「高云合同写审改突破营」广州站将在11月19-20日开营，火热报名中！马上联系月半客服或下方海报扫描报名，提升合同写审改技能吧！（课程安排以实际为准）什么是“合同六法”？你好，我是高云。我从1993年开始从事法律工作，做过律师、法务总监、仲裁员、大学教授等多重职业，也出版过《思维的笔迹》《民法典时代合同实务指南》等13本法律实务畅销作品。多年的从业经历让我深深感受到，合同实务的系统方法的欠缺，导致许多法律人一直在绕弯路。于是我对中国合同的思维方法、技术工具等底层逻辑和知识体系进行了系统化的总结，终于在2018年的11月正式发布了高云合同六法体系。何谓“合同六法”呢？我将合同实务的全部内容总结为六大法门，分别是心法、写法、改法、谈法、管法和战法。心法是总纲，总结合同实务的思维观念上的思路，后面写法、改法、谈法、战法、管法分别对应合同的写作、审改、谈判、管理和诉讼这五大场景。以合同六法为根基，我根据民法典、九民纪要、新证据规则等全面修订升级，开设了为期2天的线下合同培训课程「高云合同写审改突破营」。2天线下合同培训课程「高云合同写审改突破营」课程内容「高云合同写审改突破营」搭建“思维+方法+工具”三合一的知识体系，采用“思维-写作-审改-实战”四大模块展开讲述内容，帮助学员迅速掌握合同写审改系统技能。上午Day

我有一位非常自律的律师前辈。他每天都会坚持在到岗前做一个小时的运动。虽然晚上他也偶有加班，但也不至于加班到深夜错过晚餐。他身体健硕、工作高效、作息规律，这一切都着实让我羡慕和倾佩。咱们法律人经常吐槽自己“加班加成狗”，哪有这么多属于自己的时间呀？有次我问他是怎么做到的，他说：“每天做运动，刚开始需要自律和坚持，等养成习惯了，就好了。”“至于提高工作效率的办法，我推荐你去学习学习，比如参加「高云合同写审改突破营」，它是一个2天线下合同培训课程，学习完后之后，你的效率肯定就噌噌噌上去了！”听了前辈的建议，我花了一个周末的时间在北京参加了由「熊猫法律星球」和「Acelaw法培学苑」联合举办「高云合同写审改突破营」。体验过后我觉得帮助非常大，这里给大家分享我充实的周末学习时光。主讲导师是高云，他是一个有近30年从业经验的法律人，任职过律师、法务总监、仲裁员、大学教授等，出版过《思维的笔迹》《民法典时代合同实务指南》等14本法律事务畅销作品。高云介绍了“合同六法体系”，即“心写改谈战管”六字口诀对应的思维、写作、审改、谈判、诉讼、管理六大合同实务。这次课堂主要学习的是“思维-写作-审改-实战”四大模块，可以帮助学员迅速掌握合同写审改系统技能。合同思维其实是奠定合同体系的基础。没有多维的法商思维，单一的法律思维容易陷入“完美”合同的陷阱。所以，需要学习合同新三观，从利益观、系统观、流程观去看待处理合同的每个环节。合同写作是建立合同的基本功。了解合同的框架结构，起草合同才能行云流水，达到逻辑通畅且不产生歧义。当然，起草合同和写作文不一样，不能写到哪算哪儿，必须得跟客户重复沟通，清楚表达其意思。合同审改讲究眼光敏锐和用时高效。在排布密集的合同中，能够一眼识别较重大错误，堵住风险漏洞是非常关键的。九大类行业常见合同审改方法，能帮助学员快速适应各类合同，抓住不同地方的审核要点。实战是非常重要的一环。在课堂上不光是听高云讲课，自己还能通过合同练习，快速检验和实践方法，这样的学习非常高效。对了，练习册就在高云推出的合同工具包里，除此还有：《合同主体资格和专业资质审查操作手册》《合同工作流程核对清单》《分类合同重点速查表》和《合同字词速查清单》。没想到短短2天周末，我们能学习到这么多内容，可以说是吸收了主讲导师高云近30年的经验精华。合同占据了我们大部分的工作时间，如果能够掌握处理合同的高效方法，我们不仅能节约工作劳动时间，重获属于自我的生活时光，还能提高风险防控能力，实现客户的最大利益。选择周末插电学习，我们自身就有坚实的知识沉淀，接下来的工作更高效！不愧是法律人自我充值的周末高质量行为!「高云合同写审改突破营」北京站圆满闭幕了。我非常推荐你参加这个系列的线下课程，相信会对你的合同实务工作有很大的帮助！！！欢迎定制合同内训！！若您的单位希望针对企业/律所内部合同工作实际问题，定制企业/律所合同内训，可将贵单位的需求告诉我们，高云教练将亲自定制合同培训方案。点击《高云定制

炎炎夏日，普通人走在烫脚的路上都不得不感叹一句：“我的命是空调给的！”但这群法律人不一样，他们连周末也没闲下来，齐齐来到上海这里激发合同潜能！本次开展的「高云合同写审改突破营」上海站，是为期2天的线下合同培训课程，它由“合同六法”创始人高云主讲，携手「熊猫法律星球」和「Acelaw法培学苑」共同举办。高云任职过律师、法务总监、仲裁员、大学教授等多重身份，出版过《思维的笔迹》《民法典时代合同实务指南》等14本法律事务畅销作品。「高云合同写审改突破营」2天的课程，凝结了高云近30年的法律界驰骋经验。接下来传授的合同写审改实务技巧，大家可要竖起耳朵仔细听讲了啦！「高云合同写审改突破营」搭建“思维+方法+工具”三合一的知识体系，采用“思维-写作-审改-实战”四大模块展开讲述内容，帮助学员迅速掌握合同写审改系统技能。合同实务思维，围绕合同新三观展开。利用利益观、系统观、流程观，将每一份合同从框架到细节都顺一遍，从六大模块和六大节点中照顾到合同方方面面的内容。合同高效制作，从信息沟通、方向判断，到文本制作、合同审改，帮助学员掌握客户关系和强弱地位，严格把控合同的字词句，建立风险封顶，维护我方核心利益。合同审改类型，覆盖买卖、服务、租赁、投资、融资、担保、工程、技术、电商类合同。九大类常见合同审改方法，一次过全收罗。合同技能拓展，合同谈判、诉讼、管理延伸加餐。案例引入，由浅入深，合同不止写审改！为了帮助学员们更好地掌握课程内容，高云推出了实用的合同工具：《合同主体资格和专业资质审查操作手册》《合同工作流程核对清单》《分类合同重点速查表》和《合同字词速查清单》。四份合同工具相互配合，能够帮助学员规范合同工作流程，快速抓住重点，进一步提升工作效率。课堂上有一个合同审改的自我测试，而张法务只用了2分44秒即找出了测试合同当中的13处较重大错误，打破了以往的记录。经过课程的学习，作为合同小白的她在合同审改上有了飞跃的进步。她跟大家分享道：

疫情夺走了我们太多太多了，对各行各业都造成了严重的影响。线下活动的暂停，阻挡了我们相聚的机会。随着疫情逐渐受到控制，高云老师决定重启合同实务线下课程——「高云合同写审改突破营」，重启那份一起学习的酣畅淋漓，重启那份团结获胜的感动！2022年下半年，让我们一起在课程中，重启头脑风暴吧！2022年下半年，「高云合同写审改突破营」深圳站、上海站7月份开营在即，北京站8月份蓄势待发，课程火热报名中，快抓紧时间学习合同写审改技能吧！

新一期答疑直播7月7日晚上8点开始快点击“预约”蹲直播吧！在数据合规当中，数据出境属于其中一种高风险的业务场景，它涉及到数据收集、处理和跨境提供三重风险，涉及主体不仅包括了合同双方个人信息处理者和境外接收方，还包括了第三方受益人——个人信息主体，涉及流程从个人信息的接收、授权、使用、存储、跨境提供、告知、委托、分包到删除。本文对国家互联网信息办公室于2022年6月30日发布《个人信息出境标准合同规定（征求意见稿）》进行分析和点评，并根据实务情况提出相应的修改建议。众所周知，在数据合规当中，数据出境属于其中一种高风险的业务场景，它涉及到数据收集、处理和跨境提供三重风险。在该等场景当中，涉及主体不仅包括了合同双方个人信息处理者和境外接收方，还包括了第三方受益人——个人信息主体，涉及流程从个人信息的接收、授权、使用、存储、跨境提供、告知、委托、分包到删除，全流程和全地域都覆盖进来了。目前，我国关于上述高风险业务场景的法律规定除了《个人信息保护法》（以下简称《个保法》）第38条的原则性要求外，尚无具体可供落实执行的规范和标准合同文本。因此，国家互联网信息办公室于2022年6月30日发布《个人信息出境标准合同规定（征求意见稿）》（下称《规定》）及相应的标准合同版本（下称《标准合同》），对个人信息处理者和境外接收方之间的标准合同作出了全新规范，其中标准合同、第三方受益人等制度或概念均属借鉴国外立法经验的大胆探索和尝试，值得为其喝彩。为了让这个新规更好地服务于广大企业和用户，高云法律团队基于对此类业务的工作经验和了解，特此对《规定》提出如下的点评意见和改进建议，同时对客户提醒实务当中应当注意的事项，具体内容如下：一原文第一条：规定目的▋

「合同高手成长营」7月4日开营赶上报名末班车！28天掌握高效合同技能！案例来源《邓州市金川城乡建设有限公司、辛海辰等保证合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书》，案号：（2021）最高法民申7198号，裁定日期：2022年3月31日，发布日期：2022年6月1日。裁判要点1▋

第2期「合同高手成长营」7月4日开营招生火热进行中！欲报从速！为了规范个人信息出境活动，保护个人信息权益，促进个人信息跨境安全、自由流动，依据《中华人民共和国个人信息保护法》，我办起草了《个人信息出境标准合同规定（征求意见稿）》，现向社会公开征求意见。公众可通过以下途径和方式提出反馈意见：1.登录中华人民共和国司法部中国政府法制信息网（www.moj.gov.cn、www.chinalaw.gov.cn），进入首页主菜单的“立法意见征集”栏目提出意见。2.通过电子邮件将意见发送至：shujuju@cac.gov.cn。3.通过信函将意见寄至：北京市海淀区阜成路15号国家互联网信息办公室网络数据管理局，邮编：100048，并在信封上注明“个人信息出境标准合同规定征求意见”。意见反馈截止时间为2022年7月29日。附件：个人信息出境标准合同规定（征求意见稿）国家互联网信息办公室2022年6月30日个人信息出境标准合同规定（征求意见稿）第一条

第2期「合同高手成长营」7月4日开营招生火热进行中！欲报从速！踏入夏季，我国不少地区的气温已经迈入30°C的大关，部分地区在日间甚至录得35°C以上的高温。这时候，各地方都会出台防暑降温的政策，如暂停工作、发放高温津贴等。那高温停工又是否能作为房企延期交付的免责事由呢？面对合同纠纷，又如何利用高温停工令降低企业违约风险呢？一高温下的项目案例笔者作为一名房产开发公司的法律顾问，经常在项目即将逾期办理竣工备案时被提问：有什么可以作为向购房客户的逾期交房理由？在我负责的上海静安区某项目中就遇到这样的问题，项目预计逾期90天左右，而当时恰好上海市建设工程安全质量监督总站出台了《关于加强本市建设工程防台防汛、防暑降温工作的通知》（以下简称“高温停工令”）。高温停工令称：在市中心气象台预报当天气温达35℃以上时，除紧急抢险、抢修作业等特殊要求外，白天高温时段（上午11：00至下午15：00），暂停所有的户外高温时段施工作业（施工企业可由此顺延施工工期）。之后，我们前往上海中心气象台，调取了当年当地的气象记录，显示有47天达到35℃以上，根据气象记录及高温停工令内容，我们在项目交付的逾期交付违约金方案中扣除了11.75天（即47除以4）对应的逾期交房违约金，扣除总金额达八百余万元。

「合同高手成长营」7月4日开营28天掌握高效合同技能！欲报从速！合同审核，作为律师及公司法务常见工作内容之一，“如何提升合同审核能力”成为我们工作之中的思考或疑问。近期，众多法律同行分享交流了合同审核相关实务经验。经过我们筛选、归纳、整理和补充，列举出28条合同审核实务建议，分为「宏观原则建议」「微观实操建议」「其他补充建议」三大板块，具体内容详见如下列举，供各位法律同行参考交流。第一部分：宏观原则建议Part

裁判要旨作为完全民事行为能力人的债务人，在空白借款合同上签字的行为应视为其清楚、理解合同内容，同时也表明其放弃核实债权人的身份信息，并愿意承担由此带来的法律后果，主观上具有与不特定的债权人成立借款关系的意思表示，该行为应视为对合同内容的概括性授权。空白借款合同的相关内容被明确后，对该债务人理应具有约束力。裁判文书中华人民共和国最高人民法院民

