弃。法律也不允许经由所有人的意思来恢复一个无保护的所有权状态。所以，原则上所有权返还请求权的独立让与几无可能。但在动产物权采用交付替代形式变动时，当事人可以采用返还请求权让与（《德国民法典》第931条）的方式，是否意味着独立让与物权请求权在特殊情况下已经得到认可？此外，《德国民法典》第255条以物或权利丧失为要件，规定由此负有给付义务之人，在向第三人损害赔偿时，得请求损害赔偿权利人让与因物之丧失而生之请求权，这一请求权是否指的也是物权返还请求权？二、指示交付——返还请求权让与指示交付所转让的返还请求权并非无所不包，它仅限于要求返还原物的请求权。受让人得到这一请求权，通常也就取得转让物的间接占有（《德国民法典》第870条）。这一转让的请求权必须“给予所有人这样的权利，取走物的占有，并将该物置于自己的处分权下，而且这一转让使得受让人能行使与出让人相同的权利”。例如，基于约定占有媒介关系、法定占有媒介关系所生的返还原物请求权。当出让人为转让间接占有的动产而适用指示交付时，究竟转让何种性质的返还原物请求权，存有两种较有代表性的观点。第一种观点主张，出让人可以同时转让债法上的请求权和所有物返还请求权；第二种观点认为，出让人转让的只能是债法上的请求权。这两种观点的差别在于，出让人依据占有媒介关系所生的原物返还请求权是否排斥所有物返还请求权，还是这两类返还请求权可以选择性并存，由出让人择一而让与。两者争论的实益体现为，若指示交付当事人已约定禁止让与返还请求权，则出让人不得转让该请求权，即使他让与受让人这一请求权，债权让与也将基于《合同法》第79条第2项的明文规定而无效，指示交付将由于请求权让与无效而不能发生。若允许指示交付中转让的请求权可以是所有物返还请求权，则出让人可以规避禁止让与的约定，借助于让与所有物返还请求权而实现移转间接占有物的所有权。要解答这一争议，有必要从历史维度来考察物权请求权与债权请求权。（一）请求权概念的历史来源学界一致公认，现代私法请求权的概念可以追溯至温德夏特的请求权学说。他的学说正好与萨维尼所理解的诉权相反：请求权的发生不再以权利受到侵害为前提，而是在主观权利发生时就已被包含其中。所以，无论是债法请求权，还是物上请求权，都不是随着债权或物权受到侵害发生，而是自债权或物权发生而同时发生。当德国通说接受这一理论适用于债法请求权（主要是履行请求权）时，却反对将这一理论适用于物上请求权。因为温德夏特理解的物上请求权是针对每个人的请求权，即要求权利人以外的每个人都负有不干涉所有物义务的请求权，只是在他人发生妨害所有权圆满状态时，这一抽象的请求权才转化为具体的请求权，变为针对特定妨害人的请求权。这一结果就导致物上请求权重新回归至萨维尼的实体诉权说：请求权随着权利受到侵害才发生。时至今日，温德夏特“针对每个人的请求权”的构想早已被学说和立法所放弃。尽管请求权概念在相对权和绝对权所生的请求权领域都被统一地使用，但在绝对权领域不再涉及温德夏特的请求权概念。由此带来的后果是，今日在请求权概念的同一屋檐下，存在两种不同前提的请求权。一方面，债法请求权从作为其基础的债权发生时就被包含其中，无须其他额外的发生前提；即使债法上的请求权由于履行期未到而附有抗辩，这一履行请求权也自债权成立时发生。若债权人在履行期到来前提起履行请求权，债务人可以提起履行期未至的抗辩权（Einrede），而不是请求权未发生的抗辩（Einwendung）。另一方面，由绝对权所生的请求权，却作为主观权利受到侵害的后果始得发生。物上请求权只是在物的圆满状态受到妨害时才发生，作为物上请求权的所有物返还请求权也只是发生于他人无权占有时，并延伸至占有人继受的占有来自无权占有人时。（二）反对适用物上请求权的理由笔者正是基于后世学说对温德夏特请求权概念的继受和批判，并结合整个物权法体系认为，当出让人基于指示交付而转让间接占有受让物时，仅存在让与债法请求权的可能，而并无让与物上请求权（所有物返还请求权）的适用空间。首先，物权与物权请求权不可分离。所有物返还请求权并非独立的请求权，它只是为实现所有权的圆满状态而发生，不能与所有权分离而转让。