点击上方“蓝字”关注我们吧摘要：公共数据是否归国家所有，目前仍是个悬而未决的问题。针对公共数据所有权的现有研究主要基于私法财产权概念，忽视了国家所有的公权力面向。另外，目前对公共数据国家所有的论证，主要从法教义学和产权经济学入手，存在解释牵强、理论误用和论证不充分等缺陷。有鉴于此，有必要从政治哲学领域寻找国家所有权的证成工具。借助契约主义论证框架，公共数据国家所有可置换为一个虚拟的公共信托协议——国家受全民之托管理公共数据，但最终收益全民共享。由于无知之幕下的立约人会选择该协议来对公共数据资源进行分配，故公共数据国家所有的正当性得以证立。从虚拟缔约走向现实中的制度展开时，应关注国家所有权的确立程序、公共数据目录管理、收费机制以及数据资源的普惠供给，以切实保障公民应享有的数据权益。关键词：公共数据；数据权属；国家所有权；契约主义；无知之幕；公共信托《法学论坛》2022年第4期（第37卷，总第202期）目次一、公共数据、数据权属和国家所有权二、公共数据国家所有之证成困境和路径转向三、基于无知之幕的契约主义证成四、公共数据国家所有权的制度展开结语

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要：构建并完善未成年人保护处分制度、加强矫治教育是解决严重危害社会行为主体低龄化问题的有效路径。我国未成年人保护处分政策应采用恢复性模式，坚持以教育为本位的理念。包括分类处理机制和补足机制的未成年人案件分流机制应当以公安机关为分流主体，发挥检察机关的法律监督职能，构建内部监督和外部监督的闭环。采取未成年人保护处分制度相对化区分机制，即未成年人保护处分可普遍适用于实施严重不良行为的未成年人，而仅在特殊情形下，依据未成年人的行为是否达到刑法规定的犯罪程度和责任年龄对保护处分措施进行差别化规定。通过健全教育行政部门会同公安机关决定机制、完善专门教育指导委员会评估机制、强化与接受专门教育未成年人的父母或者其他监护人的联系机制、设置特殊的行政复议和行政诉讼救济程序以及由检察机关行使法律监督权等制度设计，构建权利保护、专业判断、多方参与、有效救济的科学决定程序。关键词：未成年人保护处分；严重不良行为；专门矫治教育《法学论坛》2022年第4期（第37卷，总第202期）目次一、未成年人保护处分问题的提出二、未成年人保护处分研究的立法现状与理性界定三、未成年人保护处分的模式选择与本位理念四、未成年人保护处分制度关键机制的确立五、未成年人保护处分制度具体措施的完善

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要：美国众议院司法委员会2020年发布的《数字市场竞争调查》直接将自我优待与掠夺性定价、排他性交易列为平台进行市场力量传导的手段，这种做法缺乏必要的科学性。范畴的不明确和可能涉嫌的垄断行为主要类型客观决定了无法对自我优待直接适用本身违法原则进行定性。要认定自我优待构成滥用市场支配地位，就必须按照滥用市场支配地位的构成要件进行规范分析。在构成要件上，滥用市场支配地位存在三要件和四要件两种潜在的选择。根据以往经验来看，大型以上的互联网平台采取一些特定举措确实会影响到市场公平竞争，应当是反垄断执法机构关注的重点。但是因为滥用市场支配地位的法律认定往往会存在一定程度的不确定性，所以有必要对自我优待的竞争合规作出进一步的指引。关键词：自我优待；竞争规制；本身违法原则；合理原则《法学论坛》2022年第4期（第37卷，总第202期）目次一、全球当前有关自我优待的不当倾向批判二、自我优待构成垄断行为的应然法律认定三、可能构成滥用市场支配地位的自我优待四、针对自我优待进行合规的竞争倡导建议结语

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要：刑事职业禁止与证券犯罪之间存在人为隔阂，这既有我国刑事职业禁止制度的理论研究与司法实践需求相悖反等内在原因，也有证券从业限制体系之间的衔接不足、关系混乱等外在原因。在法经济学的视角下审视后发现，刑事职业禁止制度适用于证券犯罪时，能够有效弥合证券犯罪成本极小与现有刑罚措施效度不足之间的差距，因此，其具有适用的必要性，但也需要注意控制犯罪人个人所承担之成本的限度。为了贯穿刑事职业禁止制度与证券犯罪的“中间通道”，有必要在重申刑事职业禁止制度之保安处分性质的基础上，厘清其实体法规则，完善相关制度保障措施，以实现其社会效益的最大化。关键词：证券犯罪；刑事职业禁止；法经济学；行刑衔接《法学论坛》2022年第4期（第37卷，总第202期）目次一、前言：理论呼吁与实践适用的反差二、证券犯罪适用刑事职业禁止的正当性论证三、证券犯罪领域刑事职业禁止制度的适用困境检视四、证券犯罪适用刑事职业禁止制度的出路结语

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要：如果依照权力监督制约所依托的规范来划分，则人类历史上曾经诞生过依托法律规范的权力监督制约、依托道德规范的权力监督制约和依托党内法规的权力监督制约三种模式或者说三种“理想类型”。其中，以党规党纪监督制约权力，是中国共产党开创的权力监督制约的新模式：权力监督制约的主体不是国家或社会，而是执政党；权力监督制约的规范是执政党制定的系统的党内法规规范体系而不限于法律规范或道德规范；既强调对权力监督制约对象的全覆盖又强调抓住“关键少数”；此外，还有独特的党内法规监督实施机制和责任承担方式。第三种权力监督制约模式既有对基于法律规范的权力监督制约模式和基于道德规范的权力监督制约模式理念、制度的承继，也有对两种模式的理念、制度的超越。相比世界各主要政党的章程或者“规矩”，中国共产党创立的依靠党内法规对权力监督制约的模式，在世界上是独一无二的。关键词：权力；监督；制约；党内法规；模式《法学论坛》2022年第4期（第37卷，总第202期）目次一、权力与权力的监督和制约二、权力监督制约三种不同模式依据的主要规范三、权力监督制约第三种模式的基本特征四、权力监督制约第三种模式的理论与制度创新五、承继与超越——第三种权力监督制约模式对其他权力制约监督模式的承继与超越结语：权力监督制约，永远在路上

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要：从《中华人民共和国民法典》有关侵权责任的规定中抽象出来的“有损害即应有赔偿”的逻辑不仅不利于权利理论的精细化，也不利于正确的引导实践。借助于一个虚拟的酒店采光侵权案，重申了权利的相互性视角，认为此类案件中问题的实质应为：避免较严重的损害，应由权利的市场价值来决定谁将最终拥有权利。但这并不意味着利益受损的当事人一定会起诉维权，因为诉讼或索赔成本都是财产权的维护成本。即便当事人起诉，法官既可以依据权利规则，也可以依据责任规则来裁判案件。而如果选择了责任规则，原告的权利可能会继续受损。又由于模糊是法律的天性，权利冲突双方的力量对比一直处于变迁之中，权利边界的弹性进一步使赔偿处于不确定状态。关键词：损害；权利的相互性；权利规则；责任规则；权利边界的弹性《法学论坛》2022年第4期（第37卷，总第202期）目次一、权利相互性理论与损害赔偿二、权利的维护成本与索赔三、法院的选择：权利规则与责任规则四、动态且模糊的权利边界小结

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要：法律的应用实践是社会活动主体，即享有一般“私权”意义上的普通主体和行使“公权力”意义上的特殊主体，依据法律行使权利或职权、履行义务或职责并承担责任的“依法办事”的“合法”行为与活动。普通主体从事法律的应用实践必须遵循的实践理性原则是合法性原则、诚实信用原则、利己不损人原则、理性克制原则、合作共赢原则。特殊主体从事法律的应用实践必须遵循的实践理性原则是合法性原则、权力谦抑原则、尊重权利原则、诚实信用原则、尊重常识常情常理原则、人文关怀原则、配合协作原则。关键词：法律的应用实践；普通主体；特殊主体；实践理性原则《法学论坛》2022年第4期（第37卷，总第202期）目次一、法律的应用实践及其特点二、普通主体的法律的应用实践及其实践理性原则三、特殊主体的法律的应用实践及其实践理性原则

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要：在不同法系、国家的研究中，与传统法律解释“方法”在相当意义上的用语，还有解释的“标准”“因素”“规准”“规则”“原则”等，但随着法律论证理论兴起后，新出现的“论证”一词开始更多被使用。用语上的变迁背后是人们对法律解释观念的深层次变化。这体现为从传统语义学上的法律解释观转向语用学的解释观、法律解释的正当性需要通过论证来完成，并且是在论证的框架内进行。在具体解释方法层面，同样出现了论证转型，并由此产生了解释性论证、论证（论辩）型式等新概念。这种转型给当今法律解释理论带来新的影响和变化。这种变化不仅涉及法律解释理论自身，还直接影响到人工智能与法律解释的前沿研究。随着这种转向，传统法律解释理论话语也发生了根本的改变，并具有重要司法实践意义。关键词：法律解释；法律论证；解释规准；解释性论证；论证型式；法官思维；人工智能《法学论坛》2022年第4期（第37卷，总第202期）目次一、从法律解释“方法”及相关用语谈起二、法律解释观念的“论证”转向三、法律解释方法的论证转型四、影响

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要：唐朝建国之初，李唐统治者认真总结了此前各代的法律经验，初步确立了“天下之法”的观念，并把这种法律至上的思维方式运用到唐律的解释之中。唐高宗永徽年间，为了给各级司法官员在法律实践中提供确定性文本，唐高宗命长孙无忌等人对唐律的条文逐条“疏议”解释，编纂了《唐律疏议》。《唐律疏议》在尊重文本权威性基础上，采用语义解释、历史解释、体系解释等方法对文本内容进行客观的、描述性的说明，可将其概括为释法性的解释；《唐律疏议》还运用价值补充、法律漏洞填补等方法对文本中未规定的事项进行法律阐释，论证解释的合理性，这是一种造法性的法律解释方法。《唐律疏议》的解释形式和解释方法，开创了中国古代法律解释的新范式。关键词：唐律疏议；释法；造法；解释方法；法律阐释《法学论坛》2022年第4期（第37卷，总第202期）目次一、《唐律疏议》的解释动机和解释形式二、《唐律疏议》的释法性解释方法三、《唐律疏议》的造法性阐释方法

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要：恰当的辩思可以矫正由据法阐释所衍生的弊端，协助法律更加灵活地调整复杂多变的社会。在辩证思维盛行的中国，辩思解释是全面认识法律，推进法治的重要思维方式。然而，对辩思解释的负面影响也应保持充分警惕。过度的辩思会使法律处于不稳定状态，动摇法律的一般性、权威性等要求，法治思维亦难以贯彻。法律的安全性、自主性等要素一旦丢失，就难以成就现代法治。中国特色法治思维方式之塑造，需要在辩思解释和据法阐释的有机调和中寻找出路。关键词：法治思维；辩思解释；据法阐释；法治话语；法律方法《法学论坛》2022年第4期（第37卷，总第202期）目次一、辩思解释源于辩证思维二、缘何辩思解释依然盛行？三、正视辩思解释的内在缺陷结语

《法学论坛》2022年第4期目录【名家主持·法治思维方式的塑造】1.辩思解释的意义探寻陈金钊（5）2.《唐律疏议》的释法性解释和造法性阐释郑显文（17）3.法律解释观念的论证转向与方法转型焦宝乾、赵岩（28）【学术视点】4.论法律的应用实践及其实践理性原则姚建宗（41）5.“损害赔偿法理”之反思——以酒店采光侵权案为素材纪建文（52）6.权力监督制约的第三种模式杨建军（61）7.证券犯罪中刑事职业禁止的规范解读与衔接适用李兰英、陈勇（75）【热点聚焦】8.自我优待的反垄断规制问题丁茂中（87）9.未成年人保护处分制度的反思与改进侯艳芳（98）10.论公共数据国家所有衣俊霖（107）11.论数据双层结构的私权定位姜程潇（119）【法治前沿】12.中国环境法治发展总体结构与环境法典编纂指引——以“生态文明入宪”为中心的分析陈海嵩（127）13.环境类多边条约中文译本翻译的方法论

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要：限制死刑适用方面的重要举措之一就是设置死刑替代措施，而与死刑的严厉程度和威慑效果最为接近的无期徒刑理应发挥立法上最佳的死刑替代功能。鉴于目前中国刑法中规定了减刑和假释制度，实际上使得无期徒刑并非“无期”，从而影响了死刑替代功能的良好发挥。因此，对无期徒刑进行改进，设立终身监禁型的无期徒刑实属应有之义。《刑法修正案（九）》启动了立法试点，对特别重大贪污贿赂犯罪引入终身监禁制度乃是一大亮点，应当以此为契机，进一步探讨终身监禁适用范围之扩大，从而使无期徒刑的制度设计真正做到名副其实、名至实归。关键词：无期徒刑；死刑替代措施；刑罚体系；终身监禁；《刑法修正案（九）》《法学论坛》2022年第3期（第37卷，总第201期）目次一、问题的提出二、无期徒刑发挥死刑替代功能之阐释三、终身监禁型无期徒刑的正当性分析四、终身监禁之适用范围的扩大

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要：“醉驾”案件中强制提取血样行为的性质界定直接影响到其遵循的法律规范、法律关系、取证效力、权利保障体系和法律救济程序的设计。我国相关立法、裁判和理论研究对于“醉驾”案件中强制提取血样行为的性质聚讼纷纭，以致实践中出现了司法处理的不统一、“醉驾”者权利保障的困局和公众法律认同感的降低。行刑法律衔接不畅、“二元一体”的公安权力结构和刑事立案程序的一体化安排是主要影响因素。应当根据主客观相统一和有利于机动车驾驶人权利保障原则，分类认定“醉驾”案件中强制提取血样行为的性质；贯彻法律保留原则和正当程序原则；改革刑事立案制度，赋予公安机关对强制性措施的紧急使用权；完善非法提取血样证据的排除规则，强化检察机关对公安刑事立案前调查活动的法律监督。关键词：醉驾；强制提取血样；行政调查；刑事初查；刑事侦查《法学论坛》2022年第3期（第37卷，总第201期）目次一、问题的提出二、“醉驾”案件中强制提取血样行为的定性乱象及其根源三、“醉驾”案件中强制提取血样行为定性的实践意义四、实然与应然：“醉驾”案件中强制提取血样行为的性质厘定五、“醉驾”案件中强制提取血样的制度完善