笔者近几年代理过多起教育培训合同、服务合同纠纷案件，从整体上看，大部分争议焦点都是培训机构中途撤离、没有了培训场地，未尽到当初承诺时达到的效果等等。最近几年因为政策及疫情、市场等的众多影响，多数机构存在营业收入上不去，甚至出现资不抵债破产现象。而这类机构往往牵扯众多学员、人数众多，具有广泛性的特点。下面就从学员的角度来论述下其中的法律风险。一合同目的首先，从合同的目的来看。学员提出因培训机构未达到承诺的效果，或未达到预期目的要求解除合同的情形。比如张三报名了某机构英语培训班，合同目的是可以通过某专业考试或得到出国机会。经过学习后发现老师讲课敷衍、课时安排不合理、课后无人答疑等，张三不想继续上完剩余的课程，要求退费并解除合同。《民法典》第五百六十二条规定：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。《民法典》第五百六十三条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……从法律规定来看，课时安排不合理、课后无人答疑、未按约定期间上课，学员可以适用第（四）款，“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，要求培训机构解除合同。机构中途撤离、培训场地不存在，或无缘由的卷款跑路。我们可以基于第五百六十三条第（二）款“在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，要求解除合同并退费。这种情况很可能涉嫌刑事犯罪，如有可能要及时向公安机关报案。二格式条款的应对其次，从格式条款的应对来看。一般学员在报名时会和培训机构签订书面的培训协议，这类协议约定往往比较简单，且对学员的权利限制很多，如上多少天后不能退费，如中途退课要支付违约金等等，让人看上去条款很不公平，学员会对这些“霸王条款”望而却步。《民法典》第四百九十六条规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。《民法典》第四百九十七条规定：有下列情形之一的，该格式条款无效：（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。从法理上看，民法典规定了合同无效的一般情形，第497条规定的是免责条款的无效情形，这两个条文适用于所有的合同，当然也完全适用于格式条款。合同首先是合法有效的，只是合同条款中的某些格式条款不成立，并不影响合同的效力。一般司法实践中，有些法官倾向于认定格式条款不成立，而非认定无效。有些法官会认定合同约定非格式条款，但是不能对双方当事人适用，因可能存在显示公平或存在重大误解的可能，未达到无效的程度，不能成为合同的内容。三合同诉讼时效、除斥期间最后，从解除合同的诉讼时效或除斥期间看。《民法典》第五百六十四条：法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。这里有个一年的时限，法律上称为除斥期间，一年之内不行使的解除权就不能再行使，也就是丧失了受法律保护的诉权。不同于诉讼时效，除斥期间是不能延长、中断、中止的。而且期限也较短。一般诉讼时效是三年，可以中断、中止，如债务人起诉债权人或催讨债权等方式，诉讼时效是可以中断的，中断后的时效重新开始计算。如小吴向小明借款10万元，并签订了借条，约定还款期限是一年，利息按银行同期贷款利息计算。后小明将10万元转账支付给小吴，一年后小吴以资金周转困难为由，不能按期归还欠款。小明起诉小吴时已超过诉讼时效，但借款期间小明出具了催债的短信记录及通话记录，因此诉讼时效中断，诉讼时效重新计算，他仍然具有胜诉权，他的权利可以受到法律保护。四案例解读原告李四诉称：2015年8月27日，原、被告签订《课程注册合同》，学费为42000元，其中刷卡支付22500元，原告通过银行贷款交纳19500元。为保证学习效果，双方非法律因素，不可解除此合同。原告上课后发现教育环境嘈杂，练习无法进行联系，课程登陆不了，与被告的宣传完全不一致，原告遂向被告申请退学，但被告予以拒绝。现起诉要求解除原、被告签订的《课程注册合同》，并要求被告返还原告学费42000元。被告某教育咨询有限公司辩称：不同意解除合同，如解除合同，应当扣除贴息费用及服务费用。最终，法院判决解除合同并退还未上部分课程的学费。详见（2015）东民初字第17083号。针对上述案例，笔者运用前文提及的教育培训合同应注意的三大法律角度浅作分析。第一，从合同目的上看，学员报名培训机构上课，是想获得英语水平的提高，能通过专业考试，但培训机构教学有严重问题，没有必要的师资，学员无法实现合同目的，因此学员有权以合同目的无法实现为由请求解除合同。同时解除合同也具有法律依据，最终法院判决支持了学员的请求。第二，

严谨规范是法律职业的应有之义，不同的法律术语，有其不同的内容属性，亦对应不同的法律后果。有时虽是一字之差，不仅可能导致无法准确表达己方意思，而且可能会导致完全偏离己方目的的法律后果。为了规范准确地使用，我们梳理了63组常见的易混易错法律术语概念，包含「民商篇」「刑事篇」「行政篇」「程序篇」四大板块，具体内容详见如下列举，供各位法律同行参考交流。第一部分：民商篇Part

裁判要旨1.案涉《借款协议》载明了签署地/履行地，并约定发生争议，由该地法院管辖。但出借人、借款人住所地均不在上述地点，现有证据材料无法证明当事人系在此地签订并履行借款协议，该地与双方争议没有实际联系。2.此类互联网借贷纠纷，出借方一方主体特定、借款方一方主体不特定，存在着面广量大的情形，虽然协议选择管辖法院，系双方当事人的明确约定，但在无证据材料可证明该选择地与争议有实际联系的情况下，如就此认定选择地人民法院是管辖法院，势必造成大量案件通过协议管辖进入约定法院，破坏正常的民事诉讼管辖秩序，故该协议管辖条款无效。裁判文书中华人民共和国最高人民法院民

「合同高手成长营」第2期618限时大促！欲报从速！合同审核是防控法律风险的重要手段。要做好合同审核工作，需明确合同定义、特征及分类等，确立合同审核目的、原则、对象、主要内容，以及审查要点，采取行之有效的合同审查方法，并注意防控合同签署等操作风险。本文从入门到精通，内容覆盖面广，知识要点全面，建议广大读者收藏学习。一合同的定义、特征及其分类我国《民法典》第464条明确规定：合同是民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。从上述规定来看，一般而言，合同具有以下特征：一是两个以上法律地位平等的当事人意思表示一致的协议；二是以产生、变更或终止债权债务关系为目的；三是一种民事法律行为（民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为）。从上规定来看，一般而言，民事合同分为财产合同和身份合同。财产合同包括债权合同、物权合同、准物权合同；身份合同包括婚姻、收养、监护、继承等有关身份关系的协议。债权合同又分为有名合同及无名合同，《民法典》规定了19类有名合同：包括买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠与合同，借款合同，保证合同，租赁合同，融资租赁合同，保理合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，物业服务合同，行纪合同，中介合同，合伙合同。对于有名合同而言，法律将实际存在的、具有成熟性和典型性的交易形式在法律上的确认，该规则的确立，为当事人缔约提供指引，为法院裁判提供依据。在适用上，一般与特殊的关系，优先适用有名合同的特殊性规定，再适用《民法典》关于合同一般规定及《民法典》总则规定等。二合同审核目的、原则、对象及主要内容（一）合同审核目的《民法典》第465条规定：依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。因此，从总体上看，合同审查目的在于防范交易风险，维护公司利益。从具体上看，合同审查目的在于通过合同审查保证合同合法合规，明确双方权利义务及责任，保证合同顺利履行，有效预防和化解合同履行中的纠纷，最大限度的维护公司利益。（二）合同审核原则《民法典》第4-9条分别确立了民事主体民事活动平等、自愿、公平、诚信、守法与公序良俗及绿色原则。同样，合同行为也应遵循上述原则。除遵循上述原则外，合同审核还要注重以下三个原则：1.合法有效性原则审查合同合法有效性应特别注意《民法典》第143-157条关于民事行为效力的规定、《民法典》第502-508条关于合同效力的规定以及司法解释中关于民事法律行为及合同行为的效力规定。例如：《九民纪要》关于合同效力明确规定：人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形，注意无效与可撤销、未生效、效力待定等合同效力形态之间的区别，准确认定合同效力，并根据效力的不同情形，结合当事人的诉讼请求，确定相应的民事责任。同时该《纪要》进一步规定：违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。具体而言，合同有效性原则主要包括三个方面：一是合同主体是否适格；二是合同目的是否正当；三是合同内容、形式及程序是否合法。只要不违背我国法律法规强制性和禁止性规定，合同的有效性能够得到保障。例如：通谋虚伪表示、阴阳合同、抽屉协议的效力：“阳”合同为伪装行为，“阴”合同为隐藏行为。在审判实践中，法院一般会认定伪装行为无效。在此基础上，法院会结合当事人之前的真实意思表示、交易内容、目的和实际履行情况来具体认定隐藏行为的效力。例如，为达到避税的目的而签订不同价格的“阴阳合同”，在审判实践中，法院一般不会否认全部合同的效力，而是针对实际应履行何种价款展开调查和分析，即综合全案情况及证据，必要时通过司法鉴定等方式，来确定双方达成一致的真实交易价格，并不当然以价格较低或价格高者为准，也不当然以向行政管理部门备案登记的合同为准。2.公平性原则该合同审核原则是指合同双方权利与义务要相对平衡。不存在只有权利而没有义务的合同，一方享受了权利，就必须承担相应的义务。过分强调一方的权利、忽略合同相对方的利益的合同草稿，要么得不到签署，要么变成了“显失公平”的情形。例如：《九民纪要》关于合同不成立、无效或者被撤销的法律后果的规定：关于欺诈、胁迫问题，根据原《合同法》的规定，只有合同当事人之间存在欺诈、胁迫行为的，被欺诈、胁迫一方才享有撤销合同的权利。而依原《民法总则》的规定，第三人实施的欺诈、胁迫行为，被欺诈、胁迫一方也有撤销合同的权利。另外，原《合同法》视欺诈、胁迫行为所损害利益的不同，对合同效力作出了不同规定：损害合同当事人利益的，属于可撤销或者可变更合同；损害国家利益的，则属于无效合同。原《民法总则》则未加区别，规定一律按可撤销合同对待。再如，关于显失公平问题，原《合同法》将显失公平与乘人之危作为两类不同的可撤销或者可变更合同事由，而原《民法总则》则将二者合并为一类可撤销合同事由。在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。比如，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，在建设工程经竣工验收合格情况下，可以参照合同约定支付工程款，但除非增加了合同约定之外新的工程项目，一般不应超出合同约定支付工程款。3.条款完备原则该原则是指不同类型合同的关键条款是否完备。例如：保理合同中务必载明基础交易合同的名称、编号、应收账款债权金额、发票编号、发票金额等。（三）合同审查对象及主要内容从合同审查对象来看，合同审查的对象主要是合同文本、当事人资质的相关证明资料及相关背景资料（与合同签订相关的往来信息文本，包括主协议、补充协议、附件、备忘录、函件等）。从合同审查内容上来看，合同审查主要包括三个方面：一是对合同文本及附件内容进行实质审查，主要包括合法性、有效性等（合法有效性）；二是对合同形式方面的内容进行补充审查，主要包括资料是否完整、文本是否存在错误遗漏等（形式完整性）；三是合规审查，主要包括依据公司内部制度，例如是否需要履行特殊审批流程、合同金额超限等（内外合规性）。三合同条款分类及审查要点（一）条款分类《民法典》第470条规定：合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：当事人的姓名或者名称和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。一般而言，按照构成合同条款的性质不同，可将合同条款分为法律条款、商务条款及技术条款。1.法律条款是为了保障合同顺利履行、严格约束当事人的权利义务并提供明确有效的纠纷解决及救济方式的合同条款。包括但不限于知识产权、适用法律、争议解决、违约责任、不可抗力等条款。2.

当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。▋

你好，我是高云。我从1993年开始从事法律工作，做过律师、法务总监、仲裁员、大学教授等多重职业，也出版过《思维的笔迹》《民法典时代合同实务指南》等13本法律实务畅销作品。多年的从业经历让我深深感受到，合同实务的系统方法的欠缺，导致许多法律人一直在绕弯路。于是我对中国合同的思维方法、技术工具等底层逻辑和知识体系进行了系统化的总结，终于在2018年的11月正式发布了高云合同六法体系。何谓“合同六法”呢？我将合同实务的全部内容总结为六大法门，分别是心法、写法、改法、谈法、管法和战法。心法是总纲，总结合同实务的思维观念上的思路，后面写法、改法、谈法、战法、管法分别对应合同的写作、审改、谈判、管理和诉讼这五大场景。以合同六法为根基，我根据民法典、九民纪要、新证据规则等全面修订升级，开设了为期2天的线下合同培训课程「高云合同写审改突破营」。2天线下合同培训课程「高云合同写审改突破营」课程内容「高云合同写审改突破营」搭建“思维+方法+工具”三合一的知识体系，采用“思维-写作-审改-实战”四大模块展开讲述内容，帮助学员迅速掌握合同写审改系统技能。上午Day

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「合同高手成长营」第2期618限时大促！欲报从速！一概念与背景对赌协议，是实践中的一种俗称，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。如果从会计的角度看概念，则更为清晰，在《企业会计准则第20号——企业合并》中将其称为或有对价，是指合并各方在合并协议中约定，根据未来一项或多项或有事项的发生，购买方通过发行额外证券、支付额外现金或其他资产等方式追加合并对价，或者要求返还之前已经支付的对价。研究对赌协议的人一定会谈“海富案”，这被业界称为“对赌协议第一案”，本文之后也会谈起，然而这并不是国内对赌协议的开端。本世纪之初，蒙牛与摩根士丹利等投资机构的对赌使蒙牛从一个初创企业成长为国内乳业巨头，投资机构也获得丰厚回报，这一投资成为国内对赌的经典案例，也让对赌慢慢走入国人的视野。2009年创业板推出，使PE（私募股权投资）和VC（风险投资）等风险投资机构有了退出渠道，人民币基金迅猛发展，加之2008年国际金融危机后我国4万亿经济刺激计划的推出，在经济复苏的过程中国内风险投资随之增多，全民创业和移动互联网浪潮等因素也进一步推动了风险投资的增多。以“对赌协议”为关键词在裁判文书网搜索，共有1374篇民事判决书（截至2021年5月16日），按年份统计如下：可以明显地发现，自2013年以来，有关对赌协议的案件数量逐年递增（考虑到2021年尚未过半），这一数据表明，风险投资的繁荣伴随着相应的投资纠纷的增多。在这样的背景下，有必要讨论研究一系列对赌协议的问题。关于对赌协议的争议有不少，其中一类是已经不乏讨论的效力问题，也是本文想要讨论的主题，另一类是对赌协议中的违约金调整与利息管制问题，可能将在未来另起一文进行讨论。