出让人移转所有权于受让人，也就导致出让人强制性地失去了所有物返还请求权，受让人取得所有权时也就同时得到返还请求权。就此而言，所有物返还请求权只是所有权的附属品，基于所有物而生的请求权移转不是所有权移转的前提，而是所有权移转的结果。所有人如果不放弃所有权，就不能同时转让基于所有权所生的请求权。所以，主张通过转让所有物返还请求权，以实现移转所有权的目的，有混淆目的和手段之嫌。让与人转让所有权的动产究竟是由他人间接占有，还是已经失去占有，都不应借助于让与所有物返还请求权的方式。其次，处于间接占有地位的所有人并不享有对其占有媒介人的所有物返还请求权。按照目前的主流学说，物上请求权只是在所有权的圆满状态受到妨害时才发生。因此，无论是德国法（《德国民法典》第985条、第986条），还是中国《物权法》（第34条）都将所有物返还请求权的前提要件限定为“他人无权占有”。也就是说，当他人无权占有所有物时，所有权的圆满状态才会受到妨害。占有媒介关系的当事人若就占有发生争议，应该诉诸他们的基础关系，如租赁、保管、质押，行使占有媒介关系所生的返还请求权。由此可见，当事人存有占有媒介关系的情况下，并不发生所有物返还请求权。再次，单纯让与所有物返还请求权，未能使出让人丧失对转让物干预的事实可能性，受让人也未获得转让物的间接占有。当转让物由占有媒介人占有时，出让人通过转让基于占有媒介关系的原物返还请求权，使得受让人获得间接占有，由此才发生指示交付。因为指示交付的要害并非让与返还请求权，而是使受让人取得转让物的间接占有，出让人丧失对物干预的可能性。在此体现了与交付原则（《物权法》第23条）相同的思想：受让人必须基于出让人的意思受让完全的占有。两者不同之处在于，《物权法》第23条要求直接占有的完全移转，第26条则要求间接占有的完全移转。由此可见，通过转让所有物返还请求权的方式来移转所有权，并不符合出让人在观念交付中至少取得间接占有的要求。最后，在指示交付的善意取得中，出让人将因不享有所有物返还请求权而无法完成善意取得。《物权法》第106条规定，动产交付作为动产的善意取得要件。这里的交付究竟是现实交付，还是包括观念交付（交付替代形式），存有争议。如果我们承认指示交付也能适用善意取得，那么让与人究竟应向受让人转让何种请求权？转让人作为无权人，将因不享有转让物所有权而无法让与所有物返还请求权，由此给适用善意取得带来解释的障碍。如此一来，非直接占有转让物的出让人无法满足指示交付的让与返还请求权的构成要件，会导致指示交付被排除于善意取得之外，不利于交易安全的保护。笔者认为，基于以上四点体系上的考虑，当间接占有人适用指示交付时，只允许转让债法上的原物返还请求权，可避免无必要的请求权竞合，纯化物上请求权的适用范围。学说上所谓物权请求权的转让，在此并无适用空间。三、物权返还请求权的独立让与？（《物权法》第26条）但出让人纯粹转让无占有的动产所有权——例如，出卖遗失的手表一块，或者转让沉船所有权于有意承担这一风险的打捞者，乃至苏富比拍卖行拍卖苏联遗留在月球上的月球探险车一是否为物权请求权的让与，长期以来存有学术争论。德国学说认为，若出让人失去所有物占有，也可借助于指示交付来移转该物所有权。我国台湾地区学者大多追随这一观点，典型例子为出让人转让被人盗窃或遗失的手表一块，此时转让的返还请求权应包括对第三人的所有物返还请求权。全国人大法工委民法室也认为，无法律上的正当原因而占有动产的无权占有人，也属于《物权法》第26条的适用范围。在上述转让物被盗的案件中，出让人可以向受让人转让他对盗贼的返还原物请求权，以代替现实交付，盗贼也属于本条所指的“第三人”。国内的多数学说基本追随了以上意见。对于以上观点，存有疑惑的是，遗失物、盗窃物等出让人根本未占有的动产，因何时能取得占有尚不确定，是否具有交易价值而适用指示交付。（一）立法史与学说演变要解答以上问题，有必要考察这一制度的历史发展，才能洞察其脉络。《德国民法典》的立法者在起草时沿袭了当时的普通法学说，规定只有出让人事实.上取得转让物的直接占有时，他才能获得该物的所有权。但在第一委员会起草《德国民法典》时，温德夏特的请求权学说影响已日渐增强，债权不具让与性的古老理念被打破，并且渗透到物权法领域。