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要：共享经济是近年来我国经济发展的一种新业态、新模式。由于共享经济对于传统经济运行模式的颠覆，产生了监管的时滞，建立在传统经济运行模式语境下的监管制度并不能对共享经济发展所带来的一系列问题作出有效回应。共享经济带来了产业融合、多元参与主体、全地域服务以及技术驱动的趋势。从共享经济的运行规律来看，信用机制对于交易达成产生了重要作用。共享经济监管应当更加注重信用监管机制的运用，这既符合共享经济的发展方向，也是建设诚信社会的客观要求。而基于这一路径，则需要公权与私权的合作，建立相应的信任机制，推动信用监管法治化，加强信息互动，构建信任、包容、普惠的信用法治秩序，进而促进共享经济发展。关键词：信用法治；共享经济；市场监管《法学论坛》2022年第3期（第37卷，总第201期）目次引言一、共享经济的法律规制之困境二、信用法治：共享经济监管的可能框架三、信用法治框架下共享经济的监管重构结语引言

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要：数据产品与原始数据、数据库特殊权利、著作权均不应被置于同一维度来考察。数据产品应属财产权，具有排他性和明确的权利内涵，具有占有、使用、收益和处分权能。在行为法保护路径下，反不正当竞争法对数据产品的“竞争主体”和“竞争范围”所作的扩张性解释存在泛化“一般条款”的趋势，弱化了司法的可预见性。因此，应通过赋权路径实现对数据产品的保护，但需要对以下问题保持关切：明确数据产品之财产权的内涵；数据控制者需被课以严格的再识别风险防范义务；基于数据流动、共享和增值的理念，网络平台作为数据的控制者，其限制访问的条款之正当性应受到质疑，且网络平台无权对访问者区别对待；数据产品的权利人可通过“可追溯日志”的方式来记录其对数据的增值过程；在面对公共利益的需要时，数据产品财产权应受到限制。关键词：数据产品；财产权；权利内涵；赋权路径《法学论坛》2022年第3期（第37卷，总第201期）目次引言一、数据产品与类似概念之辨析二、数据产品之财产权取得的理论基础和权利内涵三、数据产品财产权的保护余论

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要：企业数据保护是大数据时代全新而独立的课题，现行司法裁判对企业数据纠纷的解决并不能解答数据权属与数据利用问题，因此，企业数据权利化成为定分止争的新路径。然而，企业数据权利化面临客体范围含糊不清、利益关系交织复杂、法律属性多元衍变等障碍，有鉴于此，对企业数据权利化应当以数据价值生成机制为导向，以企业数据纠纷的裁判基准为依据，进行类型化制度设计。具体而言，可将企业数据分为数据集合与数据产品：对数据集合，其上包含人格利益、财产利益与公共利益，可设置有限财产权，主要赋予数据控制者对抗他人不当获取与利用的行为，但在权利内容、权利期限上应予以限制，以免对其他利益造成误伤；对数据产品，其上主要承载财产利益，可设置新型财产权，赋予数据控制者对数据产品控制、使用、传输和处分的权利。关键词：企业数据；裁判规则；权利化；类型化；有限财产权《法学论坛》2022年第3期（第37卷，总第201期）目次一、企业数据法律保护的司法困境二、企业数据权利化的现实障碍三、破解企业数据权利化障碍的关键：类型化保护模式四、企业数据类型化的权利制度设计结语一、企业数据法律保护的司法困境

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要：新冠疫情在全球范围的暴发给人类生命健康带来严重威胁。数字接触追踪技术在控制疫情传播蔓延，促进社会有序流动方面发挥重要作用。基于技术特征和应用模式的组合，目前全球数字接触追踪技术包括以美国为代表的自愿—分布式接触追踪、以澳大利亚为代表的自愿—集中式接触追踪和以我国为代表的强制—集中式接触追踪等三种实践类型，其在工作原理、应用模式、有效性及风险性等维度呈现显著差异，并反映出各国隐私与政治文化分殊。当前，我国以健康码为中心的数字接触追踪技术在疫情防控中成效显著，但也存在隐私和歧视的双重风险。在疫情防控常态化背景下，宜在保障数字接触追踪技术防疫功能的前提下将其纳入法治框架内。数字接触追踪技术应用应当遵循比例原则，并健全以隐私政策为中心的数据采集告知制度、完善数字接触追踪技术影响评估制度，建立事前与事后相结合的算法解释权制度以及基于数据防疫功能强弱程度的动态多元化数据删除制度，实现数字接触追踪技术应用法治化。关键词：新冠疫情；数字接触追踪；健康码；比例原则；算法影响评估《法学论坛》2022年第3期（第37卷，总第201期）目次一、问题的提出二、新冠疫情数字接触追踪技术实践类型之比较考察三、我国数字接触追踪技术应用实践引发的双重风险：以健康码为中心四、疫情防控常态化背景下数字接触追踪技术应用的法治化建构结语一、问题的提出

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要：尽管区块链在个人信息保护领域有重大应用前景，但其技术架构与个人信息保护规范存在内生冲突。这体现在区块链不可篡改性与个人信息删除、更正的冲突，区块链信息透明与个人信息保密规范的冲突，区块链完整性与个人信息目的限制、数据最小化的冲突，区块链分布式架构与个人信息中心化责任体系的冲突。考虑到个人信息法益的特殊属性，需要采用“利益平衡”的立场来选择区块链与个人信息保护规范衔接的路径。这就要求依据“相对删除论”判断个人信息删除、依据“去标识化”评价个人信息保密、采用“场景化解释”分析数据收集的目的、采用“实质控制论”划定责任主体范围。依据上述路径，在制度上明确个人信息区块链应用必须遵循的脱链存储与密钥删除、非明文存储与承诺模式、许可区块链与轻量级节点、区块链修剪与零知识证明的技术架构，由此实现区块链与个人信息保护法律规范的有效衔接。关键词：区块链；个人信息保护法；利益平衡；网络运营者；个人信息主体《法学论坛》2022年第3期（第37卷，总第201期）目次引言一、区块链与个人信息保护法律规范的内生冲突二、区块链与个人信息保护法律规范衔接的路径证成三、区块链与个人信息保护法律规范衔接的制度展开结语