「合同高手成长营」第2期618限时大促！欲报从速！最高人民法院：与合同效力的确认并无法律上的直接利害关系的当事人无权请求确认该合同无效裁判要旨原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。案涉公司并非案涉《承包协议》的当事人，《承包协议》的签订和履行亦不损害其利益，该合同效力的确认与之并无法律上的直接利害关系，其无权诉请确认《承包协议》无效。案例索引《重庆市和胜汇邦资产管理有限公司、贵阳恒森房地产开发有限公司等债权人代位权纠纷案》【（2021）最高法民申7235号】争议焦点与合同效力的确认并无法律上的直接利害关系的当事人，无权请求确认该合同无效吗？裁判意见最高院认为：汇邦公司的申请再审事由不能成立。首先，本案系债权人代位权纠纷，汇邦公司主张确认质权是否存在并非本案审理范围。其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。汇邦公司并非案涉《承包协议》的当事人，案涉《承包协议》的签订和履行亦不损害汇邦公司利益，该合同效力的确认与汇邦公司并无法律上的直接利害关系，汇邦公司无权诉请确认《承包协议》无效。再次，《中华人民共和国民法典》第五百三十五条规定，债权人行使代位权的客体为债权或者该债权有关的从权利。唐伟请求确认《承包协议》无效的权利并不属于以金钱给付为内容的债权，汇邦公司无权作为原告提起债权人代位权之诉，其提起本案诉讼不符合法律关于债权人提起代位权诉讼的规定。最后，债权人汇邦公司为行使代位权请求确认债务人唐伟与其合同相对人恒森公司之间《承包协议》无效，将导致债务人与其合同相对人之间的合同长期处于不稳定的状态，有过多干涉债务人经济活动的嫌疑。来源：法门囚徒、中国裁判文书网声明：文章不代表本平台观点，仅供广大读者学习参考。联系：原创投稿欢迎联系小编微信xmflxq5，课程客服联系微信xmflxq10。公众号“高云合同”后台已上传该案例的裁判文书全文，发送关键词【7235】，即可免费下载。//

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第四期答疑直播6月2日晚上8点开始快点击“预约”蹲直播吧！《民法典》第577条与585条规定了债权人在债务人违约时享有请求其赔偿损失以及支付违约金的权利。前者通常被认为是法定的损害赔偿请求权，而后者则被认为是约定的违约金给付请求权。由于法律对此二者之适用关系并无明文规定，究竟是可以竞合适用还是并存适用，又抑或是其中一者具有适用之优先性在司法实务中并未形成统一意见，由此引发的争议也并不鲜见，本文就此展开分析。一违约金与损害赔偿之任意选择权审判实践中有的法院认为因违约金属于约定的赔偿请求权，其效力优先于法定的违约赔偿责任，如(2006)民一提字第9号判决。有的法院则认为当事人就违约金和赔偿损失应择一主张，如（2011）沪一种民二（民）终字第190号判决。而有的法院却认可二者可一并主张，如（2009）民二终字第91号判决，还有的法院认为可以有限度的支持债权人同时主张，即在守约方主张的违约金及损害赔偿总额未超出直接损失与可得利益损失之和的前提下，对二者一并主张的请求予以支持，如(2018)最高法民终124号判决。而学界对此也分歧不断。有一种观点认为，债权人并不具有自由选择违约金与损害赔偿的地位，而是违约金的适用具有优先性。因为违约金作为损害赔偿总额的预订，是当事人的特别约定，而且其还有限制责任的功能，如果允许债权人任意选择，必然会使违约金这一规范目的落空。另有一种观点择认为违约金虽源于当事人的约定，但合意与违约金责任毕竟分属不同的法律制度，各自遵循着自己的逻辑和规则。而且现行法上，并非约定总是优先于法定。比如同一动产上并存着留置权与质权、抵押权的场合，留置权作为法定权利优先于约定的质权和抵押权。故不能据此认定违约金请求权较损害赔偿请求权享有优先适用性。笔者较为赞同第二种观点。除了上述理由之外，违约金虽为当事人约定之损害赔偿总额的预定。但真正赋予债权人违约金请求权的是《民法典》第585条第1款之规定，而非当事人间的约定。若无法律之明文规定，仅凭当事人约定之金额给付条款，盖不能赋予债权人请求债务人给付违约金之权利，因其在接受合同效力及正当性之检视前，还不足以上升为约束双方之请求权基础。故违约金请求权较损害赔偿请求权具有优先适用性之逻辑并不当然成立。

第四期答疑直播6月2日晚上8点开始快点击“预约”蹲直播吧！法律写作因目的不同，自然有很多种。有的可以叫做记录，有的可以叫做研究，有的可以叫梳理，而本文谈的这一种叫做“起草”。现代汉语词典对“起草”一词的解释是“打草稿”。这个解释非常通俗明白。之所以有种法律写作需要打草稿，是因为这种写作的特点是需要提供一个最初的可供讨论的草稿，然后再经过一定的程序确定下来成为定稿。起草的重要性在于它体现了一种价值观，确定了一定的思维框架，后续的审核、审议基本要以这个草稿为基础。一书面合同何时有必要合同关系是市场经济下商业社会的基本关系，我们的生活和工作中无处不在。到商场买衣服，在餐厅就餐，住宾馆、租房、买房，乘汽车、火车、飞机，生活中的衣食住行，合同如形随形；买原材料、买设备，招聘员工，生产、加工、销售，生产经营各环节离开合同也寸步难行。合同关系无处不在，但是我们并没有时时处处地都在写合同，为什么呢？因为并非每一个合同关系都对应有书面合同。所以，合同写作的第一个问题是，要不要写合同？当讨论书面合同是否有必要时，这个问题完成可以转换成另外一个问题，即写合同要实现的目的。关于合同写作，有句俗语是“立字为据”，因为写合同便是一种具体的“立字”，实践中尽管名称不同，“合约”、“协议”、“合同”、“契约”等，本质上都是合同。“据”既可以是依据，也可以是证据。合同是合同履行的依据，也是进行诉讼的证据。可见，书面的合同一是为了合同履行有章可循，通过合同约定一定的权利行使、义务履行的程序，让合同实现更加有效率，二是为了防范风险，一旦风险发生，需要主张权利时，在诉讼或仲裁中，可以提供证据，从而化解风险或减少损失。

第四期答疑直播6月2日晚上8点开始快点击“预约”蹲直播吧！合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用《民法典》合同编第四百六十四条规定。换言之，下文涉及到的婚姻协议的处理，亦可适用于《民法典》合同编的规定。一案情简介王华与张阳原是恩爱夫妻，婚后双方生育一子取名王小华。2017年2月，王华与张阳双方感觉性格不和，在七年之痒之时协议离婚。关于王小华的抚养，双方约定：孩子归女方张阳抚养，随女方生活；抚养费由男方王华全部负责，每月1000元，每月15日前支付给张阳，如逾期三次以上，每月多支付1个月费用。后来，王华因各种原因，未按约支付2018年3月至2021年7月的抚养费。两年多下来，张阳感觉不能忍受，以王小华的名义将其诉至长清法院，并要求王华支付上述期间的抚养费。其中，对自2018年6月之后的部分起至2021年7月止，每月按2000元计算。王小华主张79000元，具体计算如下：2018年3月至5月抚养费每月1000元计3000元，2018年6月至2021年7月抚养费每月2000元计76000元，合计79000元。二法院裁判经审理，法院认为：王华与张阳签订的离婚协议系当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，且经婚姻登记机关确认，合法有效。王华未提供相反证据，应依照协议约定履行，未按约支付应承担违约责任。王小华据此要求王华支付起诉前抚养费合计79000元，于法有据，本院予以支持。最终，判决：由王华支付王小华自2018年3月起至2021年7月止的抚养费，合计79000元。三法官说法当前，离婚率居高不下，对未成年子女身心健康造成一定损害，故保护未成年子女的权益是当务之急。父母双方在自觉自愿基础上签订的抚养费给付协议，约定的违约金旨在保护未成年人的健康成长。虽然婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议适用有关身份关系的法律规定，但按照《中华人民共和国民法典》第四百六十四条的规定，可以适用民法典中合同编的规定。本案中虽是原始法律关系涉及身份关系，但对于抚养费的约定，亦应当适用合同编的规定，对当事人之间约定的违约条款予以支持，且法院支持违约金的主张更有利于对未成年人的保护。四相关法条《中华人民共和国民法典》第四百六十四条

你好，我是高云。我是高云合同六法的创始人，也是一位具有70后的年龄，80后的进取精神和90后好奇心的法律人。在我近30年的法律职业生涯中，绝大多数业务都与合同有关。所以，我潜心研究，对中国合同思维、理论、方法、技术和工具等底层逻辑和知识体系进行全面的系统化总结。在2018年11月，我公开发表“合同六法”知识体系，将合同实务总结为心法、写法、改法、谈法、管法和战法六个部分，至今已有上万名线上下学员参与过合同六法相关课程的学习。如今，我希望用更短期高效的时间，用28天帮助大家完成从合同新手到合同高手的蜕变。为此，我筹备多时，开设了全新的亲自带班的线上学习课程，并称其为“合同高手成长营”。「合同高手成长营·民法典版」28天帮助学员完成从合同新手到合同高手的蜕变！↓↓

本文选自山东法院民法典适用案例77：招标人无正当理由拒不与中标人签订合同的违约处理——东营某材料公司诉东营某公司招标投标买卖合同纠纷案。一裁判要旨1.结合《中华人民共和国民法典》第483条、第490条以及《中华人民共和国招标投标法》第46条之规定，中标通知书的送达时间并不是招标投标合同的成立生效时间，中标通知书的发出使得招标人、中标人之间成立以签订书面合同为义务的预约合同，一方无正当理由不签订书面合同，应当承担预约合同的违约责任；2.预约与本约不同，违反两者合同义务导致的违约责任范围也具有本质区别，一般来说，违反预约合同的违约责任仅限于信赖利益损失而不包括可得利益损失，若中标文件明确约定保证金为定金性质的，实质为立约定金，可结合实际损失适用《中华人民共和国民法典》第588条第2款处理。二基本案情东营某材料公司向东营市东营区人民法院起诉称：东营某材料公司缴纳3万元保证金参加某供热工程的招投标并中标，招标代理机构于2021年5月18日向东营某材料公司发出《中标通知书》，但招标人东营某公司却未在约定时间内与东营某材料公司签订采购合同。根据《中华人民共和国民法典》第473条之规定，招标公告为要约邀请，投标人的投标为要约，《中标通知书》为承诺，依据《中华人民共和国民法典》第483条“承诺成效时合同成立”以及第502条第1款“依法成立的合同，自成立时生效”之规定，《中标通知书》到达投标人后，招标人与投标人之间形成合法有效的合同关系，若一方无正当理由拒不签订书面合同，则应赔偿对方履行利益。因此，请求东营某公司双倍返还保证金、赔偿实际损失和可得利益损失等共计60余万元。东营某公司辩称，被告并未收取保证金，而是山东某咨询公司收取，故被告不具有返还义务。采购合同未签订的原因是东营某材料公司拒绝签订，原告未提供证据证明履行利益正当性，不应承担履行利益损失。东营市东营区人民法院经审理查明，2021年5月，山东某咨询公司接受被告东营某公司委托发布《招标公告》，该公告载明，招标人为东营某公司，招标代理机构为山东某咨询公司，项目名称为供热材料采购项目；履约保证金为3万元。招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内签订书面采购合同。招标人无正当理由拒不签订合同的，双倍返还履约保证金。中标人无正当理由拒签合同的，不予退还履约保证金。东营某材料公司向山东某咨询公司缴纳保证金30000元并参与该项目投标，后该公司中标。东营某材料公司收到的《中标通知书》载明应在收到通知书之日起30日内签订书面采购合同，但招标人东营某公司其后无正当理由拒绝与中标人东营某材料公司签订书面采购合同。三裁判结果东营市东营区人民法院一审判决：东营某公司双倍返还东营某材料公司保证金共计6万元；驳回东营某材料公司的其他诉讼请求。一审宣判后，各方当事人均未提起上诉。四案例解读司法实践中，一般认为，中标通知书是招标人作出的承诺，同时《中华人民共和国招标投标法》又要求招标人与中标人在中标通知书发出后签订书面合同，这就导致实务中对招标投标合同的成立和生效时间存在着不同的观点。有的观点认为，招标人与中标人签订书面合同的时间为合同成立时间，但该观点无法解释中标通知书的效力；有的观点认为，中标通知书发出后合同成立，签订书面合同后生效；有的观点认为，中标通知书到达中标人时合同不仅成立而且生效。有的观点认为，中标通知书到达中标人后，双方之间成立预约合同关系。综合上述观点，结合本案事实而言，焦点问题是如何看待中标通知书的法律效力，也就是说，在原告东营某材料公司收到中标通知书后，双方之间的法律关系应该如何评价？首先，《中华人民共和国民法典》第490条第1款规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立”，第644条规定“招标投标买卖的当事人的权利和义务以及招标程序等，依照有关法律、行政法规的规定”，《中华人民共和国招标投标法》第46条第1款规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，本案中，无论是从招标公告中有关中标后需进一步签订书面合同的约定来看，还是从上述法律规定来看，双方采购合同成立时间应当为签订书面合同的时间。也就是说，本案应当适用《中华人民共和国民法典》第483条中“承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”中的“但书”条款。《中华人民共和国民法典》第595条规定“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预定书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同违约责任”，上述法律对预约合同作出了具体规定，本案中，《招标公告》明确约定应在《中标通知书》送达后30日内签订书面采购合同，根据上述约定，中标通知书的发出使得招标人与中标人均具有在一定期限内与对方订立采购合同的义务，从这个角度分析，中标通知书的内容、性质与上述法律条文中的“认购书、订购书、预定书”并无实质区别，因此，应当认为《中标通知书》的发出使得双方之间成立以签订书面采购合同为义务的预约合同，一方无正当理由拒不签订书面采购合同的，应承担预约合同的违约责任。其次，关于预约合同的违约责任如何界定，尤其是损害赔偿的具体范围时，无论是从司法实践还是学术理论的观点来看，一般认为，预约合同的义务是签订合同的行为，并不是交易本身，违约预约合同仅导致丧失一次交易机会，并不涉及履行利益的赔偿，因此，此处的损害赔偿仅指信赖利益的赔偿，具体而言包括投标所付出的标书费、招标代理服务费、交通差旅费、保证金的返还以及由于开具投标保证金所蒙受的损失。最后，从《招标公告》来看，履行保证金的约定具有定金的性质，应当认为立约定金。《中华人民共和国民法典》第588条第2款规定“定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失”，该法律条文规定了定金与损失赔偿之间的关系，也即确定了定金的单向赔偿原则，若适用定金罚则已足以弥补守约方损失的，人民法院不应再支持赔偿损失的请求。而从查明事实看，东营某材料公司的实际损失不足30000元，适用定金罚则足以弥补其损失，故仅应支持双倍返还保证金的请求，对可得利益等损失不予支持。四相关法条《中华人民共和国中华人民共和国民法典》第五百八十八条第二款