在凡是“请求权都可被让与”的观念主导下，与所有权相分离的物上返还请求权也被认为能够让与。立法者由此认为，让与物上返还请求权如同让与基于占有媒介关系而生的请求权一样，都可作为让与返还请求权的构成要件。这也为后世旷日持久的争论埋下伏笔，尤其在当事人并不占有让与物时，转让的请求权究竟是何种性质的请求权。然而，第一委员会在占有移转中普遍化承认转让所有物返还请求权的尝试遭到很多质疑。首先，无占有移转的所有权取得并不具有交易价值。因为受让人何时取得占有转让物尚不确定，在可预见的将来都可能无法发生这一所有权移转。另外，只有当无占有的所有人负有向第三人移转所有权的义务时，才存在适用该方式的需要。若出现返还不能，所有人只能向第三人要求损害赔偿。如果所有人无返还请求权而保留所有物，而受让人虽取得该返还请求权，却未占有所有物，那么，这一规则的实际意义颇受怀疑。基于以上质疑，转让物上返还请求权的规定被立法者删除。随着让与返还请求权（《德国民法典》第931条）被引入民法典之后，第二委员会又回归第一委员会的立场。他们认为，如果所有人对转让物既无直接占有，也无间接占有，那么所有权应随着返还请求权的让与而被直接移转于受让人。因为出让人若无法交付该物，又不能让与返还原物请求权，他将无法转让无人占有物的所有权。这会导致他与间接占有转让物的出让人相比，处于明显的劣势。后世德国的通说也基本遵循这一立场，将《德国民法典》第931条的适用情形区分为出让人间接占有动产的情况，以及出让人丧失占有的情形。民法典颁布后不久，便有学者开始反思以转让物权请求权来实现所有权移转的缺陷。由于所有物返还请求权仅是保护所有权圆满状态的手段，不能单独地让与。所以，那些观点主张以转让所有物返还请求权来移转所有权，无疑是混淆目的与手段的关系。上文已有说明，此处无须赘述。此外，指示交付的出让人让与所有物返还请求权还面临这样的“死穴”：如所有人未亲自占有，也无占有媒介人为其占有，便会陷人无返还请求权可让与的困境。有观点认为，当窃贼抛弃被盗之物，且该物不为任何人占有，出让人可让与将来发生的所有物返还请求权。但指示交付的构成要件要求受让人必须得到返还请求权，这样才能发生指示交付的物权效果—转让物的所有权移转。倘若所有权的取得依赖于将来请求权的发生，而该请求权的发生又有很大的不确定性，即使出让人让与这一请求权，受让人仍未得到现实存在的请求权，而是只享有一个法律地位远弱于请求权的可能性。因此，这样的解释路径无法满足指示交付的构成要件，也无法满足受让人在指示交付中即刻获得所有权的交易需要。即便上述观点成立：转让无人占有之物，要根据占有物是否已为他人占有，而适用不同的转让方式。那么，出让物已由他人占有，出让人转让既存的所有物返还请求权；出让物无人占有，则转让将来的所有物返还请求权。这一人为割裂的方式在适用指示交付时不具有可操作性。因为转让人失去动产占有时，通常也不知道其动产是否已为第三人占有，又如何选择不同的物权变动方式？显然，上述观点对出让人提出了过高的认知标准，背离日常生活经验。针对无占有动产的所有权移转，德国学者科勒（Kohler）早在20世纪初就提出基于当事人合意移转所有权的观点。按照其观点，在缺少占有构成要件、交付替代要件时，当事人之间转让物上返还请求权并非必要，仅凭其单纯合意就足以移转所有权。这一观点已在德国学界成为通说，只是我国台湾地区学者未曾与时俱进，由此导致间接继受德国法理论的我国大陆学界还停留在《德国民法典》颁布不久的认知状态。（二）合意移转所有权与物权公示原则在奉行物权公示原则的我国物权法体系，这一纯以当事人意思而发生所有权变动的方式势必面对不少质疑。因为仅凭当事人内在的意思变动，却没有转让物的占有变动，甚至连间接占有变动都未发生，由此发生的物权变动不能为外部的第三人所识别，貌似与物权公示原则相抵触。这一质疑虽有理论基础，但对物权公示原则的理解略显僵化。物权公示原则要求物权变动的双方交付动产，以使物权变动能为第三人所识别。根据《德国民法典》立法者的设想，交付应通过移转直接占有，由出让人亲自转交给受让人本人。