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要：在延续《民法总则》规定的基础上，民法典高度重视民事习惯并进行了多处规定。其中，《民法典》第10条将习惯明确为正式的法律渊源，通过对援引该条的裁判文书进行汇总分析后可以看到，司法实践对民事习惯的适用具有重要特征，例如将习惯分为风俗习惯和商业习惯，而且前者在数量上占据优势。而将民事习惯、传统美德和社会主义核心价值观结合展开论述，是较为突出的新特征。但是，总体而言，裁判文书对民事习惯的适用在说理的细致程度上仍然不够充分。要解决这一问题，需要具体明确习惯适用的前提条件和限制条件；强化社会主义核心价值观和传统美德等权威内容的说服作用，提升裁判文书说理的针对性和细致程度；提高当事人在识别和证明民事习惯中的积极性；充分利用法律统一适用机制在类案中实现习惯的规范适用。关键词：民法典；民事习惯；司法适用；社会主义核心价值观；裁判文书说理《法学论坛》2022年第3期（第37卷，总第201期）目次引言一、《民法典》第10条裁判文书中引述和适用的基本特点二、司法实践适用民事习惯的现状成因及其不足三、民法典时代民事习惯司法适用的改进措施代结语：民事习惯背后的法外力量引言经过多年的准备和酝酿，《民法典》在2021年1月1日开始实施，这是中国法治进程中的重大事件。民法典的意义不仅在于新增众多条款内容，更重要的是在具体司法案件中得以实施，显示其实际效果，真正推进中国法治实践。在实施近一年以后，通过司法实践的反馈能够更加准确地评估民法典的效果，也能够为后续更为有效的实施策略或者方向提供重要参考。在民法典总则编中，第10条专门强调了习惯的重要地位，虽然来源于《民法总则》的规定，但是，该条款不仅对民法典的正式实施有着整体指导的意义，而且在民事司法活动中强化了法律（包括民法典）之外的正式法律渊源，其司法适用情况又出现了新的特点和趋势，值得持续关注。在以上定位指引下，本文选取援引《民法典》第10条的裁判文书作为分析对象，由此窥见民法典实施的效果及其完善策略，主要是基于以下考虑。（1）裁判文书是整个司法过程的提炼和浓缩，不仅回顾了案件的基本事实、各方观点和审理经过，而且集中提供了法官的论证理由和依据，其中当然也包括《民法典》第10条。（2）越来越多的裁判文书以各种形式向社会公众开放，为了解和研究民事习惯的司法运用情况提供了便捷途径，例如中国裁判文书网、北大法宝、法信等。在类案检索机制不断推进的背景下，对相似案件的检索、类比和参考将逐渐成为司法过程中的必备环节。（3）民事习惯的地位非常重要，但是自身又带有明显的不确定色彩，给法官的参考和援引带来了不少困难。对援引《民法典》第10条的裁判文书进行分析，可以总结既有的审判经验，进而为民事习惯的规范适用提供更有针对性和操作性的指导。本文研究的裁判文书范围基于北大法宝司法案例数据库，以“法院认为”为检索项，以“民法典第十条”为检索内容，截止日期为2021年10月31日，共获得有效裁判文书共70份。一、《民法典》第10条裁判文书中引述和适用的基本特点《民法典》第10条为民事司法活动明确了基本的正式法律渊源和依据：法律与习惯。但是，这两种法律渊源的地位却不尽相同，前者是“应当依照”，后者则是“可以适用”，并且受到公序良俗的检验。这种规定方式有授权和限制的双重功能。法律虽然在系统性和规范性上更胜一筹，但是，却无法完全涵盖和预测所有的纠纷类型，而且仅仅依据法律规定也未必能够在民事纠纷中获得积极的社会效果，尤其是在家事裁判中。民事习惯具有客观性、规则性及公信力的特质，因而具有弥补法律不足的功能。法律的局限性为民事习惯的适用提供了必要的空间。同时，习惯的不确定性又为法官的自由裁量提供了操作空间。由此，民事习惯的适用在整体上呈现出复杂多样的特点。从时间发展的角度而言，无论民法典是否制定和实施，民事习惯都一直存在并对社会生活产生影响，问题的关键在于司法案件的审理如何对待民事习惯。“具体的习惯在《民法典》实施前后或许并无变化，它本身也并不会因为《民法典》的相关规定就具有（独立的）法律效力，而只是为相关司法活动提供了裁判依据的内容。它之所以能获得裁判依据之‘适格的’内容提供者（认知渊源）的角色，正是因为上述第10条的规定。”可以说，虽然民事习惯一直存在并发挥作用，但是，《民法典》第10条的规定为民事习惯进入司法裁判提供了正式基础。在民法典时代开启之后，司法实践对民事习惯的适用也呈现出一些主要特点，通过对援引《民法典》第10条的裁判文书进行梳理后可以将这些特点归纳为以下几个方面。1.民事习惯在与人身关系密切联系的家事裁判中呈现出较高的适用频率。在所有70份裁判文书中，属于家事裁判的案件有42件，这些案件都与涉诉当事人的人身关系（尤其是亲属关系）有着直接联系。这些案件又可以分为以下两种具体类型。（1）婚恋类型（25件）。在婚姻法及其司法解释的基础上，民法典在婚姻方面的规定较为稳妥，并没有过多增加新条款，维持了对相关民事习惯的尊重和肯定。此类裁判文书直接论述到“习惯”或者“风俗习惯”的就有7份，相关的论述可以婚姻关系的确立分为两个阶段，裁判文书对此都有相应的论述。一方面，就结婚前的阶段而言，（2021）鲁1003民初844号判决书认定：“根据本地农村风俗习惯，儿子结婚时父母一般会为其准备婚房。”值得关注的是，在婚姻关系形成过程中的彩礼问题（尤其是其返还问题）成为民事习惯适用的重点问题。例如，（2021）冀0928民初152号判决书认为：“按照当地风俗习惯，男方给付女方彩礼符合常理，且有证人佐证。”（2021）豫1525民初1691号判决书认为：“本案中原、被告虽未办理结婚登记手续，但已按习俗举行了结婚仪式并同居生活，依法律规定和习俗可适当返还。”（2021）川0923民初376号判决书甚至对相关司法解释进行了修正：“司法解释对于退还彩礼已有规定，故本案不应当适用习俗，但习俗可以作为考量退还彩礼金额的因素之一。”另一方面，对于婚姻关系的存续与维持阶段，现有适用《民法典》第10条的裁判文书主要关注夫妻之间相互忠诚和照顾的义务问题。例如，（2021）鲁1482民初1150号判决书认为：“夫妻之间的扶养义务是互相的，夫妻双方都应自觉履行这一法律义务，尤其在一方年老体弱多病或丧失劳动能力、生活困难的情况下，有负担能力的另一方，应该主动履行扶养义务。”（2021）渝0237民初3164号判决书认为：“田和平与被告姜礼美的行为违反了《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的禁止有配偶者与他人同居、家庭应当树立优良家风、弘扬家庭美德、夫妻应当互相忠实、互相尊重、互相关爱的规定，也违反了道德规范和公序良俗，……”（2021）赣1127民初1641号判决书强调：“因被告与原告丈夫对发展并维持情人关系均存在过错，若支持财产全额返还，反而会给已婚男性造成‘婚外寻欢作乐不用付出代价’的假象，助长不正之风，不利于社会公序良俗的维护。”（2）丧葬及遗产继承类型（17件）。在家事纠纷中，与自然人去世相关的风俗习惯成为处理纠纷的重要依据，而各地的相关风俗习惯差异也较大，特别是与遗产继承直接相关的特点更容易导致亲属之间矛盾的激化。法官在处理此类案件时也需要依据当地风俗习惯来妥善安排各方当事人之间的关系。对于丧葬活动的费用以及由此产生的遗产分割时间，（2021）辽1382民初1952号认为：“根据本地风俗习惯，冯永学去世后还有‘烧周年’活动支出，因此，分割遗产的时间上应待‘三周年’完毕，剩余补偿款作为冯永学遗产依法处理，更符合客观实际。”对于丧葬习俗中的墓地地点及其变动问题，也有不少裁判文书给予了正面回应，例如，（2020）渝01民终7122号判决书明确：“亲属因安葬权行使发生争议引发民事纠纷的，人民法院应当依照法律规定以及社会公众普遍认同的丧葬传统习惯处理。”这一表述就确立了尊重丧葬风俗习惯的基本立场。（2021）辽1421民初938号也认为：“原告按习俗定期到其父坟前祭奠，因此原告应遵守诚实守信原则，遵守当地习俗，维持父亲坟墓的现状。按照当地农村习俗，主坟不能随意挖的，主坟被挖对后人不利。……故被告按照习惯、良俗不同意迁坟是符合法律规定的。”对于因自然人死亡所出现的待分配经济利益，也是众多家事纠纷关注的直接对象，同样需要结合当地的风俗习惯才能妥当分配。例如，（2021）陕0902民初63号判决书认为：“职工因工死亡，工亡补助金是基于死者死亡对其近亲属所支付的赔偿。本案中原告朱梦、被告郑金桃、郑满吉均是郑某丙的近亲属，为赔偿款的权利人。本案的争议焦点是赔偿款如何分配的问题。对此应结合实际情况及相关法律规定予以处理。”（2021）辽02民终6210号判决书认为：“抚恤金的分配应当根据与死者的亲属远近程度、共同生活的紧密程度、有无生活来源或需要照顾的情形等因素综合考虑。”（2021）鲁0113民初1962号认为：“孙兴文的不幸，其亲属们应该在痛苦中解脱出来之后，依据合理、公平、合法的原则，正确处理所获救助金的分配，不要因一点私利而伤了亲情。”以上三份判决书分别针对了补助金、抚恤金和救助金的分配问题，都援引了《民法典》第10条作为正式的法律依据。2.与商品交易直接相关的商业习惯同样存在着较高的适用频率。民法典充分尊重了私法中的意思自治，对于主要涉及财产关系的商业活动也规定了相当多的自由权利。但是，当事人之间的商业纠纷处理方式往往并没有完全被约定或者法定，充分借助于有效通行的商业习惯或者交易习惯，也成为法官处理此类纠纷的可靠依据，在裁判文书中往往以援引《民法典》第10条为显性形式。加之商业行为的高发频率，《民法典》第10条的司法适用中就出现了较多认定商业习惯的裁判文书，在检索到的70份裁判文书中为13件。从处理商业纠纷的角度，商业习惯在裁判文书中的引述主要发挥两种作用，即证明标准和实体规则。对于作为证明标准的商业习惯而言，裁判文书的相关表述涉及到商业行为的成立、存续、中止和终结等诸多环节。例如，（2021）豫1381民初2914号判决书认为：“原告单方制作的‘窗帘订货单’，符合交易习惯，且证人证实被告在立案后认可欠原告2万多元的货款，故本院确认原、被告之间承揽关系成立，合同标的额为28616元。”（2021）晋0107民初1685号判决书认为：“如果货款未全部付清，依照商业惯例，被告应当为原告出具欠条，或者双方应当重新订立还款协议，明确欠款数额。”（2021）鲁0114民初1644号判决书认定：“张丽艳在无任何书面依据的情况下，将数额较大的款项交付郝笑林，显然不符合交易习惯，也有悖常理。”（2021）陕0327民初442号判决书认为：“被告辩解因原告未出示正规票据而未能确认数额予以支付不构成违约的辩解意见和理由，符合交易习惯，本院予以采纳。”（2021）甘1121民初125号特别关注了合同文本中具体标的数额的认定问题：“2.从交易习惯和日常生活经验来看大写金额不易被更改较为稳定，而小写金额较易被修改，以大写金额为准符合交易习惯和日常生活经验。3.从书写习惯来看，大写金额的书写笔画较多，书写难度较大，写错的可能性较小，而小写金额笔画较为简单，写错的可能性较大，因此大写金额更加严谨、规范。”《民法典》第10条在商业纠纷中认定的习惯标准，是一种通行的商业行为，以追求合法的经济利益为目标在当事人之间寻求平衡并保障其自由权利。同时，作为一种“预设”标准，通行的商业习惯也可能在具体纠纷中出现变化，受到质疑。换言之，作为证明标准的商业习惯也应当允许质疑、反驳甚至推翻的空间。例如，（2021）云2504民初838号判决书认为：“原告在被告从未偿还过借款的情况下，在2018年11月至2019年1月、2019年4月至8月期间多次不定额的转账给被告不符合借贷习惯，对此原告也不能作出合理说明。”如果能够提出具体的相反证据或者作出合理相反的说明，商业习惯也可能让位于当事人的意思自治而被推翻，裁判文书的此种表述采取了较为灵活务实的态度。对于作为实体规则的商业习惯，裁判文书往往将其作为确定当事人之间权利义务的依据，对当事人并未约定的内容进行填充和完善。例如，（2021）京0102民初10325号判决书认为：“投资者对投资对象享有知情权属于习惯范畴。在现行法律没有对民办非企业单位的投资人是否享有知情权进行明确规定的情况下，应当适用习惯，尤其是营利性的民办非企业单位的投资人，应当享有知情权。”（2021）豫1525民初3653号判决书认为：“被告宋永堂、吴伟又支付的11万元，应按照交易习惯先付利息、后算本金。”（2021）鄂0117民初1227号判决书认为：“因原告江福咏与被告李定华曾发生多次借贷关系，双方对于发生的借款都计有利息，且原、被告双方并无亲故关系，按照市场交易习惯，本院依法认定原、被告双方借款利息合法有效。”在长期交易的商业活动中，当事人已经形成了较为固定的行为模式，并且通过具体行为肯定了这些模式中的权利义务。当特定纠纷发生时，以各方认可的商业习惯作为标准就能够准确判断相应的权利义务内容。3.裁判文书援引《民法典》第10条时，往往伴随着公序良俗、传统美德和社会主义核心价值观的展开论述。由于《民法典》第10条将公序良俗作为限制民事习惯适用的基本条件，所以，裁判文书在是否适用相应的民事习惯做出决定之后，附带地论及相应的行为是否符合公序良俗。前述（2021）渝0237民初3164号和（2021）赣1127民初1641号判决书都认为婚外情违背了社会中的公序良俗。如果法官肯定了相应的民事习惯，就在后续论述中肯定该习惯符合或者不违背公序良俗。例如，（2021）桂0422民初215号判决书认为：“朱均才等人已对案涉征地补偿款进行了内部分配，是其真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，亦符合当地对征地补偿款的分配习惯做法。”（2021）黔2635民初368号判决书认为：“原告在未履行抚养子女义务的前提下，现仅仅主张分割财产享受权利，有违公序良俗。”与公序良俗的附带性论述类似，众多家事纠纷的裁判文书中在适用了习惯之后，往往肯定这些习惯以及基于习惯的行为与传统美德相符，或者将二者并列论述。例如，（2020）津0111民初568号判决书认为：“原、被告作为完全民事行为能力人，在从事民事活动中，本应遵循诚信原则，尊重社会公德、美德。”（2021）豫1722民初2477号判决书认为：“本院若支持原告诉请，将该案涉房屋进行分割，会造成原、被告心生嫌隙，导致原告老无所依，无人照料，此举违背社会公序良俗。为弘扬中华民族敬老、养老、助老的美德，本着家庭和睦的理念，本院对此诉请不予支持。”在《民法典》第1条将弘扬社会主义核心价值观新增为立法目的之后，与公序良俗和传统美德密切相关的社会主义核心价值观也经常出现在家事审判及其适用习惯的裁判文书之中。例如，（2021）吉0882民初1101号认为：“结合农村的生活习惯和交易习俗，刘云的交通费、为毛驴治伤和修复毛驴车费用没有正规发票是可以理解的，均应为合理的、必要的费用，应予保护。此点亦符合‘平等、诚信’社会主义核心价值观的要求。”（2021）鲁1526民初131号判决书认为：“原、被告达成的被告建造二层住宅楼后墙不留窗户的约定，违反了民事主体应当遵循的公平原则及合理确定各方权利义务的基本原则，违反公序良俗，不利于弘扬社会主义核心价值观，该约定无效。不动产的相邻权利人应当本着有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。”（2021）黑0123民初752号判决书认为：“被告郝学志作为郝臣的儿子，孝敬父母是其应尽的义务，抢救中毒病危的父亲也是其义不容辞的责任，现郝臣因抢救无效而死亡，原告垫付的抢救费用由被告给付符合公序良俗和社会价值观，被告郝学志应当承担给付原告垫付费用的义务。”从裁判文书的上述论述可以看到，在援引《民法典》第10条的基础上，公序良俗、传统美德和社会主义核心价值观经常并列使用，共同为民事习惯的适用进行后续阐释和说明。这种方式有助于提高民事习惯适用的合法性和准确性，并且结合公序良俗、传统美德和社会主义核心价值观的权威性，进一步提升整个裁判结论的可接受性。4.民事习惯在司法实践中存在着隐性适用的情况。与前述三种特点相比，部分援引《民法典》第10条的裁判文书并没有直接表述“习惯”或者“风俗习惯”等字样，但是，在实体意义上借助于了特定习惯的权威和普遍接受的现实，进而将其作为形成最终裁判结果的重要依据。例如，（2021）豫0402民初413号判决书认为：“原被告之间为父子关系，赵清溪妻子和一个儿子已过世，现仅有赵明仁一个儿子，赵清溪已九十岁高龄，赵明仁对赵清溪有赡养义务，其本人也表示愿意赡养赵清溪，赵明仁在涉案房屋中照顾赵清溪起居等，更有利于赵清溪今后的生活，不宜认定为无权占有。”这里虽然没有出现习惯的直接表述，但是，其实体内容体现了尊重和赡养老人的传统习俗，当然也符合中华传统美德和社会主义核心价值观。这种“隐性适用”的情况虽然在数量上并不占据优势地位，但是，也是在实体意义上适用民事习惯的重要类型。除了以上四种主要适用民事习惯的情况和特点之外，还有部分裁判文书参考了生活习惯。例如，（2021）桂0204民初5469号认为：“被告车声玲在柳州市柳铁中心医院陪护通知、医患双方不收和不送‘红包’协议书、预防患者跌倒/坠床告知书、死亡医学证明书上签字系作为病人家属履行相应手续的行为，是日常生活中的习惯做法，并未违反相关法律法规的规定及公序良俗。”（2021）粤0883民初75号判决书认为：“按日常生活习惯，红包中的数字‘188、520’这些数字或其他小金额等有其特殊含义，有表达美好祝愿的意思，属赠与性质。”（2021）鲁0124民初148号判决书认为：“双方所约定‘给原告看好病’，但该内容对被告方应当赔偿原告何种损失并不明确，且现行法律法规亦没有规定，现双方对于赔偿项目产生争议，本院认为，应当结合当地习惯酌情予以确定。”这些民事习惯大多属于日常生活中的常见观念，虽然并非完全确定，但是还是能够发挥普通生活观念或者经验的作用，作为裁判的现实参考。二、司法实践适用民事习惯的现状成因及其不足

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要：实务中行政行为所认定事实经常会成为后续民诉中的待证事实，但长期以来法规范层面对于行政行为所认定事实在后诉效力之规定付之阙如，2020年11月最高人民法院施行的《知产证据规定》第6条首次明确了知识产权行政行为所认定事实在后诉中的相对免证效力。然而，该免证效之规定有待商榷，理由有二：一是知识产权行政行为所认定事实不具备成为免证事实之基本条件，二是免证效与行政行为公定力理论相冲突。知识产权行政行为所认定事实在后诉中应具证明效，这既符合行政行为公定力之理论内涵，亦有利于后诉案件事实的正确认定和当事人的程序权利保障。在证明效下，知识产权行政行为所认定事实在后诉中的性质是证据而非事实，其证据资格及证明力之评价属于后诉法官自由裁量之范畴。《知产证据规定》第6条本质上拓展了民事诉讼免证事实之范围，而该范围应被合理界定，特别警惕其不正当扩张，否则将会导致当事人之间举证责任配置失衡，损害程序主体之合法权益。关键词：行政行为所认定事实；已决事实；免证效；证明效；免证事实《法学论坛》2022年第3期（第37卷，总第201期）目次一、问题的提出二、知识产权行政行为所认定事实之规范解读三、知识产权行政行为所认定事实在民诉中效力之实务观察四、知识产权行政行为所认定事实之免证效不具正当性五、知识产权行政行为所认定事实在民诉中应具证明效六、结语：认真对待免证事实的范围边界一、问题的提出我国司法实务中行政行为与民事诉讼交糅情形繁多，行政行为所认定事实经常会成为在后续民事诉讼（以下简称后诉）中的重要争议事实，但长期以来法规范层面对于行政行为所认定事实在后诉效力之规定付之阙如，导致法院做法多元，同案不同判现象较为严重。然而，随着2020年11月施行的最高人民法院《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《知产证据规定》）第6条的出现，打破了上述法规范对于行政行为所认定事实在后诉效力规制方面的空白状态，明确规定了知识产权领域特定条件下行政行为所认定的基本事实在后续民诉中具有相对免证效。换个角度观察，在我国民事诉讼中，法规范层面对于在后诉中具有免证效的已决事实的范围一直有着明确规定。从最高人民法院1992年《关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的意见》（以下简称《民诉意见》）第75条到2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称旧《民诉证据规定》）第9条到2015年《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第93条第1款再到2019年《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称新《民诉证据规定》）第10条第1款均规定了生效仲裁裁决所确认的事实和生效法院裁判所确认的事实在后诉中具有免证效。所不同的是，唯有《民诉意见》规定的是绝对免证效，其他三个司法解释均为相对免证效。质言之，我国现有民事诉讼免证事实的范围是相对确定的，在已决事实类别中，其范围仅包括生效仲裁裁决所确认的事实和生效法院裁判所确认的事实，并未涉及行政行为所认定的事实。鉴于此，《知产证据规定》第6条的出现意味着其在原先民事诉讼免证事实既定范围的基础上又增加了一类新的事实，即未在法定期限内提起行政诉讼的行政行为所认定的事实，这或在一定程度上动摇了民事诉讼中一直相对稳定的免证事实的范围。那么，这一新增加的免证事实类型是否具有理论上的正当性便成为一个有待深思的问题。该问题涉及免证事实的范围边界，但其核心却是知识产权行政行为所认定事实在后续民诉中的效力，本文将会围绕该核心问题展开论证。二、知识产权行政行为所认定事实之规范解读