随着地产黑铁时代的来临，更多的开发商愿意接代建代销业务。代建代销业务一方面可以持续输出品牌并且赚取品牌费，另外一方面也可以摆脱原来重资产高现金流的传统开发模式，走为代建代销项目提供专业代开发、集团资源赚取服务费用的路线。但是开发商承接代建代销项目与传统开发不同，是既要做甲方又要做乙方，承担两头的风险。那么，开放商在代建代销业务中有哪些法律风险，如何在签订代建代销合同的过程中规避这些风险？笔者为大家一一分析。1谨慎选择合同主体避免交叉违约风险

近日，中国广播电视社会组织联合会、中国网络视听节目服务协会发布《演员聘用合同示范文本（试行）》。使用说明中提到，演员片酬等劳务收入，不得使用现金方式支付，不得以股权、房产、珠宝、字画、收藏品等变相支付报酬形式隐匿收入，严格区分个人收入和工作室经营所得、公司收入，并且强调各方应依法纳税等义务，不得为税后收入合同，不得以近亲属或其他与演艺活动无关的关联方个人名义签订咨询、策划等合同分拆片酬。《演员聘用合同示范文本使用说明》全文如下：一、本合同文本为电视剧、网络剧演员聘用合同示范文本，供电视剧、网络剧的出品方/承制方与演员、演员授权的经纪公司/工作室等单位之间签订聘用合同时使用。二、合同各方当事人在签约之前应当仔细阅读本合同内容，特别是具有选择性、补充性、填充性、修改性的内容。三、各方当事人应结合具体情况选定本合同文本的选择性条款，并在空白括号内自行约定补充内容或删除该条款。各方当事人也可以对文本条款的内容进行修改、增补或删除，但不得随意减轻或者免除应当由合同当事人承担的法定责任。合同签订生效后，未被修改的文本视为各方同意的内容。四、本合同文本涉及到的选择、填写内容以手写项为优先。五、合同签订前，电视剧、网络剧出品方/承制方应当出示广播电视节目制作经营许可证、营业执照（或事业单位法人证书、民办非企业单位登记证书）等相应资质或证明文件，演员经纪公司/演员工作室、演员本人应当出具营业执照、身份证件等相应资质或证明文件。六、各方知晓并愿意严格遵守《国家广播电视总局关于进一步加强广播电视和网络视听文艺节目管理的通知》《国家广播电视总局办公厅关于进一步加强文艺节目及其人员管理的通知》等相关文件及精神，将演员片酬比例和最高片酬标准限定在合理的制作成本范围内。各方知晓并愿意严格遵守中国广播电影电视社会组织联合会电视制片委员会、中国广播电影电视社会组织联合会演员委员会、中国电视剧制作产业协会、中国网络视听节目服务协会发布的《关于电视剧网络剧制作成本配置比例的意见》要求，全部演员的总片酬不超过制作总成本的40％，其中主要演员不超过演员总片酬的70％，其他演员不低于演员总片酬的30％。七、根据国家有关部门要求，各方知晓并同意，演员片酬等劳务合同须以本人名义采取书面形式签订，不得为税后收入合同，不得以近亲属或其他与演艺活动无关的关联方个人名义签订咨询、策划等合同分拆片酬。片酬等劳务收入，不得使用现金方式支付，不得以股权、房产、珠宝、字画、收藏品等变相支付报酬形式隐匿收入，严格区分个人收入和工作室经营所得、公司收入。演员聘用合同书应列明演员经纪公司/演员工作室与演员本人之间的酬金分配以及对应合同义务等情况。八、各方应严格依照国家税收法律法规履行依法纳税、代扣代缴义务等法定义务，演员本人应按有关规定做好自行申报纳税。各方违反国家税收法律法规相关规定的，应当依法承担相应法律责任。合同相关条款若存在与国家税收法律法规或国家税务总局相关规定不一致的，以国家税收法律法规或国家税务总局相关规定为准。九、本合同示范文本由中国广播电视社会组织联合会、中国网络视听节目服务协会制定。《演员聘用合同示范文本（试行）》如下：演员聘用合同示范文本（试行）本合同书由以下各方于【

28天「合同高手成长营·民法典版」报名即将截止！欲报从速！第一周答疑直播5月12日晚上8点开始快点击“预约”蹲直播吧！据最高人民检察院，2022年第一季度，全国检察机关依法履行民事检察职能，办理借款合同类民事检察监督案件4628件，占受理民事生效裁判结果监督案件总数的25%。借款是市场经济运行和百姓生活中常见的经济活动，也是一项复杂的经济、法律行为，稍有不慎就有可能“踩雷”，产生各类经济、法律纠纷。检察机关办案发现，借款合同纠纷主要涉及金融借款合同纠纷、民间借贷纠纷、金融机构同业拆借合同纠纷等，集中在生产经营、金融投资、房地产开发、商品消费、国际贸易等经济领域。此类监督案件暴露出民间借贷市场不够规范，当事人法律意识、风险意识不足等问题，未能回避本应回避的风险、承担了不应承担的责任，亟需予以规制、引导、提醒。1出借人法律意识欠缺难以做到全环节防范风险

28天「合同高手成长营·民法典版」火热开营！欲报从速！口头订立的合同是否有效？第三人不履约怎么办？合同解除后有什么影响？买卖租赁房屋、劳动、借款、承揽等合同在生活中又会有哪些需要注意的呢？针对签订合同常见的33个法律问题，本文通过表格形式，根据《民法典》对《合同法》及其司法解释的变更修改补充，整理如下，并就其中重点问题加以解析备注，供读者参考借鉴。01口头订立的合同是否有效？有效，但要注意保留证据，避免发生纠纷时无法证明口头合同的存在。《合同法》《民法典》备注第10条

28天「合同高手成长营·民法典版」火热开营！欲报从速！【裁判要旨】《合同法》第114条规定，当事人可以约定违约金。约定的违约金低于或过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院增加或适当减少。（现行《民法典》第五百八十五条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。）《合同法解释（二）》第29条规定了人民法院对过高违约金调低时的参考因素。如果合同双方对违约金作出了“违约后不得请求人民法院减少违约金”的特别约定，说明违约方对应其承担的违约后果已充分认知，此并非属于相关法律及司法解释规定的违约金约定过高应予调整的情形。中华人民共和国最高人民法院民

28天「合同高手成长营·民法典版」即将开课！欲报从速！【裁判要旨】“饿了么”平台与“美团外卖”平台均为互联网餐饮外卖服务平台，两个平台的用户群体和服务对象高度一致。拉扎斯公司作为“饿了么”平台的经营者与经营“美团外卖”平台的三快公司具有直接竞争关系。三快公司对跨平台商户采取的改变配送范围、降低商户曝光率、回收优惠活动等行为损害了拉扎斯公司、商户及消费者的合法权益，扰乱了市场竞争秩序。山东省青岛市中级人民法院民

28天「合同高手成长营·民法典版」5月6日即将开营！欲报从速！前言股权收购方在收并购不动产项目之前通常会对项目本身及项目公司进行尽职调查，然而很多时候股权收购方在前期投拓阶段急于获取项目，对目标项目是否存在影响正常开发的某些问题，如未调查清楚地块附近是否有环境污染问题而导致项目无法通过环评。未做充分评估而匆忙拿下项目，完成项目公司股权转让，项目到手后才发现无法正常开发项目。而股权转让方在转让过程中通常是该披露的事实完全披露，但要股权收购方做商业判断的事项一律不承诺不保证。因此，发现项目无法正常开发后，股权转让方会表示自己已经尽到了如实披露义务，股权收购方通常会认为自己的合同目的是把不动产买过来正常开发变现，如果不动产不能正常开发，股权转让方就要承担瑕疵担保责任，故而引发纠纷。那么，这种情况下，股权转让方需要承担瑕疵担保责任吗？一瑕疵担保责任不一定能适用于股权转让我们先来看下目前瑕疵担保责任的法律依据。根据《民法典》第六百一十条规定，因标的物不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。同时，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“买卖合同司法解释”）第三十二条规定，法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的，依照其规定；没有规定的，人民法院可以根据民法典第四百六十七条和第六百四十六条的规定，参照适用买卖合同的有关规定。结合上述规定，似乎可以理解为股权转让合同亦可以参照买卖合同的规定，适用瑕疵担保责任。同时，亦常有判例支持这一观点，以(2015)民一终字第82号案件为例，法院认为，中房合肥公司不仅要把与股权相对应的中房置业公司资产移交给海亮地产公司，同时交付的资产要符合其在合同中的承诺，即中房合肥公司对其移交的资产负有瑕疵担保责任。但是仍有法院认为股权转让不应当适用买卖合同司法解释的规定。以(2018)沪01民初471号案件为例，法院就认为，本案系股权转让合同纠纷，不同于以消费为目的的一般买卖合同特征，原告援引合同法及司法解释（买卖合同司法解释的规定与民法典生效前的2012年版的买卖合同司法解释的规定一致）的相关规定主张两被告承担瑕疵担保责任于法无据，本院不予支持。故瑕疵担保责任能否适用于股权转让，尚没有定论。二在已经完成尽调的背景下，瑕疵担保责任不易被支持即使法院认可瑕疵担保责任能够适用股权转让，实务中，在股权收购方已经完成尽调的背景下，瑕疵担保责任也不易被支持。根据买卖合同司法解释第二十四条规定，买受人在缔约时知道或者应当知道标的物质量存在瑕疵，主张出卖人承担瑕疵担保责任的，人民法院不予支持，但买受人在缔约时不知道该瑕疵会导致标的物的基本效用显著降低的除外。而由于股权收购方已经做了尽调，在没有证据表明股权转让方故意隐瞒重大事实的情况下，瑕疵担保责任不易被支持。以(2014)民二终字第255号案件为例，法院认为，因西域荣光公司签约之前已经开展了相应的调查工作并在此基础上形成自己的独立商业判断，故案涉煤矿是否具备升级改造为90万吨／年生产能力的现实基础，以及该项升级改造工程是否实际完成，均系西域荣光公司应当自行承担的正常商业风险……即便华珍煤业公司所辖的矿井中的资源储量、煤矿产能等资产价值未能达其预期而导致股权价值减少，因西域荣光公司在签约前已经进行了调查，且本案并无证据表明被上诉人在签约前向西域荣光公司隐瞒了相关重大事实，故西域荣光公司关于朱立珍等应负瑕疵担保责任并据此主张解除合同的诉讼理由，不予支持。三关于降低风险的建议1、完善交易文本设计根据上述分析，在已经完成尽调的背景下，瑕疵担保责任不易被支持。那避免此类风险最好的办法，就是在交易文件中明确好股权转让协议的交易目的，就是获取项目并正常完成项目开发，并且将影响项目开发的重大节点与合同付款条款挂钩，将股权出让方获取的部分价款与其应确保项目正常完成相应开发节点的义务进行捆绑，如此才能将风险关闭。