由此，交付作为事实上可感知的行为，才能反映抽象的所有权转移。随着社会经济的发展，这一观点受到越来越多的质疑，因为交付原则已经无法适应交易需要，逐渐为众多的例外所打破，最典型者，莫过于交付替代方式的出现，如简易交付、占有改定、指示交付，使得此等情形下交付转让物成为多余之举。简易交付下，受让人已占有转让物，因此无须返还物于出让人，再行交付；当事人达成合意就能满足所有权变动适用占有改定时，出让人打算继续使用转让物，交付该物便失去意义，故此由出让人为受让人占有该物，以使受让人获得间接占有。指示交付的典型情况是出让人之物由占有媒介人占有，出让人将其对占有媒介人的原物返还请求权让与受让人，受让人以获得的间接占有代替现实交付。此时若强求当事人往返移转直接占有，则完全违背当事人的交易需求，不免有削足适履之感，而且此时人为地阻碍交易，徒增交易成本。从立法者允许以上交付替代方式可以看到，交付原则已在当代物权法被强烈弱化。早在《德国民法典》引人占有改定时，当时的立法者就对交付的功能有了以下清醒的认识：“倘若通常要求交付有体物只是用于公示所有权移转，那么占有改定就难以得到合理说明。然而，这并不是交付的基本功能，通过交付所发生的占有关系不能保证持续的期间，而只可能使得每个瞬间发生改变。其实通过交付是用于确认当事人是否具有郑重严肃的意思，意欲引起物权效力。”虽然动产所有权移转采取交付原则，但也设置了法定的交付替代方式，这表明交付的教条主义已在立法中得到突破。立法者将当事人变动物权的交易需求置于第一位，并同时考虑了交付物之事实管领力的作用，在出让人未占有动产时，立法者不再坚持交付或者其他交付替代方式，例外地允许合意来变动所有权。这一变动方式如同简易交付那样，都是根据当事人意思引起所有权变动。两者不同之处在于：简易交付的受让人已经占有动产，无须再行交付；而无占有物的所有权移转之中，出让人并不占有转让物，无法完成交付，因此便免去这一要件。在这一前提下，若能认定当事人具有变动物权的真实意思，即使公示方式有所欠缺，甚至不具备公示方式，也存在承认物权变动的可能。尤其当交易便利与物权公示发生冲突时，法律会根据利益衡量，在某些情况下放弃公示的要求，直接允许并未交付的动产也能发生物权变动。最典型的情况莫如占有改定和指示交付都不具有公示性，但两者所追求的便利交易优位于公示原则所蕴含的价值。正如《德国民法典》的立法资料所示，其第929条第2句至第931条的基础在于，立法者认为这类物权移转要件存在不可拒绝的需求，因此打算接受失去物权公示所带来的损失。当出让人失去转让物占有时，倘若其转让该物的交易需求得到肯定，则便捷交易的需求应优位于物权公示原则。出让人既然无法移转直接占有和间接占有，那么例外地允许出让人与受让人通过合意来移转所有权，并无不妥之处。（三）出让人“让与所有物返还请求权”的适用领域早在《德国民法典》立法时，就有批评者指出，转让无占有动产甚为少见，没有立法规范的必要。但所有人转让无占有之物，并非天方夜谭。出卖遗失的手表一块，或者转让沉船所有权于有意承担这一风险的打捞者，乃至苏富比拍卖行拍卖苏联遗留在月球上的月球探险车。此类交易的猎奇效果可能更大于实际交易需求，但法律没有必要加以禁止，而应听由交易当事人自行决定。实践中最为典型者则发生于保险业理赔。当保险标的发生保险事故时，保险人赔付被保险人财产损失后，可直接取得保险标的物的物权。保险法学者称之为物上代位权（《保险法》第59条、《海商法》第256条）。例如，沉船事故发生后，船舶所有人受领保险金后，原则上也应移转沉船所有权于保险公司。1989年的《机动车辆保险条款》是行业保险条款的指导，大部分的保险合同根据此指导制定，通常对保险标的的转让基本规定在车辆被盗后，被保险人向保险人索赔时需要提供保险单、车钥匙和公安机关出具的证明等，待保险人确认后再让被保险人签署权益转让书，后保险人取得保险标的的所有权。另外，在海事保险中，保险人取得物上代位权，还可通过发生推定全损的“委付”制度来实现（《海商法》第249条）。此时，保险人要求赔偿全部损失时，应向被保险人委付保险标的，移转保险标的所有权及附属于保险标的的财产权，如船或货的受损残骸。