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要：建议基于交易安全和意思自治的动态平衡视角，重塑表见代理的五大构成要件。代理权外观表象要素具有真实性、客观性和多元化，需要精准识别。行为人代理权外观的不同类型及其传递信息的确定性会影响善意相对人的合理信赖程度。相对人要主张表见代理保护，必须就其善意且无过失的身份承担举证责任。信息占有状况与举证责任成正比。信息占有不对称是认定作为相对人是否善意的关键因素，也是适度降低相对人举证负担的正当性依据。在判断相对人是否善意无过失时，应确立以理性人标准为主、主观标准为辅的折中理性人标准。裁判者要依诚实信用原则和公序良俗的法律和道德要求，提炼出绝大多数相对人的智商情商、知识经验水准的公约数作为理性人标准。相对人善意信赖的行为人代理权外观与被代理人行为之间的因果关系可纳入表见代理构成要件，但被代理人过错不是构成要件。被代理人是表见代理风险外溢的主要源头。建议基于信息占有不对称和风险控制能力差异，在被代理人和相对人之间合理分配无权代理风险带来的不利法律后果。公司员工使用假印鉴、系争合同超越经营范围和行为人构成犯罪并不必然阻却表见代理。关键词：表见代理；善意相对人；信息占有不对称；折中理性人标准；因果关系；被代理人过错《法学论坛》2022年第3期（第37卷，总第201期）目次引言一、表见代理构成要件的共性与个性二、代理权外观表象要素的多元化及其精准识别三、相对人合理信赖代理权外观时善意无过失的衡量标准四、被代理人的抗辩事由：无过错原则，抑或已尽风控义务五、结论引言由被代理人、代理人和相对人组成的代理关系每天都在支撑着海量的高频交易，是市场配置资源的无形之手。但屡禁不绝的表见代理和狭义无权代理行为（统称“无权代理”）既损害了被代理人和相对人的利益，破坏了代理关系的稳定性，也威胁着交易安全。从内部关系看，被代理人实际上并未授予行为人充分的代理权与相对人开展交易。但就外部关系而言，处于信息占有不对称地位的善意相对人在客观上有正当理由相信无权代理人具有代理权，从而与其实施法律行为。若交易结果皆大欢喜，则被代理人会自愿承认或追认代理行为和交易行为的法律拘束力，也就不会出现狭义无权代理和表见代理之争。但若无权代理行为无法实现各方当事人的互利共赢，则无权代理风险就会演变为表见代理之争。若被代理人对交易结果不满意，就没有动力追认无权代理、并将其转化为有权代理。趋利避害的人性弱点决定了，在无权代理是否构成表见代理时，被代理人天然地会千方百计否定表见代理的构成要件。为维护交易安全、保护善意相对人的合理信赖、降低制度性交易成本，我国《合同法》和《民法典》都例外确认了表见代理规则，要求无权代理的法律行为的法律效果直接由被代理人承担。可见，表见代理制度是对被代理人意思自治原则的例外限制，也是对善意相对人意思自治的适度尊重。当然，由于表见代理有利于保护相对人利益，因此相对人会竭力将无权代理行为视为表见代理，而被代理人则会竭力将表见代理定性为狭义无权代理。由于表见代理仅是无权代理范畴中的特殊类型、表见代理制度是对无权代理制度增设的非常态例外规则，裁判者当然应审慎认定表见代理的构成要件。但问题在于，无论是客观上行为人外示于人的代理权外观表象，还是主观上相对人对代理权外观深信不疑的善意且无过失，都离不开裁判者对表见代理交易模式和个案事实的主观判断（如证据链的充分性及理性相对人标准的解释和适用），也离不开裁判者对相对人、行为人和被代理人之间三角利益关系的权衡和自由裁量。若裁判者扩大表见代理适用范围，虽然有助于保护善意相对人合理信赖，但会增加被代理人经营风险，甚至会助长相对人和行为人内外勾结、恶意掏空被代理人资产的道德风险。若裁判者缩小表见代理的适用范围，虽然有助于保护被代理人利益，但会削弱相对人的信赖保护力度、侵蚀被代理人商誉，甚至会导致交易机会严重萎缩。因此，最理想的裁判思维是采取不偏不倚、中规中矩的中庸之道。但由于代理人、被代理人和相对人之间的利益冲突和激烈对抗，表见代理纠纷很难通过调解方式结案。而裁判者自由心证和自由裁量权的运用或滥用又必然导致同案不同判的现象。因此，深入研究表见代理构成要件中的重大争议问题有助于精准识别表见代理，妥善处理三角权利义务关系，公平分配表见代理情形下的责任与风险，预防表见代理制度适用的扩大化和僵尸化等极端倾向，遏制无权代理风险蔓延。一、表见代理构成要件的共性与个性（一）表见代理的不同形态与立法例作为法律在无权代理范畴中创设的特例情形，表见代理特指被代理人虽未向无权代理人授予代理权，但若客观上存在代理权授予的外观表象事实、并致使外部善意相对人因信赖无权代理人有代理权而与其实施法律行为，法律使之发生与有权代理相同法律效果的制度。表见代理可区分为授权表示型、权限逾越型和权限延续型。在第一种类型，被代理人明确表示以代理权授予某行为人，或明知某行为人表示为其代理人却未明确作出反对表示。在第二种类型，被代理人已限制行为人代理权、但相对人非因过失而不知。在第三种类型，代理权被撤回或消灭后，代理人仍然实施代理行为、但第三人非因过失而不知。“《德国民法典》未采用”表见代理“概念，但第170条至172条规定了被德国学者认为是表见代理的三种形态：代理权消灭后的表见代理；被代理人以明示方法通知第三人代理人享有代理权的表见代理；被代理人将授权委托书交给代理人，代理人又向第三人出示委托书时的表见代理。德国法院还针对被代理人的主观心态，确立了容忍代理权与表象代理权的法理。若被代理人明知且容忍代理人以其名义重复实施法律行为、而不主动干涉和阻止，便会产生容忍代理权。被代理人虽不知代理人前述行为，若尽相当注意，就可知道并会阻止，则会产生表象代理权。表象代理不适用于民事代理，专门适用于商事代理。《日本民法典》第109条、第110条和第112条及我国台湾地区”民法“第169条和第107条均步《德国民法典》后尘。英美法系中的表见代理（aparent

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要：创新发展中国特色社会主义法治理论，就需要对这个理论进行体系化的建构。中国特色社会主义法治理论作为一个体系化的理论，是以中国特色社会主义法治作为轴心而形成的理论体系。这个理论体系应当包括中国特色社会主义法治的指导思想、演进历程、外部关系、内在结构。准确理解、严格遵循中国特色社会主义法治的指导思想，可以确保中国特色社会主义法治在正确的方向与道路上前行。全面回顾、科学总结中国特色社会主义法治的演进历程，可以展示中国特色社会主义法治从萌生一直到成熟的生命轨迹。在中国特色社会主义的框架下把握中国特色社会主义法治的外部关系，有助于理解中国特色社会主义法治与其他现象之间的辩证关系。在中国特色社会主义法治的框架下把握中国特色社会主义法治的内在结构，有助于厘清中国特色社会主义法治体系内部的理论与实践。从以上四个方面关注中国特色社会主义法治，可以形成关于中国特色社会主义法治的四个方面的理论。把这四个方面的理论板块融为一体，可以形成关于中国特色社会主义法治的理论体系，亦即中国特色社会主义法治理论的体系。关键词：中国特色社会主义；中国特色社会主义法治理论；法治；习近平法治思想《法学论坛》2022年第3期（第37卷，总第201期）目次一、中国特色社会主义法治的指导思想二、中国特色社会主义法治的演进历程三、中国特色社会主义法治的外部关系四、中国特色社会主义法治的内在结构五、结论及延伸性讨论

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要：法治既是优质营商环境应有之义理，也是优化营商环境建设的基础设施。为应对百年未有之大变局，如何充分发挥习近平法治思想的营商环境法治观的引领与推动作用，是一个重大时代命题。习近平法治思想的营商环境法治观回应了新时代可持续经济发展的内在制度需求，揭示了深化改革的宏大意旨，同时也强调以人为本，从微观层面回应市场主体的个体需求，以此作为社会多元需求之间以及社会和个人之间的价值平衡点——人民利益至上的根本价值立场。在此基础上，全面加强党的领导为营商环境法治化提供一般指引，构建“亲清”政商关系是实现营商环境法治化的关键路径。归根结底，习近平法治思想的营商环境法治观是一个实践命题。关键词：习近平法治思想；营商环境法治观；新型政商关系；党的领导《法学论坛》2022年第3期（第37卷，总第201期）目次一、习近平营商环境法治观的发展脉络二、习近平营商环境法治观的宏大意旨三、习近平营商环境法治观的价值立场四、习近平营商环境法治观的理念导向五、习近平营商环境法治观的发展策略六、习近平营商环境法治观的关键抓手结语

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要：主题与主线是正确认识、理解与把握事物发展本质规律的切入点与关键点。主题决定主线，是主线的出发点，为主线确定目标导向与价值导向；主线深化主题，是主题的落脚点，为主题向实践深化提供路径支撑。要正确领会与把握习近平法治思想的精髓所在，需要对习近平法治思想的主题与主线进行深入地研究。习近平法治思想的主题是通过全面依法治国来建成法治中国，主线是从理论和实践结合上系统回答为什么要通过全面依法治国来建成法治中国、通过全面依法治国建成什么样的法治中国以及怎样通过全面依法治国来建成法治中国。关键词：习近平法治思想；主题；主线《法学论坛》2022年第3期（第37卷，总第201期）目次一、习近平法治思想的主题二、习近平法治思想的主线