买卖合同是生活中最常见的交易方式，小到生活用品，大到大宗商品，都需要有效的买卖合同的签订来产生交易。由于交易主体、标的物、发生场合等都不同，因此基于买卖合同产生的交易方式各异，有当场交付、简易交付、占有改定等等，价款也有一次性全额付清、分期付款等方式，还有保证交易安全的各种担保类型。买卖合同的繁琐复杂程度，极易产生纠纷，带来法律风险。注意以下三类要点可以在订立合同时防范未来的法律风险。01明确适格主体主体适格是合同的生效要件，应当事前进行背景调查，明确交易对象和合同签约人的真实信息以及是否有权代理，并要求签订合同时签名、按手印，若是企业法人还需要加盖公章或者合同专用章。被调的目的主要是了解交易对象的信誉，通过调查对方的征信、经营状况、最新动态等信息，了解对方是否有能力履行合同，以及对合同签订后在履行中可能会发生的状况进行预判，在可预见范围内做到有备无患。我们都知道买卖合同交易对象自然人需要：姓名、性别、民族、出生日期、身份证号、手机号、住址；企业法人需要：公司名称、联系方式、统一社会信用代码、公司地址。但是仔细想一下，这些真的能够明确交易对象了吗？自然人留下这些信息能够确定，而企业法人远远要复杂得多。交易对象是公司的话，公司的法人代表、签订合同的经办人、公司名称有没有简称或者缩写、公司名称是否与营业执照上的名称一致，这些问题都需要在签订合同前明确清楚。另外，对于大型公司企业，地址是写总部还是分部、母公司还是子公司？如果主营业地或者主要办事机构与登记的地址不符要写哪一个？由于公司法人是拟制的民事主体，这些问题常常会在实务中遇到。根据身边律师们的反馈，如果遇到这类问题，最保险的方法是都写上。但是这样会造成合同过于冗长繁杂，因此笔者认为，若各位律师实在拿不准，营业执照登记地址和主营业地或者主要办事机构这两个更为重要。实务中常有公司人员已经离职了，但是仍以原公司名义与外部签订买卖合同。如果原公司没有及时通知，又基于以往的交易习惯，很容易出现表见代理。因此在签订买卖合同前，应当审核合同签约人有无代理权，以及代理权限是否包括了合同所涉及的交易内容。这里要留心注意一点的是，交易对象是公司时，对方签合同使用的印章上是否有“不得对外建立业务关系”、“不得用于对外签订合同”等类似的表述。如果有，那么一定要马上提出质疑，并要求对方加盖公司公章或者合同专用章，避免以后合同履行时的风险。02签订买卖合同签订的买卖合同应当用词严谨，计量单位标准、履行方式、保证方式、送达地址清晰准确，违约金设定合理。生活里表达一件事情可以有很多不同的词来形容，但在法律行业里对一个词的定义往往更严格，比如“订金”、“保证金”、“负责调解”、“由……协调”等表述，虽然明白想表达的意思，但是在合同中都不具有相应的法律效力，很容易让对方钻了空子。因此在正式的要式合同中务必要用词准确，使用法言法语。之后会推出一篇文章专门列出法律行业内常见的易混淆词语供大家参考。这里指的是验收前应在合同中详细列明标的物的数量、质量、计量单位、型号、颜色等信息。计量单位包括如何使用及书写方式。质量标准需注明是国标、行标、企标，若是其他标准需注明详细的描述质量要求。以及，对验收后的产品验收方式、拒收方式、异议期等详细商讨并在合同中清楚表述。如果是分批次供货的，为之后质量鉴定取样，应当事前约定做好封存。履行方式要注意的是若发生事后履行方式的变更，应当如何处理的问题。因此，为以防万一，最好事前约定清楚双方合同履行方式、期限、地点等变更处理办法，书面签订该买卖合同的补充协议，并双方签名盖章。这里还是要用词准确，保证，可以理解为一般保证，也可以理解为连带保证。如果没有明确约定，或者约定不明（如只写了“保证”两个字），则视为一般保证。另外，如果约定了抵押，应当至登记机关办理抵押物登记手续。这里动产和不动产有所区别，简单来说，不动产需要登记才能发生效力，而动产登记可以增强效力，对抗善意第三人。如果约定了质押，应以实际交付占有质押物或者权利凭证为生效要件。应在合同中约定司法送达地址，避免以后发生诉讼纠纷却因为找不到当事人而影响诉讼进程。违约条款主要是违约金，并不是违约金设立的越高越好。根据《合同法解释（二）》第29条第2款规定：违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为《合同法》第114条第2款规定的过分高于造成的损失（而可以要求予以调整）。因此，如果违约金超过损失的30%（注意不是合同标的金额的30%），法院则有了在损失金额的0～30%之间的自由裁量权。03合法依约履行，妥善保留凭证买卖合同履行涉及到交付和保留原始单据凭证的事项，交付主要分为货款交付和货物交付，原始单据的保留则是为了将来若产生纠纷能够有据可依，以及发生违约后应在合理期间内及时救济。通过现金支付的，应当查明收款方是否为有收款权限，支付后应当要求对方提供收据，并加盖公司财务印章，注明现金收讫。通过转账支付的，应转入合同约定的收款账户，记得备注款项性质。在签订合同后对方变更收款账户的，需对方提供书面情况说明并加盖公司印章，确认无误后再进行转账。记得通过电子转账的方式交付货款的保存好转账凭证或截图等证据，以备以后产生纠纷能够做到有据可依。同样的，货物交付依然需要确认对方有收货权限，一般情况下，收货人为合同签约人或者合同中有事先约定清楚。若临时变更货物交付人、交付地点、时间、期限等，需对方出具书面情况说明并加盖公司印章，口头通知的尽可能留下证据。交货时通过拍照、录像、接收凭证签名盖章等形式记录。要求对方及时验收货物，若发现货物不符合合同约定，应及时告知对方根据合同约定或者法律规定，在合理期间内及时救济。双方都应保留好相关证据。买卖合同涉及到的常见单据凭证有送货单、购销单、转账明细、收据等，应当将买卖合同涉及到的整个交易环节的所有原始单据证据妥善保管，以备发生纠纷有充足的证据支撑，形成完整的证据链。一般保管期为合同履行完毕的三年及以上。为日常使用，可以准备一套复印件，原件切记要妥善保管。诉讼时效期间内行权更容易得到救济，若超过诉讼时效成为自然之债，则被侵权一方处于被动地位。若对方违约或者侵权，在诉讼时效内，应当积极向对方发出催告函要求履行义务，也可由律师致函或向法院起诉，相关的函件复印件、寄送凭证等单据应妥善保管。作者：735声明：文章不代表本平台观点，仅供广大读者学习参考。联系：原创投稿欢迎微信小编xmflxq5，如需转载请联系授权，转载时请注明来源。//

俄罗斯入侵乌克兰已经一个多月，几万人失去生命，一千万人流离失所。这场战争目的不是消灭对手，而是要形成特定法律关系。国家之间的条约本质上还是合同。从法律人视角看，这可能是史上最糟糕的合同纠纷。更让人大跌眼镜的是，卷入这场战争最重要的三个国家的总统：普京、泽连斯基和拜登，都是法律专业的毕业生。01三个法律人多数人只知道泽连斯基是一个好演员，其实在这之前，他是一名法律毕业生。2000年，泽连斯基在乌克兰基辅国立经济大学（Kyiv

一前言近日，一个有关合同的行政处罚案引发法律圈热议——北京小鹏汽车销售服务有限公司因与消费者签订的《小鹏汽车购买协议》中第十三条“因本协议引起的以及与本协议有关的一切争议，双方应通过友好协商解决。如果双方未协商一致解决该等争议的，则任何一方均有权将争议提交至广州仲裁委员会进行仲裁”，被当地市场监督管理部门认为构成通过格式条款排除消费者就合同争议提起诉讼的权利、认定为侵害消费者权益的合同违法行为。关于《小鹏汽车购买协议》的行政处罚公示该行政处罚案被热议，一是因为在此之前鲜有经营者因此被罚，与此同时，向消费者提供的格式条款中只有仲裁而没有提供诉讼选项的合同大量存在，是否将面临行政监督处理未知；二是被认为存有一定争议，支持声、质疑声众说纷纭。而本文试图探讨的是该行政处罚的依据之一《合同违法行为监督处理办法》第十一条第（五）项。二《合同违法行为监督处理办法》背景简析《合同违法行为监督处理办法》早在2010年由原国家工商行政管理总局发布并实施，依据原《合同法》、《民法典》及有关法律法规制定或修改，除了对欺诈、胁迫、恶意串通、显失公平等原《合同法》、《民法典》否定其效力的合同活动进行监督处理外，也对经营者与消费者采用格式条款订立合同时免除自身责任、加重消费者责任、排除消费者主要权利等格式条款特有无效的情形进行监督处理，基本属于执行原《合同法》或现行《民法典》，即被法律否定效力的合同活动也受行政的监督处理，行政监督处理的是被法律否定效力的合同活动，各司其职、共同维护社会和经济秩序。但关于经营者在提供的格式条款中排除消费者权利，原《合同法》与《民法典》均规定的是排除对方主要权利方导致格式条款无效，并非排除对方任意的、非主要权利即导致格式条款无效，而《合同违法行为监督处理办法》第十一条第（五）项扩张性规定了经营者不得在格式条款中排除消费者就格式条款争议提起诉讼的权利，即从行政管理角度要求经营者在提供的格式条款中保证消费者就格式条款争议提起诉讼的权利，否则不符合该办法的要求。除2010年工商总局有关负责人就《合同违法行为监督处理办法》答记者问之外，该办法没有解释或其他说明性文件，对于“经营者不得在格式条款中排除消费者就格式条款争议提起诉讼的权利”的理解，结合市场监督管理机关推行的合同示范文本观察，揣测其本意应当是指：经营者提供的争议解决条款中应当包含诉讼、仲裁两种争议解决方式供消费者选择，以使得消费者有权在诉讼、仲裁两种争议解决方式中选择其一。这导致向消费者提供的格式条款中只约定仲裁而没有提供诉讼选项的大量合同行为进入监督处理范围而面临行政处罚，且已有处罚产生。这也使得有上述合同行为的经营主体陷入两难——一方面司法肯定上述仲裁协议的效力，而另一方面可能受到行政处罚。《合同违法行为监督处理办法》第十一条第（五）项的规定是否适当，或者市场监督管理部门应当如何理解与适用该条款？三该规定的理解与适用（一）就格式条款争议提起诉讼的权利不是消费者的主要权利，格式的仲裁协议为司法认定合法有效，《合同违法行为监督处理办法》第十一条第（五）项的规定导致行政管理和司法相背离关于消费者的主要权利，没有规范性文件对此有明确界定，《消费者权益保护法》作为消费者权益保护领域的特别法，专章规定了消费者的权利，包括人身财产安全不受损害的权利、知情权、自主选择权、公平交易权、就人身财产损害获得赔偿的权利、成立维权组织的权利、获得有关消费和消费者权益保护方面知识的权利、人格尊严和民族风俗习惯受尊重的权利、监督权，而就格式条款争议提起诉讼的权利并不在列。至少可以认为，没有依据可以将就格式条款争议提起诉讼的权利归为消费者的主要权利，因此，即使认为格式的仲裁协议排除了消费者就格式条款争议提起诉讼的权利，也不能认为排除了消费者的主要权利，不能以此认定格式条款的仲裁协议无效。而且，格式的仲裁条款不等于不是消费者的真实意思表示，消费者认可格式的仲裁条款、与经营者订立后即与经营者达成了仲裁协议。与此同时，根据《仲裁法》，仲裁协议具有请求仲裁的意思表示、仲裁事项、选定了具体的仲裁委员会，且约定的仲裁事项没有超出法律规定的仲裁范围、订立人有完全民事行为能力、是双方真实意思表示，仲裁协议即合法有效。格式的仲裁协议具有上述《仲裁法》规定的有效要件且没有无效的情形，往往被司法认定为合法有效。并且，司法一致认为仲裁条款属于独立存在的争议解决条款，即使是格式条款，也不属于原《合同法》第四十条或现行《民法典》第四百九十七条所规定的免除或者减轻其责任、加重对方责任、排除或限制对方主要权利的情形，应属有效。司法认定有效，而市场监管机关依据《合同违法行为监督处理办法》第十一条第（五）项对经营者提供格式的仲裁条款进行监督处理，行政管理与司法相背离。（二）《合同违法行为监督处理办法》第十一条第（五）项的制定没有依据，在行政监督处理以及司法中不应机械的适用原《合同法》第一百二十八条规定：“当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。”《民法典》在所有相关条文中均并行描述仲裁与诉讼、仲裁与诉讼同为争议解决的法定途径且法律地位相同。《消费者权益保护法》第三十九条规定：“消费者和经营者发生消费者权益争议的，可以通过下列途径解决：（一）与经营者协商解决；（二）请求消费者协会或者依法成立的其他调解组织调解；（三）向有关行政部门投诉；（四）根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁；（五）向人民法院提起诉讼。”《仲裁法》第二条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”，密切关系消费者权益保护的《电子商务法》第六十条也规定“电子商务争议可以通过协商和解，请求消费者组织、行业协会或者其他依法成立的调解组织调解，向有关部门投诉，提请仲裁，或者提起诉讼等方式解决。”以上法律均规定了仲裁与诉讼同为争议解决方式，仲裁与诉讼都是消费者解决争议、维护权益的途径，消费者完全可以通过仲裁维护其合法权益。并且，约定仲裁本身就是消费者的权利，仲裁不公开可以有效保护消费者的隐私，仲裁一裁终局从时间成本上也更利于消费者维护权益。合法有效的仲裁协议排除法院管辖，是法律规定使然，而并非经营者提供的格式条款排除消费者提起诉讼的权利，而且也并没有排除消费者提起诉讼的权利——消费者对于仲裁协议的效力有异议的，可以向人民法院申请确认仲裁协议无效；对仲裁裁决结果不服的，可以向法院诉请撤销仲裁裁决，约定仲裁并不会排除消费者提起诉讼的权利。《合同违法行为监督处理办法》第十一条第（五）项的本意是经营者提供的争议解决条款中应当包含诉讼、仲裁两种争议解决方式供消费者选择，消费者有权在诉讼、仲裁两种争议解决方式中选择其一。这一规定首先将争议解决条款变成了非格式条款，由消费者择一选定的争议解决条款当然不会是格式条款，该条款是针对格式条款所做的规定，结果却规定争议解决条款不得为格式条款，这是该条款本身矛盾之处。而且，没有任何法律、法规规定经营者应当在提供的格式的争议解决条款中，同时提供诉讼、仲裁两种争议解决方式供消费者选择。根据《立法法》第八十条，部门规章依据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定，而且所规定事项应当是执行法律和国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律和国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。经完全检索，国务院没有关于监督处理格式条款中排除消费者诉讼权利的决定、命令，也没有法律法规有此规定，原《合同法》、《民法典》等相关法律中也只规定工商行政管理部门/市场监督管理部门依据法律、行政法规的规定监督处理利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为。与此同时，《立法法》第八条规定“下列事项只能制定法律：（十）诉讼和仲裁制度”，部门规章显然不能干涉诉讼、仲裁制度的运行。《合同违法行为监督处理办法》第十一条第（五）项没有法律和国务院的行政法规、决定、命令制定作为依据，也不是执行法律和国务院的行政法规、决定、命令的事项，其制定本身不符合《立法法》的有关规定。（三）《合同违法行为监督处理办法》第十一条第（五）项中的诉讼应广义理解为包括仲裁在内的消费者可以诉诸于法律的途径中共中央办公厅、国务院办公厅于2015年12月6日联合下发的《关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见》，最高人民法院于2016年6月29日发布的《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见（法发〔2016〕14号）》，2019年10月22日国务院公布的《优化营商环境条例》第六十六条规定“国家完善调解、仲裁、行政裁决、行政复议、诉讼等有机衔接、相互协调的多元化纠纷解决机制，为市场主体提供高效、便捷的纠纷解决途径”，均在推动建立多元化纠纷解决机制。在纠纷解决多元化的制度环境下，独规定保护消费者向法院提起诉讼的权利显然不合时宜，同时也与保护消费者诉诸于法律的权利的立法初衷相去甚远。调解、仲裁与诉讼都是争议解决方式，都是消费者解决争议、维护权益的途径，都可以维护消费者的合法权益，《合同违法行为监督处理办法》第十一条第（五）项中“诉讼”应广义理解为消费者为维护权益而可以诉诸于法律的途径，包括诉讼与仲裁等，而不能狭义的理解为法院诉讼。国家工商行政管理总局在2014年7月30日发布并实施的《网络交易平台合同格式条款规范指引（工商市字[2014]144号）》第十二条规定“网络交易平台经营者不得在合同格式条款中排除或者限制平台内经营者或者消费者的下列权利：（四）就合同争议提起诉讼、仲裁或者其他救济途径的权利”，亦认可仲裁同样也是消费者的维权途径，将消费者维护权益的途径修正为诉讼、仲裁以及其他救济途径。四结语前言中的行政处罚会如何发展，还不得而知，但已足以引起广大的公司法务、为企业提供合同法律服务的法律工作者重视：企业在预设合同文本时应充分考虑消费者的权益，向消费者提供的预设合同或格式合同、以及通知、声明、店堂告示等均应符合法律法规规章的规定，避免行政处罚风险。与此同时，建议市场监督机关、司法机关在适用《合同违法行为监督处理办法》第十一条第（五）项时，立足于保护消费者通过法律途径维护自身权益的实质，适当理解诉讼权利实质是可以诉诸于法律的权利。作者：刘博胜声明：文章不代表本平台观点，仅供广大读者学习参考。联系：原创投稿欢迎微信小编xmflxq5。//