不过，若保险标的物由于失踪或不知去向，该物所有人（被保险人）就无法通过现实交付来移转该物的所有权。因此，以上两类保险物上代位权如何引起所有权变动，我国保险法学界鲜有论及。被保险人却可借助于《物权法》第26条，将对该物的所有物返还请求权转让给保险人，以实现所有权移转。这一动产的所有权移转对保险业具有重大意义，因为在发生保险事故的保险物不知去向时，保险人在支付保险费后享有合法的利益，即刻得到该物的所有权。保险法物上代位权的雏形可以追溯到罗马法的让与所有物返还请求权制度。权利人由于失去所有物占有而享有损害赔偿请求权，若其获赔偿后继续保有该物的所有权，则导致其赔偿后财产总额超过赔偿之前，违背损害填补的目的。因此他应将基于所有权的返还请求权让与赔偿义务人。罗马法上的让与所有物返还请求权主要有两类。第一类情形出现在合同中，买卖交易为其代表。当买卖标的物在买卖合同订立和履行之间脱离出卖人的占有，出卖人已尽到监管和保护义务。此时，买受人在向出卖人支付买卖价款后，可以要求出卖人转让所有物返还之诉和不当得利之诉。第二类是合同之外的情形，典型情况是所有人作为原告诉请被告返还原物占有。如果被告非恶意地丧失了该物占有，必须支付赔偿金额。由此，被告在返还原物的诉讼中，可要求原告向其转让返还原物之诉。立法者在起草《德国民法典》时，由于受到数百年继受罗马法的影响，很自然地将罗马法有关诉（actio）的让与移植于《德国民法典》第931条的让与返还请求权，以及《德国民法典》第255条。然而现代民法中的所有物返还请求权只是在物的圆满状态受到妨害时才得以发生。因此，罗马法上孤立地转让所有权返还之诉，即使被转换为让与所有物返还请求权，也无法在《德国民法典》中找到安身立命之所。德国法学家冯？图尔对此评价为，将这一所有权移转过程解释为让与所有物返还请求权，是披着罗马法外衣、却远离现代法律意识的解释手段。我国保险法、海商法中的物上代位制度，赔偿请求权人若系物之所有人，为防止权利人获得赔偿后又保有无占有的所有权，确有必要向义务人立即移转该物的所有权。但以转让所有物返还请求权来移转所有权的方式，已经与现代物权法体系不相符合，而且面临着逻辑和法律适用的以上种种缺陷，不足为取。德国通说主张当事人仅达成单纯合意，便可引起出让人无占有之物的所有权变动，相较而言，更为妥当。在我国动产物权的变动模式之下，物权变动通常需要原因行为与物权变动的形式要件一交付或交付替代方式。但作为已失去转让物占有的所有人，又有移转所有权的正当交易需求，如果拘泥于贯彻形式要件，势必剥夺其移转所有权的可能性，也与保险法、海商法的物上代位及委付制度相违背。因此，可以例外地允许双方当事人根据一致的意思表示，来引起动产所有权的变动。至于《德国民法典》制定时的批评意见所称，转让无占有的动产不符合交易需要，可留待交易双方自行决定。倘若受让人愿意取得出让人无占有动产的所有权，立法者自无必要越姐代庖、横加干涉。四、《德国民法典》第255条物之丧失而生的请求权让与与《德国民法典》第931条相似，《德国民法典》第255条物之丧失而生的请求权让与也有物权发还请求权能否被独立让与的争论。《德国民法典》第255条的物之丧失，按照通说的理解，不限于物之灭失，也包括丧失物的占有。因此，根据《德国民法典》第255条的理解，赔偿义务人在向丧失物之占有的权利人支付赔偿后，可以要求其将对基于物的所有权而生的权利转让于自己，是出于防止权利人双重得利的目的，以免损害赔偿请求权人获得损害赔偿时，又保有失去占有物的所有权。它的目的与保险法上物上代位基本相同。于此存有争议的是，此处，基于物的所有权而生的权利是否指物权返还请求权，它能否被独立地让与？如果我们回顾历史，可以发现这一制度的雏形可以追溯到罗马法的让与所有权返还请求权。权利人由于失去标的物占有而享有损害赔偿请求权，若他在获得赔偿后继续保有丧失占有物的所有权，则违背了损害填补的目的，因此他应将基于所有权的请求权让与赔偿义务人。罗马法上的让与所有权返还请求权主要有两类。第一类情形出现在合同中，典型情况为买卖交易。当买卖标的物在买卖合同订立和履行之间脱离出卖人的占有，但出卖人已尽到监管和保护义务（Custodia