《法学论坛》2022年第3期目录【特别策划·习近平法治思想研究】1.习近平法治思想的主题与主线江必新、孙珺涛（5）2.习近平法治思想中的营商环境法治观李建伟（21）3.论中国特色社会主义法治理论的体系喻中（33）【学术视点】4.表见代理构成要件的再思考：兼顾交易安全和意思自治的平衡视角徐海燕（45）5.知识产权行政行为所认定事实在民事诉讼中的效力张海燕（60）6.民法典时代民事习惯的司法适用——以援引《民法典》第10条的裁判文书为分析对象刘成安（71）【热点聚焦】7.区块链与个人信息保护法律规范的内生冲突及其调和王禄生（81）8.数字接触追踪技术的实践类型、社会风险及法律规制张恩典（96）9.企业数据保护的司法困境与破局之维：类型化确权之路姬蕾蕾（109）10.数据产品的界定和法律保护李晓珊（122）【法治前沿】11.信用法治视角下的共享经济监管王伟（132）12.“醉驾”案件中强制提取血样行为的性质与规制——以行刑衔接为视角周长军、芮秀秀（142）13.无期徒刑如何兑现“无期”——以死刑替代功能之充分发挥为着力点杨俊（152）【特别策划·习近平法治思想研究】1.习近平法治思想的主题与主线作者：江必新、孙珺涛（中南大学法学院）摘要：主题与主线是正确认识、理解与把握事物发展本质规律的切入点与关键点。主题决定主线，是主线的出发点，为主线确定目标导向与价值导向；主线深化主题，是主题的落脚点，为主题向实践深化提供路径支撑。要正确领会与把握习近平法治思想的精髓所在，需要对习近平法治思想的主题与主线进行深入地研究。习近平法治思想的主题是通过全面依法治国来建成法治中国，主线是从理论和实践结合上系统回答为什么要通过全面依法治国来建成法治中国、通过全面依法治国建成什么样的法治中国以及怎样通过全面依法治国来建成法治中国。关键词：习近平法治思想；主题；主线2.习近平法治思想中的营商环境法治观作者：李建伟（中国政法大学商法研究所）摘要：法治既是优质营商环境应有之义理，也是优化营商环境建设的基础设施。为应对百年未有之大变局，如何充分发挥习近平法治思想的营商环境法治观的引领与推动作用，是一个重大时代命题。习近平法治思想的营商环境法治观回应了新时代可持续经济发展的内在制度需求，揭示了深化改革的宏大意旨，同时也强调以人为本，从微观层面回应市场主体的个体需求，以此作为社会多元需求之间以及社会和个人之间的价值平衡点——人民利益至上的根本价值立场。在此基础上，全面加强党的领导为营商环境法治化提供一般指引，构建“亲清”政商关系是实现营商环境法治化的关键路径。归根结底，习近平法治思想的营商环境法治观是一个实践命题。关键词：习近平法治思想；营商环境法治观；新型政商关系；党的领导3.论中国特色社会主义法治理论的体系作者：喻中（中国政法大学法学院）摘要：创新发展中国特色社会主义法治理论，就需要对这个理论进行体系化的建构。中国特色社会主义法治理论作为一个体系化的理论，是以中国特色社会主义法治作为轴心而形成的理论体系。这个理论体系应当包括中国特色社会主义法治的指导思想、演进历程、外部关系、内在结构。准确理解、严格遵循中国特色社会主义法治的指导思想，可以确保中国特色社会主义法治在正确的方向与道路上前行。全面回顾、科学总结中国特色社会主义法治的演进历程，可以展示中国特色社会主义法治从萌生一直到成熟的生命轨迹。在中国特色社会主义的框架下把握中国特色社会主义法治的外部关系，有助于理解中国特色社会主义法治与其他现象之间的辩证关系。在中国特色社会主义法治的框架下把握中国特色社会主义法治的内在结构，有助于厘清中国特色社会主义法治体系内部的理论与实践。从以上四个方面关注中国特色社会主义法治，可以形成关于中国特色社会主义法治的四个方面的理论。把这四个方面的理论板块融为一体，可以形成关于中国特色社会主义法治的理论体系，亦即中国特色社会主义法治理论的体系。关键词：中国特色社会主义；中国特色社会主义法治理论；法治；习近平法治思想【学术视点】4.表见代理构成要件的再思考：兼顾交易安全和意思自治的平衡视角作者：徐海燕（对外经济贸易大学法学院）摘要：建议基于交易安全和意思自治的动态平衡视角，重塑表见代理的五大构成要件。代理权外观表象要素具有真实性、客观性和多元化，需要精准识别。行为人代理权外观的不同类型及其传递信息的确定性会影响善意相对人的合理信赖程度。相对人要主张表见代理保护，必须就其善意且无过失的身份承担举证责任。信息占有状况与举证责任成正比。信息占有不对称是认定作为相对人是否善意的关键因素，也是适度降低相对人举证负担的正当性依据。在判断相对人是否善意无过失时，应确立以理性人标准为主、主观标准为辅的折中理性人标准。裁判者要依诚实信用原则和公序良俗的法律和道德要求，提炼出绝大多数相对人的智商情商、知识经验水准的公约数作为理性人标准。相对人善意信赖的行为人代理权外观与被代理人行为之间的因果关系可纳入表见代理构成要件，但被代理人过错不是构成要件。被代理人是表见代理风险外溢的主要源头。建议基于信息占有不对称和风险控制能力差异，在被代理人和相对人之间合理分配无权代理风险带来的不利法律后果。公司员工使用假印鉴、系争合同超越经营范围和行为人构成犯罪并不必然阻却表见代理。关键词：表见代理；善意相对人；信息占有不对称；折中理性人标准；因果关系；被代理人过错5.知识产权行政行为所认定事实在民事诉讼中的效力作者：张海燕（山东大学法学院）摘要：实务中行政行为所认定事实经常会成为后续民诉中的待证事实，但长期以来法规范层面对于行政行为所认定事实在后诉效力之规定付之阙如，2020年11月最高人民法院施行的《知产证据规定》第6条首次明确了知识产权行政行为所认定事实在后诉中的相对免证效力。然而，该免证效之规定有待商榷，理由有二：一是知识产权行政行为所认定事实不具备成为免证事实之基本条件，二是免证效与行政行为公定力理论相冲突。知识产权行政行为所认定事实在后诉中应具证明效，这既符合行政行为公定力之理论内涵，亦有利于后诉案件事实的正确认定和当事人的程序权利保障。在证明效下，知识产权行政行为所认定事实在后诉中的性质是证据而非事实，其证据资格及证明力之评价属于后诉法官自由裁量之范畴。《知产证据规定》第6条本质上拓展了民事诉讼免证事实之范围，而该范围应被合理界定，特别警惕其不正当扩张，否则将会导致当事人之间举证责任配置失衡，损害程序主体之合法权益。关键词：行政行为所认定事实；已决事实；免证效；证明效；免证事实6.民法典时代民事习惯的司法适用——以援引《民法典》第10条的裁判文书为分析对象作者：刘成安（山东建筑大学法学院）摘要：在延续《民法总则》规定的基础上，民法典高度重视民事习惯并进行了多处规定。其中，《民法典》第10条将习惯明确为正式的法律渊源，通过对援引该条的裁判文书进行汇总分析后可以看到，司法实践对民事习惯的适用具有重要特征，例如将习惯分为风俗习惯和商业习惯，而且前者在数量上占据优势。而将民事习惯、传统美德和社会主义核心价值观结合展开论述，是较为突出的新特征。但是，总体而言，裁判文书对民事习惯的适用在说理的细致程度上仍然不够充分。要解决这一问题，需要具体明确习惯适用的前提条件和限制条件；强化社会主义核心价值观和传统美德等权威内容的说服作用，提升裁判文书说理的针对性和细致程度；提高当事人在识别和证明民事习惯中的积极性；充分利用法律统一适用机制在类案中实现习惯的规范适用。关键词：民法典；民事习惯；司法适用；社会主义核心价值观；裁判文书说理【热点聚焦】7.区块链与个人信息保护法律规范的内生冲突及其调和作者：王禄生（东南大学法学院）摘要：尽管区块链在个人信息保护领域有重大应用前景，但其技术架构与个人信息保护规范存在内生冲突。这体现在区块链不可篡改性与个人信息删除、更正的冲突，区块链信息透明与个人信息保密规范的冲突，区块链完整性与个人信息目的限制、数据最小化的冲突，区块链分布式架构与个人信息中心化责任体系的冲突。考虑到个人信息法益的特殊属性，需要采用“利益平衡”的立场来选择区块链与个人信息保护规范衔接的路径。这就要求依据“相对删除论”判断个人信息删除、依据“去标识化”评价个人信息保密、采用“场景化解释”分析数据收集的目的、采用“实质控制论”划定责任主体范围。依据上述路径，在制度上明确个人信息区块链应用必须遵循的脱链存储与密钥删除、非明文存储与承诺模式、许可区块链与轻量级节点、区块链修剪与零知识证明的技术架构，由此实现区块链与个人信息保护法律规范的有效衔接。关键词：区块链；个人信息保护法；利益平衡；网络运营者；个人信息主体8.数字接触追踪技术的实践类型、社会风险及法律规制作者：张恩典（南昌大学法学院）摘要：新冠疫情在全球范围的暴发给人类生命健康带来严重威胁。数字接触追踪技术在控制疫情传播蔓延，促进社会有序流动方面发挥重要作用。基于技术特征和应用模式的组合，目前全球数字接触追踪技术包括以美国为代表的自愿—分布式接触追踪、以澳大利亚为代表的自愿—集中式接触追踪和以我国为代表的强制—集中式接触追踪等三种实践类型，其在工作原理、应用模式、有效性及风险性等维度呈现显著差异，并反映出各国隐私与政治文化分殊。当前，我国以健康码为中心的数字接触追踪技术在疫情防控中成效显著，但也存在隐私和歧视的双重风险。在疫情防控常态化背景下，宜在保障数字接触追踪技术防疫功能的前提下将其纳入法治框架内。数字接触追踪技术应用应当遵循比例原则，并健全以隐私政策为中心的数据采集告知制度、完善数字接触追踪技术影响评估制度，建立事前与事后相结合的算法解释权制度以及基于数据防疫功能强弱程度的动态多元化数据删除制度，实现数字接触追踪技术应用法治化。关键词：新冠疫情；数字接触追踪；健康码；比例原则；算法影响评估9.企业数据保护的司法困境与破局之维：类型化确权之路作者：姬蕾蕾（上海交通大学凯原法学院）摘要：企业数据保护是大数据时代全新而独立的课题，现行司法裁判对企业数据纠纷的解决并不能解答数据权属与数据利用问题，因此，企业数据权利化成为定分止争的新路径。然而，企业数据权利化面临客体范围含糊不清、利益关系交织复杂、法律属性多元衍变等障碍，有鉴于此，对企业数据权利化应当以数据价值生成机制为导向，以企业数据纠纷的裁判基准为依据，进行类型化制度设计。具体而言，可将企业数据分为数据集合与数据产品：对数据集合，其上包含人格利益、财产利益与公共利益，可设置有限财产权，主要赋予数据控制者对抗他人不当获取与利用的行为，但在权利内容、权利期限上应予以限制，以免对其他利益造成误伤；对数据产品，其上主要承载财产利益，可设置新型财产权，赋予数据控制者对数据产品控制、使用、传输和处分的权利。关键词：企业数据；裁判规则；权利化；类型化；有限财产权10.数据产品的界定和法律保护作者：李晓珊（上海对外经贸大学法学院）摘要：数据产品与原始数据、数据库特殊权利、著作权均不应被置于同一维度来考察。数据产品应属财产权，具有排他性和明确的权利内涵，具有占有、使用、收益和处分权能。在行为法保护路径下，反不正当竞争法对数据产品的“竞争主体”和“竞争范围”所作的扩张性解释存在泛化“一般条款”的趋势，弱化了司法的可预见性。因此，应通过赋权路径实现对数据产品的保护，但需要对以下问题保持关切：明确数据产品之财产权的内涵；数据控制者需被课以严格的再识别风险防范义务；基于数据流动、共享和增值的理念，网络平台作为数据的控制者，其限制访问的条款之正当性应受到质疑，且网络平台无权对访问者区别对待；数据产品的权利人可通过“可追溯日志”的方式来记录其对数据的增值过程；在面对公共利益的需要时，数据产品财产权应受到限制。关键词：数据产品；财产权；权利内涵；赋权路径【法治前沿】11.信用法治视角下的共享经济监管作者：王伟（中央党校[国家行政学院]政治和法律教研部）摘要：共享经济是近年来我国经济发展的一种新业态、新模式。由于共享经济对于传统经济运行模式的颠覆，产生了监管的时滞，建立在传统经济运行模式语境下的监管制度并不能对共享经济发展所带来的一系列问题作出有效回应。共享经济带来了产业融合、多元参与主体、全地域服务以及技术驱动的趋势。从共享经济的运行规律来看，信用机制对于交易达成产生了重要作用。共享经济监管应当更加注重信用监管机制的运用，这既符合共享经济的发展方向，也是建设诚信社会的客观要求。而基于这一路径，则需要公权与私权的合作，建立相应的信任机制，推动信用监管法治化，加强信息互动，构建信任、包容、普惠的信用法治秩序，进而促进共享经济发展。关键词：信用法治；共享经济；市场监管12.“醉驾”案件中强制提取血样行为的性质与规制——以行刑衔接为视角作者：周长军、芮秀秀（山东大学法学院）摘要：“醉驾”案件中强制提取血样行为的性质界定直接影响到其遵循的法律规范、法律关系、取证效力、权利保障体系和法律救济程序的设计。我国相关立法、裁判和理论研究对于“醉驾”案件中强制提取血样行为的性质聚讼纷纭，以致实践中出现了司法处理的不统一、“醉驾”者权利保障的困局和公众法律认同感的降低。行刑法律衔接不畅、“二元一体”的公安权力结构和刑事立案程序的一体化安排是主要影响因素。应当根据主客观相统一和有利于机动车驾驶人权利保障原则，分类认定“醉驾”案件中强制提取血样行为的性质；贯彻法律保留原则和正当程序原则；改革刑事立案制度，赋予公安机关对强制性措施的紧急使用权；完善非法提取血样证据的排除规则，强化检察机关对公安刑事立案前调查活动的法律监督。关键词：醉驾；强制提取血样；行政调查；刑事初查；刑事侦查13.无期徒刑如何兑现“无期”——以死刑替代功能之充分发挥为着力点作者：杨俊（苏州大学王健法学院）摘要：限制死刑适用方面的重要举措之一就是设置死刑替代措施，而与死刑的严厉程度和威慑效果最为接近的无期徒刑理应发挥立法上最佳的死刑替代功能。鉴于目前中国刑法中规定了减刑和假释制度，实际上使得无期徒刑并非“无期”，从而影响了死刑替代功能的良好发挥。因此，对无期徒刑进行改进，设立终身监禁型的无期徒刑实属应有之义。《刑法修正案（九）》启动了立法试点，对特别重大贪污贿赂犯罪引入终身监禁制度乃是一大亮点，应当以此为契机，进一步探讨终身监禁适用范围之扩大，从而使无期徒刑的制度设计真正做到名副其实、名至实归。关键词：无期徒刑；死刑替代措施；刑罚体系；终身监禁；《刑法修正案（九）》《法学论坛》由山东省法学会主管主办，以“繁荣法学研究，推进依法治国”为宗旨，遵循“传播新思想、探讨新问题、交流新成果、宣传新法律、介绍新知识”的办刊思路，立足法学研究前沿，坚持法学基础理论研究与法学应用理论研究相合，刊登法学研究的最新成果，积极为推进依法治国，建设社会主义法治国家提供理论支持和智力服务。《法学论坛》是CSSCl来源期刊、中文核心期刊、中国人文社会科学核心期刊、中国法学核心科研评价来源期刊（CLSCI）。原文刊载在《法学论坛》2022年第3期。转载请注明出处。分享本文：点击界面右上角按钮，在弹出框中选择“发送给朋友”或者“分享到朋友圈”本刊微信号：FXLT2019本刊微信二维码：

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要：采用示例的方法明确“情节严重”的含义易导致利益考量的片面化。借鉴动态体系化的方法塑造“情节严重”要件的认定规则对于平衡公共利益与私人利益具有重要价值。支撑“情节严重”判断的抽象评价要素实质上是知识产权惩罚性赔偿背后价值基础的外化明示。“亚要素”是连接抽象评价要素和具体案件事实的桥梁，指引二者之间的对应关系。立法者利用“亚要素”设置各评价要素的基础评价，即可为动态体系化的评价框架提供必要评价基准。在承认各评价要素之间存在交替与互动关系的基础上，法律适用者综合考虑各个评价要素的强弱程度及其在权重序列中的位置，即可对是否构成“情节严重”作出整体判断。关键词：知识产权；惩罚性赔偿；情节严重；动态体系论《法学论坛》2022年第2期（第37卷，总第200期）目次一、问题的提出二、动态体系理论在“情节严重”认定中的应用价值三、“情节严重”评价要素的确定四、“情节严重”评价要素的细化五、“情节严重”评价要素的判断基准与协动作用结语一、问题的提出