“已到！”“已到！！”“已到！！！”是什么事情让大家都赶来签到这么隆重？原来是3天「合同高手体验营」的开营典礼，马上开始啦！学员们都到达班级群直播现场，时刻准备着，期待着「合同高手体验营」的精彩内容！在这3天的学习时间里，咱们的课程助教月半熊猫，一直陪伴大家学习。而且在体验营中也出现了大家都很熟悉身影——高云教练。他说：“合同几乎是所有法律人都会接触到的高频业务，但不少法律人花费了大量的时间、精力，写出来的合同依然有疏漏。其实合同不光光是写作技巧能够解决的，当中还包含了大量的沟通和谈判技巧、管理技术等等，需要跟着合同高手深入学习。而在「合同高手体验营」，学员会学习如何重建自己的合同实务思维系统，深化自己的合同写审改技能，拓展自己的合同实务视野，最后升级自己的合同实务操作系统。”是的呢，在这3天的「合同高手体验营」里，高云教练运用他近30年的工作经验，依托合同六法知识体系，助力大家成为民法典时代的合同高手！高云教练给学员分享面对不同合同场景的处理方法学习流程很重要，学员要完成的内容分别是：学、测、用。学，意思是每天花大概60分钟时间看教学视频学习。不管是早7还是晚8，只要固定一个学习时间，大家就能事半功倍啦！测，就是看完视频课后，花5分钟的时间完成课后作业。课后检测一下学习成果，学员们拿100分

为更好地应对解决本轮疫情防控和经济社会发展的新情况新问题，不断满足人民群众的司法需求，上海市高级人民法院围绕人民群众和企业关注的热点难点问题，修订完成了《关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答（2022年版）》，现将《系列问答三（2022年版）》予以公布。关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答三（2022年版）

在一二线热点城市，优质土地市场长期处于供不应求的状态，开发企业合作拿地已经成为获得新项目的重要方式，通过合作方式拿地，可以有效降低土地成本，还能分担市场风险，最终实现1+1>2的效果。但是理想很丰满，现实很骨感，两口子都会吵架拌嘴，除非是约定由一家公司单独操盘，否则两家房企在项目合作开发过程中难免会发生分歧，形成僵局。本文将探讨在实务中如何在公司股权、合作协议中进行相应的风控手段，控制僵局风险的发生。01了解合作方的合作开发履约历史首先，笔者想强调，通过合资项目公司开发合作项目的人合性很强，如果合作方在之前的合作历史中就有合作僵局的历史或有其他重大诚信问题，是收并购项目最大的风险。一旦合作成功，是要双方合作经营的，如果双方固有的经营理念不一样，合作后产生僵局的可能性就会很高。因此即使这项了解合作方的背景、合作开发履约历史的工作可能并非房企法务的主责，笔者也强烈建议房企法务在给予风险意见之前，能先了解合作方的合作开发履约历史，以给予业务团队更精准的意见。02不同项目需通过不同项目公司进行股权合作笔者在实务中就遇到过和合作方在第一个项目合作得挺愉快，当双方拟合作开发第二个项目时，想着别再麻烦成立新公司了，直接用老项目公司拿新项目，结果后续新项目在开发过程中双方产生争议，本来只是新项目产生僵局，却连带着老项目一起僵局，将问题范围扩大化、复杂化了。如果说一个苹果烂，一整筐苹果坏的话，解决问题最好的办法就是一个苹果一个筐，不给烂苹果影响其他好苹果的机会。即使是对于合作多次的合作方，也要一个项目设立一个项目公司，这样即使产生僵局风险也不会再牵连到其他项目。控制风险，首先是要控制风险发生的范围，因此在公司股权设计上就要先做好切割。

“勤勤力力，有钱剩。”这是一句我家老一辈经常放在嘴边的话。此话意思是，想要富有，还得靠勤奋。你好，初次见面，我叫秦丽。父母给我取这个名字，大概就是希望我做一个勤勤力力的人吧。犹记得我在国内某本科法学院的学习日子：别人的早餐吃面条，我吃的是法条；别人中午综艺拌饭，我找罗翔老师当下饭菜；别人晚上去酒吧甩头蹦迪，我却愿意待在图书馆里埋头专研案例。在别人眼里，我是学霸；在我眼里，我只是一个对法律感兴趣、相对勤奋一点的学生罢了。大概是自律的性格让我面对学习也能很专注，又或许是因为我的名字，让我不能辜负这股勤奋的干劲和父母的希望。

一引言新冠疫情对我们的生活方方面面都造成了影响。与此同时，新冠疫情下房屋租赁合同纠纷的案件数量也进一步增长。2020年最高人民法院发布的《指导意见》[1]聚焦受疫情影响较大的买卖合同、房屋租赁合同、金融合同、医疗保险和企业破产等案件类型，提出了具体的指导意见。其规定受疫情或者疫情防控措施直接影响而产生的民事纠纷，符合不可抗力法定要件的，依法准确适用不可抗力规则。根据我国《民法典》第五百九十条的规定，除法律另有规定外，当事人一方因不可抗力不能履行民事义务的，部分或全部免除民事责任。但合同严守原则要求严格按照合同的约定办事[2]，故实务中对于不可抗力规则的适用是十分谨慎的。本文旨在通过案例，对新冠疫情下租赁合同的裁判焦点问题进行归纳，希望有所裨益。二常见争议焦点归纳（一）可以预见、可以避免的情况不属于不可抗力不可抗力指的是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况[3]。以上“三不”属性的要求是并存而不是择一的。例如在佛山民旺物业管理有限公司、佛山民旺鸿鑫置业有限公司等房屋租赁合同纠纷案[4]中，在地铁施工导致工地塌陷及新冠状疫情防控措施的影响下，民旺物业未能如期交付涉案物业。法院认为地铁施工塌陷事故发生时间及某交公司通知暂停基坑项目开挖时间均早于涉案合同的签订时间，民旺物业在签约前已能预见到地铁施工对涉案项目的影响，故该情形并不属于不可抗力。在辽宁省大连市中级人民法院审理的（2021）辽02民终9516号案中，二审法院认为所谓不可抗力是指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，火灾包含自然因素引发和人为因素引发等多种可能，根据大连经济技术开发区消防大队的认定，案涉火灾系因进行电焊操作时焊渣火花引燃周围可燃物所致。因此案涉火灾为可以通过人为加强消防措施避免的火灾，不属于无法克服、无法避免的火灾事故，不应认定为法律意义上的不可抗力的范畴。（二）主张不可抗力需提供相应证据北京市高级人民法院在北京汇鑫伟业房地产经纪有限公司与严奇房屋租赁合同纠纷案[5]中，认为当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。再审审查期间，汇鑫公司未提供新证据。汇鑫公司承租严奇的房屋用以经营房产中介业务，新冠疫情的发生，客观上对其正常经营产生一定影响，但不必然导致合同不能履行。原判决认定汇鑫公司要求提前解除合同构成违约并无不当。在京二零四六房地产经纪有限公司与北京帕克国际工程咨询股份有限公司房屋租赁合同一案[6]中，法院认为二零四六公司上诉称其受疫情影响而未按时向被上诉人支付房租，但二零四六公司并未提交充分证据证明其公司经营受到疫情影响，故其应该按照合同约定足额支付租金。以上观点在(2022)辽08民终433号、(2021)京03民终18884号、