民法沙龙为自由言说之所，鼓励百花齐放，提倡百家争鸣。沙龙成员学术兴趣不尽一致，个人尊崇法学流派亦未必相同。然不问方法、不同思维，相互碰撞，激荡回声，或可启迪心智，共繁共荣。

点击标题下「民法九人行」可快速关注民法典如何对待物权法的结构原则王轶中国人民大学法学院教授、中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员《中州学刊》2019年第7期一、物权法的四项结构原则依据学界通说，物权法存在四项结构原则:与物权的类型有关，存在物权法定原则;与物权的客体有关，存在物权客体特定原则;与物权的变动有关，存在物权变动的公示公信原则;与物权的效力有关，存在物权效力优先原则。无论是2007年3月16日审议通过、2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》，还是我们现在看到的《民法典物权编草案》(二审稿)，其中对物权客体与物权客体特定原则、物权效力与物权效力优先原则并未以具体法律条文的形式呈现出来。物权客体与物权客体特定原则为什么没有以具体条文的形式呈现出来?对此，目前未见学界有更多的讨论。但对于物权效力与物权效力优先原则不以具体条文的形式呈现出来，在《物权法》制定过程中曾展开过讨论。2006年6月23日，全国人大常委会法制工作委员会曾用半天的时间组织专题研讨会，讨论要不要在物权法第一章就物权效力优先原则作出明确规定。据笔者了解，当时尽管存在激烈的争论，但立法机关采纳的意见是不支持在物权法第一章规定物权效力优先原则。对此，比较有力的理由是:物权效力优先原则与通常意义上的法律原则是不一样的，物权效力优先原则只是对物权法及其他法律所规定的物权与物权之间、物权与债权之间关系所涉及的调整规则进行理论上的概括和总结，该原则本身没有任何特定的价值取向，因而不能成为裁判者处理纠纷的裁断依据。在法律就特定纠纷未设明文规定的时候，裁判者不能依据物权效力优先原则创制对相关纠纷进行处理的具体裁判规则，也无法就现行法上特定法律条文的复数解释结论，依据物权效力优先原则进行筛选。因此，《物权法》也就没有规定物权效力优先原则。但是，笔者注意到，在《物权法》《民法总则》《民法典物权编草案》(二审稿)中，有两项物权法的结构原则被保留了下来。这两项原则即:物权变动的公示原则，物权法定原则。民法典该如何对待这两项原则?以下分别进行论述。二、民法典如何对待物权变动的公示原则物权变动的公示原则体现在《民法典物权编草案》(二审稿)第4条:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”从内容上看，该条基本上是重申了《物权法》第6条的规定。事实上，物权变动的公示原则主要是就民法典物权编的总则部分、所有权部分、用益物权和担保物权部分中调整基于民事法律行为尤其是基于合同行为发生物权变动法律效果的法律规则而作出的理论抽象和概括。也就是说，物权变动的公示原则主要是把这些散见于民法典物权编各部分、具有家族相似性的法律规则给出了一个理论上统一的名称，即称其为物权变动的公示原则。必须认识到，在遇到实定法上未设明文规定的情形，或者遇到实定法上相关法律条文出现复数解释结论的情形，《民法典物权编草案》(二审稿)第4条所确认的物权变动公示原则并不能发挥补充民事法律依据或者对复数的法律解释结论进行筛选的功能。而且，《民法典物权编草案》(二审稿)第4条围绕物权变动公示原则而设置的规则，即使作为对分散在民法典物权编之总则、所有权、用益物权、担保物权部分的相关规则根据其家族相似性的理论总结和概括，这样的总结和概括也是不够周延的。从这个意义上讲，是否仍有必要在民法典物权编中保留物权变动公示原则这一物权法的结构原则，是值得进一步考虑的。更何况，与物权变动有关的结构原则是公示公信原则，目前只见公示、不见公信，似乎也没有什么有说服力的理由。