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要：医疗责任中精神损害赔偿“严重”程度界定，法条及司法解释均未做出明晰界定，司法实践中认定不一，由附从性向独立性转变，客观认定与主观感受并重，具有合理性与公平性。《民法典》将精神损害赔偿请求权基础扩大到合同责任，医疗服务合同纠纷可基于合同之诉请求精神损害赔偿；而医疗损害纠纷，可依据侵权之诉提起精神损害赔偿，两者存在进入责任纠纷案由的固化选择与处理路径。医疗精神损害赔偿是否适用原因力比例赔偿规则，司法实践中出现不同判决，否定性判决主要涉及丧失生存机会、医疗伦理责任及具有特殊性案件中，完全贯彻原因力比例赔偿规则具有不合理性，需要基于法政策、价值判断与功能定位进行区别选择；而设定精神损害赔偿责任上限理由在于法政策、医方的公立与公益性质、防止或减少防御性医疗，以及抚慰与补偿性功能定位。关键词：医疗过失；精神损害；因果关系；适当限制《法学论坛》2022年第2期（第37卷，总第200期）目次引言一、医疗精神损害赔偿功能定位与认定标准二、《民法典》下医疗精神损害赔偿请求权基础三、医疗精神损害比例赔偿规则与数额适当限制结语引言

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要：侵害抵押权的民事救济应基于民法典物权编之内部和外部进行体系考察。价值恢复请求权、增担保请求权尽管规定于物权编内部却属于违约救济，都要求抵押财产价值减少且无须可归责于抵押人。抵押权人也享有物权请求权，其中价值减少防止权是对传统的妨害预防和妨害排除请求权的兼容，而返还原物请求权则是适用价值减少防止权的结果。抵押财产流转的，抵押权人可选择对物追及效力或主张物上代位。侵权责任一般条款可以对侵害抵押权提供充分救济，内含损害、行为违法、因果关系、过错等构成要件。侵害抵押权之损害赔偿不以损害范围已经确定为前提，可以依据主债务的债务不履行责任而确定。抵押人和代偿义务人可能对抵押权人承担连带责任、补充责任。不同救济权之间存在竞合、优先、并用等关系。关键词：抵押权保全；抵押权侵权；违约救济；物权请求权；物上代位《法学论坛》2022年第2期（第37卷，总第200期）目次一、基于抵押权的违约救济二、基于抵押权的物权救济三、抵押权侵权的责任构成四、抵押权侵权的法律后果结语

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要：国家颁行《海南自由贸易港法》，全力打造海南自贸港，面临税收法定主义与地方税制创新之间的冲突。从历史上看，税收法定主义是限制政府权力扩张的有力武器，并随着阻断地方税收有害竞争的客观需要，具有合理性和合法性。在上海自贸区“激励相容”执法改革与海南自贸港“包容性发展”立法改革的制度激励下，如何化解和调和地方政府的自我受限与税收制度创新之间的内在张力，成为无法回避的难题之一。在双循环背景下的自由贸易港（区），宜重释税收法定主义，而不宜坚持绝对的法律保留，使之成为地方懒政的理由和高水平税制创新的阻碍。只有引入《海南自由贸易港建设总体方案》中的经济促导规则进行法律解释，才能充分发挥中央和地方两个积极性，共同推动税收制度创新的“沙盒试验田”改革。关键词：税收法定主义；政府自我受限；公共利益；经济激励《法学论坛》2022年第2期（第37卷，总第200期）目次一、问题的提出：海南自由贸易港税收制度创新困局二、政府的权力受限：税收法定主义的理论与实践三、经济激励：税收制度创新的法治手段四、双循环背景下税收法定主义再审视结语

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要：我国刑法对犯罪定量采取由总到分的立法定量模式，刑法总则第13条但书对犯罪定量作了一般性规定，分则对许多个罪定量亦作出具体规定。但书定量规定具有积极的规范价值和实践意义。分则中的定量规定本土特色鲜明，但也存在缺陷与不足。我国司法解释中的犯罪定量规定具有独特的功能和作用，同时也存在一些问题。司法实践对定量规定不恰当的理解和运用包括：对总则定量规定与分则个别定量之间的关系存在不恰当理解；没有充分运用犯罪定量的价值判断；怠于行使司法自由裁量权。我国犯罪定量的合理化规制与运用主要路径包括：设置专门犯罪定量机构或者部门；规范犯罪定量要求；遵循犯罪定量的一般原则；正确理解与适用相关定量规定；强化犯罪定量的程序制约。关键词：犯罪定量；立法定量规定；司法解释定量规定；定量并合主义；程序规制《法学论坛》2022年第2期（第37卷，总第200期）目次一、问题的提出二、我国《刑法》中定量规定及其述评三、我国司法解释中定量规定的功能及问题四、犯罪定量的合理化规制与运用结语一、问题的提出

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要：公共资源民间参与经营在20世纪80年代以后已成为一种持续全球化的现象。我国推行市场经济以来，尤其随着政府职能的转变，公共资源的经营有了一个新的趋向，那就是由民间组织或者私人参与经营。这就带来了一系列需要厘清的法律问题，如哪些公共资源可以民间参与经营、民间参与经营以后主体的法关系如何定位、民间参与经营以后行政法治如何应对等。公共资源民间参与经营应当放置在行政法治的大视野中进行认知和考察：公共资源要实现民间参与经营，其主体的行为只有在符合相应客观要件的前提下才能够成立；应当针对公共资源民间参与经营专门制定一个带有总则性的行政法典则，并在这个总则性的典则中确立相应的原则；在今后的法律建构中控制公共资源民间参与经营的公权滥用应当作为一个重点问题予以处理；公共资源的发包者应当在一定范围内随经营者的行为负法律责任或连带责任。关键词：公共资源；民间参与经营；行政法治《法学论坛》2022年第2期（第37卷，总第200期）目次一、问题的提出二、严格限定公共资源民间参与经营的法律边界三、明确规定公共资源民间参与经营的法律事项四、公共资源民间参与经营法律规制的具体环节一、问题的提出

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要：控制权是派生于股东资格的私权，更是公司治理之公器。控制权滥用侵害弱势股东权益，违反诚信原则和禁止权利滥用原则，构成侵权背信，应对受害股东承担赔偿责任。要严格甄别股东直接损害与间接损害：前者由股东直接诉讼予以救济，后者属公司损害范畴，由公司直接诉讼或股东代表诉讼予以救济；若二者区分丧失必要性、正当性或可操作性，股东损害应被识别为直接损害。确定股东损害的最佳度量衡是资产负债表中的股东权益。建议《公司法》赋予股东代表诉讼胜诉原告基于持股比例的胜诉利益分取请求权。股东间接损害请求权随着股东资格走的原则并不绝对。建议裁判者在控制权滥用者恶意低价受让受害股东所持股权的情形下自动将前股东间接损害识别为直接损害，允许其提起股东直接诉讼。前股东就其直接损害享有的诉权不应被剥夺或限制。滥用控制权的控制权共同体成员要承担连带责任。控制权共同侵权源于公司治理失灵。公司兼具受害者和共同侵权者双重角色。公司对受害股东承担责任后可向控制权人求偿。建议《公司法》导入诚信原则和“控制权”概念，将“控股股东”易名为“控制股东”，确立控制权人对公司和全体股东的信托义务。关键词：控制股东；实际控制人；控制权；弱势股东；前股东；侵权责任《法学论坛》2022年第2期（第37卷，总第200期）目次引言一、控制股东滥用控制权的侵权属性二、控制权滥用的侵权责任规范体系的解释与充实三、股东直接损害与间接损害的区分原则及其例外规则四、精准确定弱势股东实际损害的最佳度量衡：资产负债表中的股东权益五、控制权滥用导致弱势股东利益间接受损时的法律救济失灵及对策六、前股东就直接损害提起损害赔偿之诉时的原告资格七、控制权利益共同体对弱势股东的连带责任八、结论引言

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要：公正司法长效机制的形成是一项复杂的系统工程，应当根据社会经济的发展、司法为民的需要不断推进。公正司法长效机制的根本目的就是为了追求司法公正，它有着相应的目标要求，而价值目标的追求、制度目标的追求和法治文化目标的追求也就成为了公正司法的标志性写照。在深化司法改革的进程中要找准靶向，咬定青山不放松，形成长效机制，不断加以深化，久久为功。同时要注重实践拓展和理论提升，为形成公正司法的长效机制提供强有力的理论架构，助力体制机制更加成型、更加高效，从而实现国家治理体系和治理能力的现代化。关键词：公正司法；长效机制；建构；目标要求《法学论坛》2022年第2期（第37卷，总第200期）目次一、公正司法长效机制的内涵阐释二、公正司法长效机制的价值目标及其实现三、公正司法长效机制的制度目标及其实现四、公正司法长效机制的法治文化目标及其实现

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要：备案审查结果的溯及力问题是整个备案审查制度的收官之笔，关系到法秩序稳定和公民权利保护等重大法律价值，亟需填补立法空白。需要澄清的是，溯及力的主体是被撤销、修改或废止的规范性文件，溯及力的具体对象分为确定的司法裁判（刑事、行政和民事裁判）、确定的行政行为（受益和负担行政行为）、原因案件、不确定的司法裁判、规范性文件、不确定的行政行为、民事行为，溯及的后果包括撤销、再审、不予执行、返还给付和国家赔偿。在判断是否溯及时，世界各国在法的一致性、法的安定性和个案正义间进行利益衡量，从而形成了多样化的溯及力制度。我国应充分考虑法治的长远目标与阶段性目标的辩证关系，构建一种渐进式的备案审查溯及力模式。关键词：备案审查；溯及力；合宪性审查；利益衡量；撤销《法学论坛》2022年第2期（第37卷，总第200期）目次一、到底是谁有溯及力二、到底对谁有溯及力三、溯及的后果是什么四、如何判断是否溯及结语

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要：社会规范是指由社会自身产生的以及由各类社会组织制定的规范类型所形成的体系性组合或集合。2020年12月7日，中共中央印发了《法治社会建设实施纲要（2020-2025年）》，对于社会规范的建设和监督提出了明确的要求：“加强对社会规范制订和实施情况的监督，制订自律性社会规范的示范文本，使社会规范制订和实施符合法治原则和精神。”建立分种类、多层级的社会规范备案审查制度，是对社会规范制订和实施情况进行监督、防止社会规范偏离其正轨的有效途径，也是实现国家和社会生活法治化的重要路径。通过建立五大种类的社会规范备案审查制度的具体机制和14种社会组织自制规范备案审查的具体机制，可以初步构建起一个全方位的对社会规范进行备案审查的体系化、系统化的制度框架。关键词：社会规范；备案审查制度；监督制度；具体机制《法学论坛》2022年第2期（第37卷，总第200期）目次一、建立分种类、多层级社会规范备案审查制度的可能性分析二、社会组织自制规范备案审查的具体机制三、其他四大种类社会规范备案审查的具体机制一、建立分种类、多层级社会规范备案审查制度的可能性分析

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要：环境法典污染控制编编纂适用“适度法典化”模式，其实质是处理污染控制编中“编”与“纂”的关系、污染控制编与污染防治单行法的关系，探究污染控制编制度创新的特殊需求。环境法要针对生态系统的整体性与关联性实施适应性管理，但现行污染防治单行法具有污染防治对象的分散性、污染防治制度实施的断裂性、立法的不完备性。为矫正此问题，必须构建污染控制空间法律制度，环境污染的多介质传输与空间转移是制度创新的现实需求，领域空间作为环境立法对象是规则创新的法理依据。构建污染控制编的空间法律制度可以从增设环境污染空间管控的一般规定、完善现行环境要素污染控制制度体系、创设专门的环境污染空间法律制度这三个层面展开。关键词：环境法典；污染控制编；环境空间；空间法律制度《法学论坛》2022年第2期（第37卷，总第200期）目次引言一、污染控制编适度法典化的本质与焦点二、现行污染防治单行法治理规则的梳理与检讨三、创设污染控制编空间法律制度的需求与理据四、污染控制编空间法律制度的架构与路径结语

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要：彰显时代特色是法典编纂的历史使命。编纂一部满足“建设人与自然和谐共生的现代化”需求的环境法典，是中国环境法典编纂研究必须交出的时代答卷。如何满足人民群众对美好生活环境的向往这个新时代终极追求之问，是环境法典编纂研究回应新时代生态文明法治的根本立场；如何处理好安全与发展的关系这个人与自然关系重构之问，是环境法典编纂研究回应新时代生态文明法治需求的方法论；如何提升环境治理体系现代化水平及能力这个重构环境治理体系之问，是环境法典编纂研究回应新时代生态文明法治需求的制度路径；如何共建地球生命共同体这个环境法典的民族性与国际性之问，是环境法典编纂研究回应新时代生态文明法治需求所追求的共谋人类命运共同体的最佳效果。中国环境法典编纂研究需要从立场、方法、路径和效果四个方面，提供体系化方案，保障“美丽中国”目标实现。关键词：环境法典；生态文明；时代特色；共同体；和谐共生《法学论坛》2022年第2期（第37卷，总第200期）目次引言一、以人民为中心：满足人民群众对美好生活环境的向往二、重构法律关系：确保生态安全与高质量发展三、优化环境法律制度：构建现代环境治理体系四、贡献中国智慧和方案：共建地球生命共同体结语

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要：法律责任是污染控制法的重要内容，在环境法典污染控制编如何安置法律责任规则须认真考量。根据法典编纂的基本规律和污染控制制度的基本逻辑，对现行污染控制法律中的责任规则进行分析和梳理，可以发现现行制度的价值及存在的诸多问题。基于污染违法行为的类型和性质，污染控制的行政法律责任当以行政处分和行政处罚为主，并对现行责任规则进行整合和优化，根据规则的共通性和针对性不同在污染控制编和生态环境责任编分别进行规定。污染控制编应当包括针对具体污染违法行为的行政法律责任规则，特别是财产罚、行为罚要结合违法形态进行合理设计，并适当创制新的行政处罚方式，以有效保障污染控制制度的实施。关键词：污染控制；行政责任；行政法律责任；体系化；规则设计《法学论坛》2022年第2期（第37卷，总第200期）目次一、问题的提出二、污染控制法中的责任规则及其入典路径三、污染控制中的行政违法类型与责任配置四、环境法典污染控制编的行政法律责任规则设计