对注册会计师、企业财务法务人员和律师而言，企业询证函具有重要作用，特别是在诉讼过程中，其作用不可小觑。本文将试举笔者亲身代理的两个案例。在这两起案件中，询证函都对案件的走向，起到了关键性作用。01会计事务所违规被罚广州中院对全国首例证券集体诉讼案宣判，媒体更多关注的是，康美药业5名独立董事面临的上亿元“天价罚单”。我在读判决书的时候，还注意到，康美药业的审计方——广东正中珠江会计事务所（以下简称正中珠江）也被判决对5万余名投资者24.59亿元损失承担连带清偿责任。在一审判决书中，法院认为，正中珠江未实施基本的审计程序行为，导致康美药业严重财务造假未被审计发现，影响极其恶劣。法院所称的“未实施基本的审计程序行为”，包括“函证回函率较低时未实施替代性程序”。另据中国证监会〔2021〕4号《市场禁入决定书》披露，康美药业在2016年年报审计期间，正中珠江的职员，伙同康美药业员工伪造询证函的发函路径。对于康美药业的供应商，有愿意配合回函的，才将询证函寄出；不愿意配合回函的，就执行替代性程序。决定书还披露，正中珠江每年函证的回函比例都较低，2016年应收账款回函比例仅为30.89%。针对应收账款函证未回函的情况，正中珠江计划实施替代性程序，但实际上对102个客户未执行替代性程序，不符合《中国注册会计师审计准则》相关规定。02询证函对注会的意义所谓询证函，是指由审计师(或其他鉴证业务执行人)以被审计者的名义向被询证人发出的，用以获取被询证人对于被审计者相关信息或现存状况的声明。而根据被询证人的不同，询证函可以分为银行询证函、企业询证函和律师询证函等。本文讨论的重点，专指企业询证函。企业询证函，是向被审计者的债权人和债务人发出的询证函，用以检查被审计者特定日期债权或债务的存在和权利或义务。企业询证函通常包括双方在截止于特定日期的往来款项余额。寄发询证函以获取审计证据的审计程序或者过程，就称为函证。根据《中国注册会计师审计准则第1312号——函证》，实施函证程序，可以帮助注册会计师获取可靠性高的审计证据，以应对由于舞弊或错误导致的特别风险。从这个角度而言，正中珠江正是没有严格实施函证程序，未能发现康美药业财务造假，继而给众多投资者造成重大损失。可见，询证函在企业审计过程中，对注册会计师防范风险具有重要作为。尽管审计人员在发送询证函时，往往采用审计业务中通用的格式，会在询证函上备注“只为对账并非请求付款”；也有财务人员在和供应商、客户对账发询证函时，认为公司在询证函上盖章确认，没有法律风险，不会产生相应的法律效力，不能作为诉讼中的证据。但现实中，法院对于询证函的看法，却并不是想象的那样简单。对于律师而言，询证函在诉讼过程中的重要作用，也完全不可小觑。试举我自己亲身代理的两个案例，在这两起案件中，询证函都对案件的走向，起到了关键性作用。03合同诉讼中的“神助攻”2018年12月，我代理了一起买卖合同纠纷案。上海一家包装公司，委托我起诉重庆一家食品公司，要求对方支付包装材料货款。包装公司现有的证据，除了双方的买卖合同、转账记录之外，还有一份《企业询证函》。这份询证函，是买家食品公司盖章后，通过一家会计事务所邮寄给卖家包装公司的。询证函载明，截止2016年12月31日，食品公司仍欠付包装公司的金额为213万余元。此后，食品公司又支付了部分款项，但仍拖欠大部分款项未支付。由于双方签订合同较多，往来账目复杂，要想组织证据证明食品公司最终欠付的具体金额1771405元，不仅证据复杂，而且计算起来还有一定难度。正式立案后，在等待开庭的时间，我一直在思考，如何才能更简单、更准确地向法官解释清楚，原告第1项诉讼请求中1771405元的具体计算方式。但未等到正式开庭，原告包装公司给我提供了一份新证据，是另外一份《企业询证函》。原来，立案后不久，被告食品公司委托的会计事务所，又向原告包装公司邮寄了一份《企业询证函》。询证函清楚地载明，截止2018年12月31日，食品公司欠付包装公司的金额为1771404.98元。收到被告公司主动送上的这份证据，作为原告包装公司的代理律师，我心里一阵暗喜，“简直就是神助攻！”庭审中，我向法庭举示了这两份《企业询证函》，特别是第二份询证函，间接证明了原告诉请金额的正确性和合理性。当被告代理律师提出，被告已经偿还了部分款项，原告诉请金额计算有误时，法官当庭向被告律师发问：“被告第二份《企业询证函》，载明欠款金额和原告起诉的金额是一致的，被告对此如何解释？”被告律师对此当然无法解释，只答复庭后向被告核实后再回复。半年后，重庆市江北区人民法院作出一审判决，支持了原告的全部诉讼请求，判决被告食品公司向原告支付177万余元货款及170余万违约金。0415份合同、1份询证函、1个案子在我代理的另外一起建设工程劳务分包合同纠纷中，同样是被告方发过来的询证函，则起到了另外意想不到的作用。我代理的原告是重庆一家建筑劳务公司，从2012年起，这家劳务公司就和重庆一家机械公司合作了大量项目，双方共签订了15份《建设工程劳务分包合同》，合同金额总计4000余万元。2018年，因为一起安全生产事故，双方终止了合作关系。合作期间，被告机械公司并未严格按每份合同的金额付款，而是先向劳务公司提出开票要求，在收到发票之后再转账支付。对往来账目核对后，劳务公司发现，已开发票总额扣除机械公司已付的金额，对方还有348万余元工程款没有支付。协商未果后，劳务公司遂委托我代理起诉。在准备起诉材料的时候，发现一个大问题：15份合同每个项目地址都不一样，如果起诉立案，根据专属管辖，至少得去不同项目所在地法院，立15个不同的案子。但是，被告机械公司并非严格按照每一份合同的履行情况付款，而是将全部合同金额汇总、拉通后分阶段付款，如果要严格区分每一份合同的已付款和未付款，计算过程将非常困难，举证也会非常复杂。万幸的是，劳务公司除了提供合同、发票和转账凭证作为证据外，还有一份证据，是机械公司在2018年3月邮寄过来的《企业询证函》。询证函载明，截止2017年12月31日，机械公司欠付劳务公司的款项为3486759.80元，和劳务公司自己核算的金额完全一致。于是，我拿了15份合同中最近签订的一份，又复印了《企业询证函》作为证据，在最近签订的合同项目所在地的重庆市某区人民法院立了案。不得不说，这是一招险棋，劳务公司的诉求，完全有可能会被法院驳回。但基于1份询证函，立1个案子，又并非完全没有理由。开庭时，我向法庭提交了全部15份合同，还有全部的发票、转账凭证，以及《企业询证函》，拟证明原告起诉金额348万余元的计算方式。第一次开庭，被告代理律师先是抗辩15份合同不应合并审理，应驳回后分别起诉。而后又提出，被告在《企业询证函》发出后，另外支付了部分付款，但未被扣减，原告起诉金额有误，不应得到法院支持。显然，根据被告的抗辩，原告的诉求有被法院全部驳回的风险。但被告是一位值得尊敬的对手，也可能是因为其国企身份，不愿意在庭审中虚假陈述。在第二次庭审中，对方代理律师出具了一份内部财务报表，拟证明被告欠付原告的金额，实际为306万余元。案件突然有了转机。经双方核对发现，原告起诉的346万余元，与被告认可的306万余元之间，之所以会有42万余元的差额，系双方对15份合同中“上浮比例”的约定理解存在分歧所致。但对于合同中“上浮比例”的理解分歧，显然不是本案的争议焦点，也非法官审理的重点。在充分告知本案的证据风险后，原告最终同意我的意见，变更诉讼请求，按被告财务报表确定的欠付金额306万余元主张工程进度款，并得到了法院的支持。05充分认识询证函的作用当然，询证函在诉讼中的作用，远不止我在前文中论及的。证明债权债务的性质、日期、金额和余额，只是作用之一。询证函还可以用来主张诉讼时效的中断，或者超过诉讼时效后重新确认债权债务等。限于篇幅，本文不再赘述。对于注册会计师而言，在审计时应特别注重询证函在审计过程中的重要作用，规范函证流程，尽量规避风险。对于企业财务人员而言，也应注意到，询证函在诉讼案件中的重要作用，在向供应商或客户邮寄询证函时，不得不谨慎对待。对于律师，充分认识询证函的作用，可以有效代理诉讼案件，成功实现诉讼目的。来源：人生法门作者：聂炜昌，北京大成（重庆）律师事务所专职律师，《民法典时代合同实务指南》作者，联系方式：18602335116（同微信）。声明：文章不代表本平台观点，仅供广大读者学习参考。联系：原创投稿欢迎微信小编xmflxq5。//

你好，我是高云。我知道有很多人苦于没有好的学习环境，或者没有好的指导老师告诉他，高效合规的合同该怎么写，哪些合同看起来平平无奇，实则暗藏深坑。特别是旧派教条式的理论学习，大部分学习都只是纸上谈兵，忽略了合同实务的处理方式。这就是为什么大家在校园里学了四年的法学专业课，出来社会后才猛然发现自己好像根本不懂合同。然而，不管是律师还是法务，几乎每天都要接触到合同，处理合同事务往往占据了大部分工作时间。一份合同的处理时间过长，必然会导致其他时间被压缩，这样会导致工作时间无法价值最大化，还容易忽视其他工作需求。面对工作压力，合同工作效率需要更大地提升。害怕合同基础不扎实？害怕效率不足耽误工作？不用怕！3天让你快速上手扎实合同基础、提高合同效率的「合同高手体验营」来了！「合同高手体验营」是一个3天体验合同高手成长的线上课程，学员可以通过体验营，了解到合同框架的搭建、合同工作效率的提速技巧，收获合同高手的成长经验。这里我给体验课提炼三个关键字：想、好、快。“想”，是如何构思一份实用的合同。我们会了解常识当中对合同的若干错误认识，从实用角度重新认识合同的主要功能，学习判断合同重点的若干方法，了解合同六大模块、六大节点的特点和划分方法。“好”，是如何写出一份好用的合同。我们会学习写作合同分类、标题和框架的方法，学习合同条款的标准写法，学习合同重点条款的若干写法，学习合同字词写审改的基本方法。“快”，是如何快速完成合同事务。我们会了解快速解决合同数量多、分类杂和时间短等问题的若干方法，了解快速完成合同谈判的若干方法，了解快速解决合同诉讼难点的若干方法。还有了解合同工作成果经验的加餐内容：快速浏览上市公司、大型集团、世界五百强企业的合同管理方案概要，快速浏览最高院的各类合同诉讼裁判思路，以陪伴大家领略合同高手成长的满足感。除了「合同高手体验营」，我们还有更重磅的系统课程！如果你想更深入全面地学习合同实务技能、成为真正的合同高手，我推荐你参加由我亲自带班的28天合同课程——「合同高手成长营·民法典版」。「合同高手成长营」通过28天的逐层通关式教学，学员可以全面掌握民法典时代的合同思维、写作、审改、谈判、诉讼和管理实务技能，收获快速、高效的合同工作核心竞争力。四个星期，我们会按照由浅入深，循序渐进的方式，逐步加大课程层次和维度：1、重建——清洗僵化旧思维，建立合同实务工作新系统；2、深化——逐条精讲民法典时代的合同条款写作要点和方法；3、提速——掌握又快又好地完成合同写改和风控工作的方法；4、升级——学习最高院、上市公司、500强企业的合同工作经验，学会深入挖掘合同事务的含金量。课程详情：《高云：30年经验总结、10万+学员见证，合同高手28天成长课终于面世》-