理想的安排是，“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”，物权变动的公示公信原则应当作为对纯粹民法学问题的讨论结论，停留在学术著作中，而不是步入民法典物权编中。三、民法典如何对待物权法定原则尽管《民法典物权编草案》(二审稿)未对物权法定原则作出明文规定，但由于《民法总则》第116条把现行《物权法》第5条有关物权法定原则的规定予以重申，而《民法总则》是要作为民法典总则部分进入民法典的，所以民法典事实上还是明确规定了物权法定原则。那么，物权法定原则在民法典编纂过程中的地位和作用如何?立法者对此应当秉持何种立场和态度?这是民法典物权编编纂过程中值得思考的问题。因为物权法定原则要求物权的种类和内容由法律规定，这就对当事人围绕物权客体进行利益安排的自由起到了限制作用。若要对《民法典物权编草案》(二审稿)中的法律规则作一个梳理，自然可以按照目前的篇章结构进行，将之分为“总则”“所有权”“用益物权”“担保物权”“占有”，这是一种常见的立法技术方案。当然，也可以对《民法典物权编草案》(二审稿)所确认的法律规则通过其他方法进行规则的梳理。例如，根据物权的客体是否适合在登记簿上进行相应的记载，可以把物权的客体分为适合在登记簿上进行记载的财产和不适合在登记簿上进行记载的财产，并以此为据，安排物权编的法律规则。这也是一种可行的立法技术方案。不适合在登记簿上记载的财产，典型的像一支铅笔这样的普通的动产;适合在登记簿上进行记载的财产，首先是不动产，另外还有船舶、航空器、机动车等价值相对较高的动产，此外还有很多其他财产性权利如基金份额、股权、知识产权等。对于不适合在登记簿上进行记载的财产，大多数情形下都要通过交付或者占有进行权利的公示，将权利人对权利的客体享有何种类型的物权公之于众。但在实际操作中，就占有或者交付而言，在普通的动产上要想真正公示权利人享有何种权利，其实是非常困难的。比如，对于一个人佩戴的手表，虽然看起来其采取了占有的公示方法，但其实并没有办法公示此人对手表究竟享有何种具体类型的权利。因为对手表的占有，可以是通过租赁、借用或者承揽等方式获得，亦有可能是对手表享有所有权或动产质权等方式而获得。在此意义上，对于不适合在登记簿上进行记载的财产而言，所谓物权种类和内容由法律规定的物权法定原则所起的对交易自由和利益安排的限制作用是有限的。根本原因就在于，不适合在登记簿上进行记载的财产只能通过占有或者交付予以公示，而占有或者交付的公示方法，其公示功能本身就是有限的。事实上，物权法定原则着重限制的是当事人围绕适合在登记簿上进行记载的财产进行利益安排的自由。对于此类财产，物权法定原则所产生的限制作用主要体现为:当事人围绕适合在登记簿上进行记载的财产所作的某些利益关系的安排，可以申请登记机构为其办理相应的登记手续，从而在物权法定原则之下，登记机构可以根据该原则，同意当事人的某些申请而拒绝某些申请。简言之，物权法定原则对适合在登记簿上进行登记的财产起到的限制作用，主要表现为登记机构有权据此拒绝为当事人办理某些登记手续。与此紧密相关的一个问题是登记的标准问题，即围绕适合在登记簿上进行记载的财产所作的利益安排，登记机构应当依照何种标准，决定为申请人办理登记手续或者拒绝申请人的登记申请。对于《民法典物权编草案》(二审稿)所确认的物权类型，如果其客体是适合在登记簿上记载的财产，登记机构当然应当为申请人办理相应的登记手续。但如果当事人在《民法典物权编草案》(二审稿)以及其他法律之外，围绕适合在登记簿上记载的财产作出了一些利益安排，同时这些利益安排既无害于国家利益和社会公共利益，又无害于交往主体之外的特定第三人应受法律保护的合法权益，则登记机构拒绝为其办理相应的登记手续的合理性与正当性就值得怀疑。这就构成了对民事主体交往自由的法律限制。但此时存在什么足够充分且正当的理由要限制民事主体的交往自由?当前，学界在证成对民事主体交往自由的限制的正当性上，在说理的充分性上，依然存在不少有待补充和完善的空间。例如，当前各地兴建的不少工业园区里已经形成某种优势产业，同时围绕该优势产业形成了一种特定的产业链，存在比较完整的上游企业和下游企业之间的产业链条。很多企业在同一个工业园区中各自生产、相互配合，使产业优势得以扩大。