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要：为增进法典编纂的体系性与协调性，梳理各污染控制单行法的相互关系并发现其制度构造的内在逻辑尤为必要。基于基本原则向上归纳和向下延展的功能，作为环境法“帝王”原则的预防原则能够为理顺污染控制编的制度逻辑提供一个有益的分析工具。预防原则传统上指向对确定性损害和可预知危险的预防，主要采取命令与控制手段对污染进行控制。但晚近以来，预防的重心开始向不确定风险推进，污染控制编需要回应预防理念的更新对传统污染控制制度进行“风险化改造”。具体而言，可以在“通则”设置预防的一般条款并对共通制度加以规定，在各论部分则对不同污染类型引发的危险和风险进行具体管控。关键词：环境法典；污染控制编；预防原则；命令与控制；风险规制《法学论坛》2022年第2期（第37卷，总第200期）目次一、引论二、预防理念的传统内涵及其制度构造三、预防的内涵延展及其制度需求四、预防理念在污染控制编的制度实现结语

《法学论坛》2022年第2期目录【名家主持·环境法典与美丽中国】1.做好中国环境法典编纂的时代答卷吕忠梅（5）2.环境法典污染控制编空间法律制度的构建刘超（17）3.预防理念的更新与环境法典污染控制编的制度实现张宝（27）4.环境法典污染控制编的行政法律责任刘长兴（36）【学术视点】5.构建分种类、多层级社会规范备案审查的具体机制刘作翔（45）6.关于备案审查结果溯及力的几个基础问题——兼与王锴、孙波教授商榷梁洪霞（60）7.公正司法长效机制的多元目标及其实现肖业忠（71）【热点聚焦】8.论控制股东和实控人滥用公司控制权时对弱势股东的赔偿责任刘俊海（81）9.重释税收法定主义——以《海南自由贸易港法》颁布为契机许多奇（98）10.公共资源民间参与经营法律规制研究关博豪（109）11.我国刑法中的犯罪定量及其合理化规制与运用彭文华（117）【法治前沿】12.侵害抵押权的民事救济：基于物权编内外的体系考察张平华（129）13.知识产权惩罚性赔偿中“情节严重”的认定——基于动态体系论的研究王崇敏、王然（143）14.医疗精神损害赔偿研究陈思静（152）【名家主持·环境法典与美丽中国】1.做好中国环境法典编纂的时代答卷作者：吕忠梅（中国法学会）摘要：彰显时代特色是法典编纂的历史使命。编纂一部满足“建设人与自然和谐共生的现代化”需求的环境法典，是中国环境法典编纂研究必须交出的时代答卷。如何满足人民群众对美好生活环境的向往这个新时代终极追求之问，是环境法典编纂研究回应新时代生态文明法治的根本立场；如何处理好安全与发展的关系这个人与自然关系重构之问，是环境法典编纂研究回应新时代生态文明法治需求的方法论；如何提升环境治理体系现代化水平及能力这个重构环境治理体系之问，是环境法典编纂研究回应新时代生态文明法治需求的制度路径；如何共建地球生命共同体这个环境法典的民族性与国际性之问，是环境法典编纂研究回应新时代生态文明法治需求所追求的共谋人类命运共同体的最佳效果。中国环境法典编纂研究需要从立场、方法、路径和效果四个方面，提供体系化方案，保障“美丽中国”目标实现。关键词：环境法典；生态文明；时代特色；共同体；和谐共生2.环境法典污染控制编空间法律制度的构建作者：刘超（华侨大学法学院）摘要：环境法典污染控制编编纂适用“适度法典化”模式，其实质是处理污染控制编中“编”与“纂”的关系、污染控制编与污染防治单行法的关系，探究污染控制编制度创新的特殊需求。环境法要针对生态系统的整体性与关联性实施适应性管理，但现行污染防治单行法具有污染防治对象的分散性、污染防治制度实施的断裂性、立法的不完备性。为矫正此问题，必须构建污染控制空间法律制度，环境污染的多介质传输与空间转移是制度创新的现实需求，领域空间作为环境立法对象是规则创新的法理依据。构建污染控制编的空间法律制度可以从增设环境污染空间管控的一般规定、完善现行环境要素污染控制制度体系、创设专门的环境污染空间法律制度这三个层面展开。关键词：环境法典；污染控制编；环境空间；空间法律制度3.预防理念的更新与环境法典污染控制编的制度实现作者：张宝（中南财经政法大学法学院）摘要：为增进法典编纂的体系性与协调性，梳理各污染控制单行法的相互关系并发现其制度构造的内在逻辑尤为必要。基于基本原则向上归纳和向下延展的功能，作为环境法“帝王”原则的预防原则能够为理顺污染控制编的制度逻辑提供一个有益的分析工具。预防原则传统上指向对确定性损害和可预知危险的预防，主要采取命令与控制手段对污染进行控制。但晚近以来，预防的重心开始向不确定风险推进，污染控制编需要回应预防理念的更新对传统污染控制制度进行“风险化改造”。具体而言，可以在“通则”设置预防的一般条款并对共通制度加以规定，在各论部分则对不同污染类型引发的危险和风险进行具体管控。关键词：环境法典；污染控制编；预防原则；命令与控制；风险规制4.环境法典污染控制编的行政法律责任作者：刘长兴（华南理工大学法学院）摘要：法律责任是污染控制法的重要内容，在环境法典污染控制编如何安置法律责任规则须认真考量。根据法典编纂的基本规律和污染控制制度的基本逻辑，对现行污染控制法律中的责任规则进行分析和梳理，可以发现现行制度的价值及存在的诸多问题。基于污染违法行为的类型和性质，污染控制的行政法律责任当以行政处分和行政处罚为主，并对现行责任规则进行整合和优化，根据规则的共通性和针对性不同在污染控制编和生态环境责任编分别进行规定。污染控制编应当包括针对具体污染违法行为的行政法律责任规则，特别是财产罚、行为罚要结合违法形态进行合理设计，并适当创制新的行政处罚方式，以有效保障污染控制制度的实施。关键词：污染控制；行政责任；行政法律责任；体系化；规则设计【学术视点】5.构建分种类、多层级社会规范备案审查的具体机制作者：刘作翔（上海师范大学哲学与法政学院）摘要：社会规范是指由社会自身产生的以及由各类社会组织制定的规范类型所形成的体系性组合或集合。2020年12月7日，中共中央印发了《法治社会建设实施纲要（2020-2025年）》，对于社会规范的建设和监督提出了明确的要求：“加强对社会规范制订和实施情况的监督，制订自律性社会规范的示范文本，使社会规范制订和实施符合法治原则和精神。”建立分种类、多层级的社会规范备案审查制度，是对社会规范制订和实施情况进行监督、防止社会规范偏离其正轨的有效途径，也是实现国家和社会生活法治化的重要路径。通过建立五大种类的社会规范备案审查制度的具体机制和14种社会组织自制规范备案审查的具体机制，可以初步构建起一个全方位的对社会规范进行备案审查的体系化、系统化的制度框架。关键词：社会规范；备案审查制度；监督制度；具体机制6.关于备案审查结果溯及力的几个基础问题——兼与王锴、孙波教授商榷作者：梁洪霞（西南政法大学行政法学院）摘要：备案审查结果的溯及力问题是整个备案审查制度的收官之笔，关系到法秩序稳定和公民权利保护等重大法律价值，亟需填补立法空白。需要澄清的是，溯及力的主体是被撤销、修改或废止的规范性文件，溯及力的具体对象分为确定的司法裁判（刑事、行政和民事裁判）、确定的行政行为（受益和负担行政行为）、原因案件、不确定的司法裁判、规范性文件、不确定的行政行为、民事行为，溯及的后果包括撤销、再审、不予执行、返还给付和国家赔偿。在判断是否溯及时，世界各国在法的一致性、法的安定性和个案正义间进行利益衡量，从而形成了多样化的溯及力制度。我国应充分考虑法治的长远目标与阶段性目标的辩证关系，构建一种渐进式的备案审查溯及力模式。关键词：备案审查；溯及力；合宪性审查；利益衡量；撤销7.公正司法长效机制的多元目标及其实现作者：肖业忠（中共山东省委党校政治和法律教研部）摘要：公正司法长效机制的形成是一项复杂的系统工程，应当根据社会经济的发展、司法为民的需要不断推进。公正司法长效机制的根本目的就是为了追求司法公正，它有着相应的目标要求，而价值目标的追求、制度目标的追求和法治文化目标的追求也就成为了公正司法的标志性写照。在深化司法改革的进程中要找准靶向，咬定青山不放松，形成长效机制，不断加以深化，久久为功。同时要注重实践拓展和理论提升，为形成公正司法的长效机制提供强有力的理论架构，助力体制机制更加成型、更加高效，从而实现国家治理体系和治理能力的现代化。关键词：公正司法；长效机制；建构；目标要求【热点聚焦】8.论控制股东和实控人滥用公司控制权时对弱势股东的赔偿责任作者：刘俊海（中国人民大学法学院）摘要：控制权是派生于股东资格的私权，更是公司治理之公器。控制权滥用侵害弱势股东权益，违反诚信原则和禁止权利滥用原则，构成侵权背信，应对受害股东承担赔偿责任。要严格甄别股东直接损害与间接损害：前者由股东直接诉讼予以救济，后者属公司损害范畴，由公司直接诉讼或股东代表诉讼予以救济；若二者区分丧失必要性、正当性或可操作性，股东损害应被识别为直接损害。确定股东损害的最佳度量衡是资产负债表中的股东权益。建议《公司法》赋予股东代表诉讼胜诉原告基于持股比例的胜诉利益分取请求权。股东间接损害请求权随着股东资格走的原则并不绝对。建议裁判者在控制权滥用者恶意低价受让受害股东所持股权的情形下自动将前股东间接损害识别为直接损害，允许其提起股东直接诉讼。前股东就其直接损害享有的诉权不应被剥夺或限制。滥用控制权的控制权共同体成员要承担连带责任。控制权共同侵权源于公司治理失灵。公司兼具受害者和共同侵权者双重角色。公司对受害股东承担责任后可向控制权人求偿。建议《公司法》导入诚信原则和“控制权”概念，将“控股股东”易名为“控制股东”，确立控制权人对公司和全体股东的信托义务。关键词：控制股东；实际控制人；控制权；弱势股东；前股东；侵权责任9.重释税收法定主义——以《海南自由贸易港法》颁布为契机作者：许多奇（复旦大学法学院）摘要：国家颁行《海南自由贸易港法》，全力打造海南自贸港，面临税收法定主义与地方税制创新之间的冲突。从历史上看，税收法定主义是限制政府权力扩张的有力武器，并随着阻断地方税收有害竞争的客观需要，具有合理性和合法性。在上海自贸区“激励相容”执法改革与海南自贸港“包容性发展”立法改革的制度激励下，如何化解和调和地方政府的自我受限与税收制度创新之间的内在张力，成为无法回避的难题之一。在双循环背景下的自由贸易港（区），宜重释税收法定主义，而不宜坚持绝对的法律保留，使之成为地方懒政的理由和高水平税制创新的阻碍。只有引入《海南自由贸易港建设总体方案》中的经济促导规则进行法律解释，才能充分发挥中央和地方两个积极性，共同推动税收制度创新的“沙盒试验田”改革。关键词：税收法定主义；政府自我受限；公共利益；经济激励10.公共资源民间参与经营法律规制研究作者：关博豪（华东政法大学法律学院）摘要：公共资源民间参与经营在20世纪80年代以后已成为一种持续全球化的现象。我国推行市场经济以来，尤其随着政府职能的转变，公共资源的经营有了一个新的趋向，那就是由民间组织或者私人参与经营。这就带来了一系列需要厘清的法律问题，如哪些公共资源可以民间参与经营、民间参与经营以后主体的法关系如何定位、民间参与经营以后行政法治如何应对等。公共资源民间参与经营应当放置在行政法治的大视野中进行认知和考察：公共资源要实现民间参与经营，其主体的行为只有在符合相应客观要件的前提下才能够成立；应当针对公共资源民间参与经营专门制定一个带有总则性的行政法典则，并在这个总则性的典则中确立相应的原则；在今后的法律建构中控制公共资源民间参与经营的公权滥用应当作为一个重点问题予以处理；公共资源的发包者应当在一定范围内随经营者的行为负法律责任或连带责任。关键词：公共资源；民间参与经营；行政法治11.我国刑法中的犯罪定量及其合理化规制与运用作者：彭文华（上海政法学院刑事司法学院）摘要：我国刑法对犯罪定量采取由总到分的立法定量模式，刑法总则第13条但书对犯罪定量作了一般性规定，分则对许多个罪定量亦作出具体规定。但书定量规定具有积极的规范价值和实践意义。分则中的定量规定本土特色鲜明，但也存在缺陷与不足。我国司法解释中的犯罪定量规定具有独特的功能和作用，同时也存在一些问题。司法实践对定量规定不恰当的理解和运用包括：对总则定量规定与分则个别定量之间的关系存在不恰当理解；没有充分运用犯罪定量的价值判断；怠于行使司法自由裁量权。我国犯罪定量的合理化规制与运用主要路径包括：设置专门犯罪定量机构或者部门；规范犯罪定量要求；遵循犯罪定量的一般原则；正确理解与适用相关定量规定；强化犯罪定量的程序制约。关键词：犯罪定量；立法定量规定；司法解释定量规定；定量并合主义；程序规制【法治前沿】12.侵害抵押权的民事救济：基于物权编内外的体系考察作者：张平华（山东大学法学院）摘要：侵害抵押权的民事救济应基于民法典物权编之内部和外部进行体系考察。价值恢复请求权、增担保请求权尽管规定于物权编内部却属于违约救济，都要求抵押财产价值减少且无须可归责于抵押人。抵押权人也享有物权请求权，其中价值减少防止权是对传统的妨害预防和妨害排除请求权的兼容，而返还原物请求权则是适用价值减少防止权的结果。抵押财产流转的，抵押权人可选择对物追及效力或主张物上代位。侵权责任一般条款可以对侵害抵押权提供充分救济，内含损害、行为违法、因果关系、过错等构成要件。侵害抵押权之损害赔偿不以损害范围已经确定为前提，可以依据主债务的债务不履行责任而确定。抵押人和代偿义务人可能对抵押权人承担连带责任、补充责任。不同救济权之间存在竞合、优先、并用等关系。关键词：抵押权保全；抵押权侵权；违约救济；物权请求权；物上代位13.知识产权惩罚性赔偿中“情节严重”的认定——基于动态体系论的研究作者：王崇敏、王然（海南大学法学院）摘要：采用示例的方法明确“情节严重”的含义易导致利益考量的片面化。借鉴动态体系化的方法塑造“情节严重”要件的认定规则对于平衡公共利益与私人利益具有重要价值。支撑“情节严重”判断的抽象评价要素实质上是知识产权惩罚性赔偿背后价值基础的外化明示。“亚要素”是连接抽象评价要素和具体案件事实的桥梁，指引二者之间的对应关系。立法者利用“亚要素”设置各评价要素的基础评价，即可为动态体系化的评价框架提供必要评价基准。在承认各评价要素之间存在交替与互动关系的基础上，法律适用者综合考虑各个评价要素的强弱程度及其在权重序列中的位置，即可对是否构成“情节严重”作出整体判断。关键词：知识产权；惩罚性赔偿；情节严重；动态体系论14.医疗精神损害赔偿研究作者：陈思静（南开大学法学院）摘要：医疗责任中精神损害赔偿“严重”程度界定，法条及司法解释均未做出明晰界定，司法实践中认定不一，由附从性向独立性转变，客观认定与主观感受并重，具有合理性与公平性。《民法典》将精神损害赔偿请求权基础扩大到合同责任，医疗服务合同纠纷可基于合同之诉请求精神损害赔偿；而医疗损害纠纷，可依据侵权之诉提起精神损害赔偿，两者存在进入责任纠纷案由的固化选择与处理路径。医疗精神损害赔偿是否适用原因力比例赔偿规则，司法实践中出现不同判决，否定性判决主要涉及丧失生存机会、医疗伦理责任及具有特殊性案件中，完全贯彻原因力比例赔偿规则具有不合理性，需要基于法政策、价值判断与功能定位进行区别选择；而设定精神损害赔偿责任上限理由在于法政策、医方的公立与公益性质、防止或减少防御性医疗，以及抚慰与补偿性功能定位。关键词：医疗过失；精神损害；因果关系；适当限制《法学论坛》由山东省法学会主管主办，以“繁荣法学研究，推进依法治国”为宗旨，遵循“传播新思想、探讨新问题、交流新成果、宣传新法律、介绍新知识”的办刊思路，立足法学研究前沿，坚持法学基础理论研究与法学应用理论研究相合，刊登法学研究的最新成果，积极为推进依法治国，建设社会主义法治国家提供理论支持和智力服务。《法学论坛》是CSSCl来源期刊、中文核心期刊、中国人文社会科学核心期刊、中国法学核心科研评价来源期刊（CLSCI）。原文刊载在《法学论坛》2022年第2期。转载请注明出处。分享本文：点击界面右上角按钮，在弹出框中选择“发送给朋友”或者“分享到朋友圈”本刊微信号：FXLT2019本刊微信二维码：