那么，围绕当地的这一优势产业并为了保持产业链的完整性，地方政府在出让工业园区内某些建设用地使用权的时候，能否对特定建设用地的出让作出限制，要求该建设用地使用权人所进行的房屋建造和利用只能服务于该产业链中某一环节的生产和经营活动?此种限制是否合理?如果当地政府作出的此类限制既不违犯法律、行政法规的强制性规定，又不损害公共利益和特定第三人应受法律保护的合法权益，则能不能将此类限制物权化，即允许登记机构登记此类限制?如果地方政府只能提出与建设用地使用权的取得者订立一个合同，那就明显不足以充分实现和保障地方政府出让建设用地使用权的目的。因为取得建设用地使用权的主体可以继续对外转让建设用地使用权，基于合同相对性，地方政府对这块土地所作的此种特定用途的合同限制，就无法对建设用地使用权转让合同中后手的受让人产生法律上的拘束力。由此将导致地方政府保持产业优势、维持产业链完整的发展规划落空。但是，如果此种限制能够成为得以在登记簿上进行记载的事项，其就具有可以向任何其他主体主张这种限制的法律效力。同样，在美丽乡村建设过程中，如果民事主体就特定土地承包经营权或者建设用地使用权的享有和使用作出了特定用途的限制，此种限制若能够进行登记，则对于实现物权人的意图而言，具有正面的意义和价值。原因就在于，民事主体围绕能够在登记簿上记载的财产所作的这些利益安排若不具有登记的能力，登记机构就不会为其办理相应的登记手续。这一限制是否具有正当性，是值得商榷的。毋庸讳言，目前我国物权法领域相当多的概念和知识是继受的产物。但我们所继受的知识不应当成为知识封闭的高墙，进而限制我们的法律想象力和进行规则设计的可能性。人类与地球上其他生命的最大不同，就是总会赋予自己的行动以意义，并在此基础上展开充分的想象。从农业社会到工业社会，从工业社会到信息社会，从信息社会到智能社会，人类向前迈出的每一步都是一个不断展现想象力并不断把想象转化为现实的过程。法治的进步同样需要法律人展现自己的想象力，尤其是我国当前站在21世纪第二个十年进行民法典编纂工作，必然面临许多无法从其他国家和地区现成的法律文本中找到可供参考的答案、可供借鉴的经验的新问题和新情况，这就需要我们既关注必要的规则继受，更致力于必要的规则创新。就对民事主体交往自由实施法律限制的正当性基础而言，物权法定原则这一严格的限定，其正当性基础值得探寻。物权法定原则在《民法典物权编草案》(二审稿)关于地役权的规则设计中有所缓和，正如苏永钦教授多次提到的，地役权有可能对物权法定造成松动。因为地役权的设立是通过合同完成的，而合同究竟可以约定什么类型的地役权，属于合同自由、意思自治的范畴。然而，这也仅限于对相邻不动产设定地役权的情形。权利人自己的不动产虽然是适合在登记簿上记载的财产，但地役权所提供的对物权法定原则的松动对此是无法适用的。有鉴于此，民法典物权编的编纂是否可以设置一项规则，即法律虽然不能放任当事人围绕适合在登记簿上记载的财产随意设置权利进而要求登记机构办理登记(因为有时当事人围绕适合在登记簿上记载的财产所作的利益安排违犯法律或者行政法规的强制性规定、损害公共利益或者特定第三人应受法律保护的合法权益)，但可以考虑设置一个法院确认程序，要求当事人创设现行法上没有认可的物权类型并要求登记机构办理登记手续时，应当以在法院提起确认之诉作为前置条件，然后法院审查当事人围绕适合在登记簿上记载的财产所作的利益安排是否违犯法律或者行政法规的强制性规定、是否损害公共利益或者特定第三人应受法律保护的合法权益并作出裁判，当事人再以法院作出的生效判决为依据向登记机构申请办理登记手续。这一规则可为民事主体围绕适合在登记簿上记载的财产设置符合其需求的权利并使这些权利具有对世效力，提供可能的渠道和途径。以上意见，供立法机关参考，供学界师友批评。（本文首发于《中州学刊》2019年第7期法学研究_民法典分则编纂中的物权立法笔谈栏目（第62—65页），为阅读方便，脚注从略。）民法九人行

点击标题下「民法九人行」可快速关注债权人原因引起的给付不能庄加园上海交通大学凯原法学院副教授《法律科学(西北政法大学学报)》2018年第5期