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要：2020年是我国企业合规不起诉的元年，企业合规不起诉制度的适用对象在试点中存有争议。合规不起诉是企业犯罪的新型治理方式，企业通过付出代价获得重生。企业合规不起诉制度不仅适用于轻罪还适用于重罪。企业合规不起诉制度应当只针对企业，而非个人。立足于我国的实践情况，企业合规不起诉制度的适用对象呈多元化的发展趋势，从现在的小微企业逐步扩展至大中型企业，从国内企业逐步扩展至大型跨国企业。我国需不断总结企业合规不起诉的本土经验、借鉴域外的实践经验，为世界的企业合规建设贡献中国智慧。关键词：合规不起诉；重罪；大中型企业；小微企业《法学论坛》2021年第6期（第36卷，总第198期）目次一、企业合规不起诉制度适用于轻罪还是重罪二、企业合规不起诉制度适用于个人还是企业三、企业合规不起诉制度适用于大中型企业还是小微企业结语

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要：企业合规改革的大力推行，不仅会影响乃至改变检察机关在企业犯罪治理中的角色扮演，也将带来检察裁量权在涉企刑事案件中的扩张，尤其是在合规考察对象的准入上，检察机关必然拥有较大的裁量权。为提升涉罪企业合规考察制度的公信力，消除社会公众的疑虑和担忧，减少企业合规改革可能出现的各种风险，有必要立足制度建构，以域外企业犯罪暂缓起诉协议和不起诉协议的适用为镜鉴，结合一些试点检察机关对合规考察制度的初步探索，从对象条件、证据条件、公益条件、配合条件、合规条件、补救条件等6个方面，对合规考察制度的适用条件进行评析和重塑，以为合规考察制度的适用确立更多的约束条件。此外，还应考虑在合规考察对象准入上引入公开听证程序，并将合规考察案件交由设区的市级以上人民检察院办理。唯有如此，才能有效规范检察机关在合规考察对象准入上的自由裁量权。关键词：合规考察；适用条件；企业合规改革；检察裁量权；企业犯罪治理《法学论坛》2021年第6期（第36卷，总第198期）目次一、问题的提出二、企业合规考察的对象条件三、企业合规考察的证据条件四、企业合规考察的公益条件五、企业合规考察的合作条件六、企业合规考察的合规条件七、企业合规考察的补救条件八、余论一、问题的提出

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要：企业合规具有内在的道德性，主要表现为合规可以促使企业尊重道德义务，并承担必要的社会责任。对于企业的生存和发展而言，建立合规体系有助于企业减少损失，切割责任，获得行政和刑事处理上的宽大处理，实现长久的可持续发展。从政府监管的角度来看，企业合规可以克服行政监管外部监管的局限性，通过引入协商、对话、妥协和契约的理念，激活企业自我监管的能力，提高外部监管的有效性，为大型企业防范违法犯罪活动开辟一条新的监管方式。而从社会公共利益衡量的角度来看，企业合规机制的推行，表面上使企业付出了高额管理成本，使涉案企业获得额外收益，却有利于维护众多关联人员的利益，有利于维护社会公共利益。关键词：企业合规；社会责任；可持续发展；有效监管；社会公共利益《法学论坛》2021年第6期（第36卷，总第198期）目次一、引言：企业合规在中国二、企业社会责任的承担三、企业的可持续发展四、政府对企业的有效监管五、社会公共利益的有效保护六、对可能质疑的回应（代结语）一、引言：企业合规在中国

《法学论坛》2021年第6期目录【名家主持·企业合规与检察改革】1.论企业合规的基本价值陈瑞华（5）2.企业合规不起诉制度的适用对象李玉华（21）3.论企业合规考察的适用条件李奋飞（31）【学术视点】4.党内法规与国家立法关系中的机构编制法定化秦奥蕾（44）5.我国股东会中心主义的历史成因——以国有企业改制为线索刘凯湘、刘晶（51）6.食品安全风险治理之行政程序研究——以“第三代”行政程序的兴起为线索肖萍、杨彬（61）7.预防性刑法的具象考察与理念进路房慧颖（72）8.从属双阶层模式：法定犯违法判断模式的重构台培森（83）【热点聚焦】9.预防性法律制度的理论阐释与体系构建刘军（95）10.数字经济下个人信息共享制度的构建管洪博（106）11.区块链下网络文学版权保护问题研究张辉、王柳（114）12.论商事行政处罚和解及其制度构建熊勇先、毛畅（121）【法治前沿】13.科研不端惩戒机制：实质、困境及其逻辑构设蒋悟真、阳雨璇（129）14.论监察法实施的刑事实体法保障刘俊杰（140）15.论我国量刑协商机制的非对称性问题陈文聪（148）16.《法学论坛》2021年总目录

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要：《民法典》的颁行提供了重新审视我国国家治理能力是否实现了现代化这一重大问题的契机。在前民法典时代，我国采取的是基于国家中心主义的重刑轻民国家治理模式，这种模式在内部表现为对刑法维护社会秩序机能的重视，在外部体现为刑法常常绕过前置法成为应对社会失范行为的优先和常态化工具。在民法典时代，国家治理现代化呼唤以人民为中心的以重民轻刑为前提的“民刑共治”新模式。只有民先刑后民进刑退，方能形成轻重有序责任有别的民刑共治治理体系，并实现国家治理对公权力倚重转向私法自治的能力现代化。民刑共治也是回应共建共治共享国家治理现代化基本理念行之有效的模式。关键词：国家治理现代化；民法典；刑事治理；民刑共治；权利保障《法学论坛》2021年第5期（第36卷，总第197期）目次一、前民法典时代：重刑轻民的传统模式与压制型国家治理二、民法典时代：国家治理现代化呼唤“民刑共治”新模式结语

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要：网络隐私政策存在合同说与非合同说两种观点。隐私政策违约责任的适用能有效弥补现有救济方式的不足，可以重塑个人信息主体与企业的平等关系，从而提高企业利用个人信息的效率。传统的点击同意理论与浏览同意理论都不能充分解释网络隐私政策的合同性质。应从免费的网络服务本质出发，用户如果不授权企业对个人信息的使用，则用户也无法享受网络经营者的服务，个人信息的授权与企业的服务形成对价关系，企业发布隐私政策是要约，用户选择企业的服务，则表现为用户对隐私政策的同意。另外隐私政策合同说还可以通过隐私政策的内容进一步证明。不过对于敏感信息等对用户利益影响重大的收集、处理等行为必须征得用户的明示同意。违约行为的难以发现是适用违约责任的障碍，因此对违约行为细致梳理则是突破违约责任适用障碍的关键。当然用户与企业的强弱差异也亟需违约救济的具体程序和制度的构建。关键词：隐私政策；点击同意；浏览同意；违约责任《法学论坛》2021年第5期（第36卷，总第197期）目次引言一、厘清网络隐私政策的合同性质二、企业违反网络隐私政策适用违约责任的价值三、企业违反网络隐私政策适用违约责任的障碍四、破解企业违反网络隐私政策适用违约责任的障碍结语引言

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要：网络投票以其科技优势可能提升投票效率、促进民主。然而，网络投票系统并非绝对安全，一旦被破解或侵入，投票结果的公正性便化为乌有。网络投票过程中存在的侵权、权利享有的不平等以及投票结果的不公平等问题，使网络投票与其促进网络社会民主、增益社会公平的目的相背。因此，应从权利视角审视网络投票，明晰网络投票中内含的权利义务内容及其定性。网络投票与选举权均具有决定被选者利益的“权能”，但二者又在权利主体范围、权利内容、选民资格审查等方面存在差异；网络投票虽有言论自由在网络社会的延伸与扩展的性质，但因其行使具有决定或影响第三方现实利益的可能，故不能完全等同于言论自由。网络投票兼具选举权与言论自由表达权的双重属性，其自身所携带的权力因素不足以使其成为一项“权力”，对其定性应为：携带权力因素的新型权利。关键词：网络投票；新型权利；选举权；言论自由《法学论坛》2021年第5期（第36卷，总第197期）目次一、网络投票概述二、网络投票中的权利问题：描述与评价三、网络投票中的义务问题——权利运作的保障四、“网络投票”的性质界定：新型权利抑或投票新方式？结语

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要：基于“数据删除”概念的被遗忘权随着《欧洲数据保护指令》的颁布和相关判例的影响已成为个人信息法领域的热点，对信息主体、数据控制人和监管机构都提出了思考、争议与挑战，其中就包括被遗忘权如何适用于人工智能（AI）领域的问题。现行法律并未充分考虑人类和机器在记忆与遗忘中的异同，故在现有的人工智能背景下，被遗忘权的实施面临技术瓶颈和规制障碍，无法实现其法律目的。可能的解决路径需在跨学科、跨技术层面更新权利理念和行权措施，融合AI发展与被遗忘权完善的兼容与互补。具体实施方案包括：基于“有意遗忘”、权利平衡的法律和政策完善方案，以及以新型芯片、程序和代码为载体的“法技术性”创新工具所引导下的综合性“技术、法律/政策集成式”解决方案。关键词：被遗忘权；人工智能；数据保护；隐私；技术《法学论坛》2021年第5期（第36卷，总第197期）目次引言一、被遗忘权的法律分析二、人工智能领域数据遗忘的实施与困境三、融合AI技术发展与被遗忘权完善的可能性解决方案引言

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要：《民法典》第1187条规定的“分期支付”不是严格意义上的定期金赔偿，最高人民法院新版人身损害赔偿司法解释规定的定期金赔偿具体规则，能够解决司法之急需，但是也存在明显的欠缺，没有将死者生前扶养人生活费赔偿纳入定期金赔偿的范围之中，对于定期金判决的既判力和变更也没有作出具体规定等，都应当予以补充。对此，应当以《民法典》现有规定为基础，通过司法解释进行补充。司法实务应当不断完善定期金适用规则，对符合定期金赔偿目的的人身损害赔偿，基于权利人的申请都应当予以适用，保护好侵权赔偿权利人的权利，平衡好当事人之间的利益关系。关键词：定期金赔偿；侵权责任；司法解释；规则欠缺；具体适用《法学论坛》2021年第5期（第36卷，总第197期）目次一、《民法典》第1187条规定的赔偿方法的真实含义二、我国司法解释对侵权责任定期金赔偿规则的补充与不足三、对未来的损害适用定期金赔偿的方法与具体规则结语

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要：通过增加新的罪名，将原来不属于犯罪的行为纳入刑法典的规制范围之内，是经济刑法扩张的重要方法，由于刑法理论研究没有给刑事立法提供必要的前提性支持，以及应急性立法的大量存在，导致了对一些经济犯罪性质认定不准确、罪名罪状设计不科学等问题，这些问题的存在，不仅不利于刑法教义学体系的完整统一，在实践中也非常不利于有效打击破坏经济秩序的犯罪行为，对此，可以从坚守刑法谦抑原则、完善经济犯罪分类、完善经济犯罪罪状等方面加以解决。关键词：经济刑法；立法；罪状；谦抑《法学论坛》2021年第5期（第36卷，总第197期）目次一、我国经济刑法扩张的立法体现二、经济刑法急速扩张所带来的核心问题三、解决当前我国经济刑法扩张趋势的对策设计结语