前言如果你请教一个诉讼律师，什么时候该在合同的争议解决条款之处，写上“仲裁”而非“诉讼”，而他只能慌忙中从百度上搜来些答案，说仲裁更快啦，效率更高啦。接着便是些难懂的话，什么“一裁终局”、“纽约公约”之类的。那么不但空气中会充满快活的气氛，而且你可以有九成以上的把握确定，你面前的律师不懂仲裁。事实上，笔者接触到的国内仲裁程序中，有相当数量的仲裁机构的审限管理较之法院并不会更严格。因此纵然是“一裁终局”，也架不住无限的“延期”。兼之仲裁员如是教授可能寒暑假期间四处度假、而律师仲裁员往往私务缠身，部分机构更是秘书局事多人少、案件应接不暇。因此，若用一个“快”字，作为选择仲裁的理由，怕是要南辕北辙。那么，抛开一切晦涩理论，单刀直入地说，作为一个非诉律师，到底为什么样的客户、什么样的对手方，有必要选择仲裁条款呢？甚至进一步说，目前的仲裁法在哪些地方存在不足，以至于约定仲裁条款会有意外的效果呢？以下是极简干货图表。本文所述“仲裁”均指向国内商事仲裁，而不包括境外仲裁和劳动仲裁。就上述干货图表，以下做详细说明：01经济艺人约等对商誉、声誉高度重视的行业纠纷如果律师除了夸赞仲裁“快速”，还能指出“保密性”的优势，那么其对仲裁的了解或许已经超过了百度结果第一页了。但是，仲裁的保密性实际上是有所限度的。在我国，仲裁委处于一种半政府机构或类政府机构的状态，因此仲裁委、仲裁员在处理一些类似于“藐视法庭”的问题时，手段往往是较为柔和或保守的，除非遇到了束手无策的情况。因此，如果你期待通过约定仲裁，就能够使得对方在仲裁程序中如同被封口一般的保密，那可能是有些过于理想化了。对于一方当事人走“野路子”到处散播本应保密的仲裁信息，目前我国的相应惩戒制度也尚未跟上。但是，对于越发多见的MCN与主播、经纪公司与签约艺人、电竞俱乐部与选手之间的争议而言，双方，或至少一方，往往对声誉看中的比某一单争议的争议金额更甚。在这种情况下，虽然仲裁程序并不能做到对过程中双方保密义务的有效保障，但是其至少可以做到判决文书不上网公示，而且是完~全~不~公~示！而诉讼中，一旦一方起诉，则判决会有判决书公示、调解会有调解书公示、原告撤诉都会有撤诉裁定公示（部分地区）。而仲裁无论以上述何种方式结案，有关文书均不会出现在裁判文书公示中，也就不会出现在公司的“天眼查”、“企查查”界面里。这样就意味着，只要该案件没有走到一方被强制执行（导致执行裁定作为法院文书被公示）的境地，案件在大众视野里就是完全“不存在”的。能够继续在“天眼查”上做一家“干净”的公司，这不仅对于商誉保护有着积极意义，显然甚至可能影响到企业的后续融资。02对方主要资产在境外的案件与我国签订有民商事判决相互认可协议的国家并不多，与很多主流西方国家之间，也都是近十年间才根据一事一议的机制，基于对等原则，彼此互认了寥寥几个判决。大白话来说：如果对方主要财产在境外，那么你在国内基于诉讼对其取得的胜诉判决，拿到境外很可能是无法直接有效执行的。然而，《承认及执行外国仲裁裁决公约》（也即上文所述“纽约公约”）的缔约国为包括我国在内的168多个国家。在该公约缔约国范围内，符合基本条件的在仲裁裁决是可以跨境获得别国司法系统认可，也即别国司法系统会将其视为类似本国判决的生效文书，直接推进执行而无需重新诉讼。（阅读延伸：《一日双响——《纽约公约》一天“迎来”两位新成员》）因此，如果对你说仲裁速度快的律师是在指跨境执行到位的速度，那么可能他倒也真没有蒙你，反倒是说得颇为在理和实际了。03房地产纠纷专属管辖的突破根据民事诉讼法第33条的规定，“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”。民事诉讼法司法解释第28条进一步明确，其包括“不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷”。而“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷”，明确“按照不动产纠纷确定管辖”。因此，当上述合同中约定任何非不动产所在地的法院诉讼管辖，都是因违法而没有意义的。这就导致一个问题，即无论多么强势的跨国商业经营公司在面对当地开发商，或无论多么强势的全国性开发商在面对当地施工单位时，在诉讼领域都不得不面对“地头蛇“的主场因素。当对方是政府主体或政府下属开发平台时，这一问题则更加令人头痛。当所涉不动产遍布全国各地时，甚至这些“强龙”们的法务不得不把全国各个偏远市县基层法庭跑一个遍，辛苦不说，更要全面立体的见识我国法治建设的有待加强。而仲裁条款是可以解决这一问题的。民事诉讼法的专属管辖仅能针对法院主管的诉讼体系，对仲裁则无影响。因此，双方完全可以将仲裁地约定在较为便利、司法透明程度较高的中立地点，以解决上述地方保护、地域干预问题。04对方破产可能性较大的案件尽管选择合作对手时，理性人都会尽可能挑选较为“壮硕”、资金充沛的主体。但是，部分商机和交易类型决定了，交易的对手势必已经处于危机之中，正所谓“危中藏机”。那么一旦交易对手正式进入破产程序，则根据企业破产法和有关司法解释规定，针对破产主体的诉讼都必须集中到破产法院进行集中管辖。而众所周知，破产法院与破产管理人之间，既有监督，也有配合。此时，基于对全体债权人的整体保障这一高尚目的，对于部分“深口袋”的债权人，破产法院也会出现类似于地方保护式的“主场问题”。而仲裁条款也是可以解决这一问题的。目前，我国主流司法实践认可破产集中管辖并不能当然地使得破产人签署过的仲裁条款自动无效。因此，即便对方已经进入破产程序，其破产管理人仍需要与交易对手按照正常的仲裁程序来裁判彼此权责。这对于债权人一方，无疑是更为有利的。05对方主体众多的案件在一些“一对多”的交易，比如知名制造商对消费者、知名网站对会员、知名银行对金融服务用户的交易中，一旦出现“一”方在其标准合同项下的违约行为，往往“多”方就会群体而攻之，形成集体诉讼，对对方造成道义和人数上的优势。作为维权一方而言，这样的选择无可厚非。但是作为“一”方的非诉律师，在起草合同时，其实选用仲裁条款就能够对这一问题起到很好的制约作用。不同的仲裁委员会仲裁规则之间有一定差异，有的允许将相同主体间多份关联合同的争议并案受理（立案）并审理，有的则只允许将相同主体间多份关联合同争议分案受理（立案）而后再合并审理。但无论如何，现仍鲜见有任何仲裁委员会允许A诉甲、B诉甲、C诉甲等等一系列主体不同的案件都合并立案或哪怕合并审理的。事实上，如果真如此，则将严重违背仲裁程序天然的独立、保密的基本原则，难以想象。因此，面临“一对多”的标准合同项下潜在争议，选择“仲裁条款”，可能不仅是避免争议发生时舆情惊涛骇浪的法宝，也是避免沦陷在人民战争汪洋大海之中的救生筏。除此以外，还有两类情况下选择仲裁条款对于选择方来说有着相当的“好处”。但是，这种好处，一定程度上是建立在“bug”之上的。做出这样的选择，虽然有可能获得实利，但同时这也存在着一定不确定性，更有相当的道德风险。06在对方潜在索赔金额较小的案件中，选择无关的异地仲裁这一做法，本质上是上述第3和第5种情形的混合加强，仍属于对仲裁制度特性的利用。事实上，实践中已有大商家、大网站采取此种约定来遏制维权。举例言之，当网站一方注册于A地时，其将与用户间用户协议的争议解决条款约定为B地仲裁，且A、B两地之间远隔十万八千里。而此时，针对网站起诉的消费者，诉请金额往往就只有数百元的会员费。其一旦受制于A、B两地的高昂路费，B地仲裁委的仲裁费（不像法院诉讼费还有减免可能性），大部分理性人都会放弃求偿。积少成多，一条利用仲裁地无需与双方交易存在实质关系的仲裁条款，也能为合同起草方省下不少成本。然而，这一做法本身是否就有违公平正义的最基本原则，似乎非常值得商榷。自1994年仲裁法生效以来，商事仲裁制度在我国已走过26个年头。这期间，中国仲裁机构已经从零星剧集于北上广深的寥寥几家，变得星罗棋布、遍地开花。在这一情况下，允许异地仲裁而毫无限制的规范下，可能出现“上海的网站在与上海的消费者于上海进行的会员充值和交易之间选择克拉玛依仲裁委员会进行仲裁”的荒谬景象，无疑对仲裁法这部26年的老法有着强烈的讽刺效果。当然，从合同法等基本法律及其解释论的基础上，我们更愿意理解为这些荒谬的仲裁条款属于格式条款，未经明确的提示、试图加重消费者维权困难而又隐藏于冗长的“用户条款”之中，本就不应对用户具有法律效力（《民事诉讼法》司法解释第31条：经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持）。然而我们不得不说，在实践中尚有大量法院认可潜藏于洋洋万字的用户协议中的管辖条款，并予支持其效力的情况。07自身各主体关系复杂，存在被突破法人格独立可能性的企业集团对外签约事实上，不仅于题述情形如此，对于一切难以用一张合同就把当事方都囊括其中按手签名的交易，都存在这样的问题，即“仲裁没有第三人制度”。这直接导致，一旦法律关系不是直来直去，而是在第三方那里“打个弯”，仲裁就存在很大局限，甚至有时是可以被利用的局限。例如，A与B之间原本正常交易，签有仲裁条款。A此后提出要求B向C供货，自身应付货款则由D支付。现B供货完毕，D拒不付款。此时，尽管B可以对A提起仲裁，但由于其与C和D之间并无仲裁条款，因此仲裁庭无法像法庭一样依职权就把C、D追加进入程序。那么一旦AB间证据不充分或A甚至缺席仲裁，则案情的查明将存在很大问题。进一步而言，在类似“xx”系集团当中，往往都是由多个主体分别签署不同的交易合同，从而形成一张交易网的。往往资金穿透三四家企业，例如：B、C、D，才从A到达实际的交易对象E。那么，这种情况下，除非能够将一连串的合同通过“恶意串通”等理由将系列合同完全无效，否则，只要A和B的仲裁合同中有一个仲裁条款，那么其维权行动就很可能路尽于B了。因为，根据合同相对性，A最直接的维权路径是只能对B提起仲裁。那么，其试图针对真正的“幕后黑手”E索赔，就具有极高的难度，想要将BCDE“一网打尽”地认定为“人格混同”并承担连带责任，也将具有较高的难度。当然，这样的手段，无异于奇技淫巧。除了存在上述被无效可能以及存在严重道德风险外，E也无法完全确定，AB之间的仲裁条款，是保护了E自己，还是保护了远在A的背后的同样是“幕后黑手”的真实交易对方。从宏观看，仲裁无疑是自成体系的一套完整制度，博大精深。然而具体到每份合同而言，其实往往经过仔细研究、思量之后，对于是否适合写上仲裁条款，还是能有一个相对确定的答案的。一个成熟的争议解决安排，除了能够在管辖等程序问题上保护客户，更也能对一些实体权益产生真真切切的影响。因此，只有兼具非诉与争议解决经验的律师和团队，才能在这里做出“螺蛳壳里的道场”。来源：商事仲裁研究文章不代表本平台观点，仅供学习参考//

你好，我是高云。我是高云合同六法的创始人，也是一位具有70后的年龄，80后的进取精神和90后好奇心的法律人。在我近30年的法律职业生涯中，绝大多数业务都与合同有关。所以，我潜心研究，对中国合同思维、理论、方法、技术和工具等底层逻辑和知识体系进行全面的系统化总结。在2018年11月，我公开发表“合同六法”知识体系，将合同实务总结为心法、写法、改法、谈法、管法和战法六个部分，至今已有上万名线上下学员参与过合同六法相关课程的学习。如今，我希望用更短期高效的时间，用28天帮助大家完成从合同新手到合同高手的蜕变。为此，我筹备多时，开设了全新的亲自带班的线上学习课程，并称其为“合同高手成长营”。是的，在此我隆重宣布：「合同高手成长营·民法典版」！！正式官宣

案例来源：（中国裁判文书网）洛阳市城建开发投资有限责任公司、洛阳龙武置业有限公司等建设用地使用权转让合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书，

正值国际消费者权益日，最高人民法院发布了10个消费者权益保护典型案例，其中合同纠纷案件占据8个。本次案例涉及医疗美容消费、大学生贷款订立摄影合同、婚礼影像资料丢失、预付费消费退款、住房消费、网络消费格式条款的提示说明和解释、网店客服行为后果、二手商品转让、经营者承诺、消费者个人信息保护等问题。目录案例1：医疗美容机构虚假宣传和诊疗过错行为造成患者损害应予赔偿——邹某与某医美机构侵权责任纠纷案

合同性质对双方当事人法律关系的认定有着重要的影响，但实践中诸如融资租赁与借贷有很多相似之处，容易混淆。本文总结了来自最高院的5个经典裁判案例，以帮助大家更好地区分融资租赁合同和借贷合同，加深对其法律关系的理解。一、售后回租交易当中，承租人向出租人让渡租赁物的价值，同时取得租赁物的使用收益，从而达到融资的效果，其内容是融资，表现形式是融物。参照中国人民银行同期贷款利率作为计算租金利率的方法，在一定期限内收回本金均是售后回租交易的特征，也是融资租赁业务具有融资功能的体现。最高人民法院认为，商事交易法律关系性质的认定应首先从交易当事人的意思表示内容和交易本质来判断，最主要的就是当事人之间形成的交易合同。从案涉合同订立情况而言，2017年12月26日，锦银公司（买受人）与苏州静思园公司签订《买卖合同》，约定锦银公司收购苏州静思园公司的四块灵璧石，并由苏州静思园公司回租，还约定租赁物购买价格及支付、租赁物交付及所有权转移、双方当事人权利义务等内容。同日，锦银公司作为出租人与承租人苏州静思园公司、中青旅公司签订了《融资租赁合同》，约定锦银公司将案涉四块灵璧石租赁给苏州静思园、中青旅公司，后者采用售后回租方式租用案涉四块灵璧石。根据《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，双方当事人同时签订了租赁合同和买卖合同，并且租赁合同中的承租人同时也是买卖合同中的出卖人，案涉《买卖合同》《融资租赁合同》在形式上符合售后回租交易的特征。从当事人的履行情况而言，2018年1月5日，锦银公司向苏州静思园公司付款8亿元用于支付案涉4块灵璧石的价款。同日，苏州静思园公司向锦银公司出具《所有权转移证书（致买受人）》确认收到租赁物购买价格8亿元；2018年3月21日，苏州静思园、中青旅公司向锦银公司支付第1期租金利息14684888.89元及该笔款项延期一天支付产生的违约金7342.44元。故双方当事人已经根据案涉《买卖合同》《融资租赁合同》实际履行各自的权利义务。因此，锦银公司支付了对价购买了案涉四块灵璧石，苏州静思园公司向其出具了《所有权转移证书》即将案涉四块灵璧石的所有权转让给锦银公司；锦银公司作为出租人向案涉四块灵璧石出租给苏州静思园公司、中青旅公司，后者已经部分履行给付租金的义务。对于锦银公司而言，取得了案涉四块灵璧石的所有权，从而实现了融资的担保和破产隔离的法律价值；对于苏州静思园公司而言，盘活了自有资产，更大地发挥社会资本的价值。故案涉交易在权利与义务安排和交易本质上均符合售后回租交易的法律特征。因融资租赁交易性质与抵押借款关系难以区分，故《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判断案涉交易行为的性质，不仅应当审查合同中双方当事人的权利义务，还要综合考虑标的物的性质、价值及租金的构成等相关因素，有必要对合同等书面证据之外的相关事实予以进一步查证，推翻合同等书面证据之证明力仅属例外。结合中青旅公司的上诉理由具体分析如下：（1）关于案涉四块灵璧石，中青旅公司主张案涉四块灵璧石不属于可租赁范围，理由是根据《融资租赁企业监督管理办法》第十九条、第二十条规定，租赁物应当为不可消耗物，国家允许流通的物。但中青旅公司所引规范依据与主张的理由内容不一致，且关于租赁物的范围系监管部门行使监管职责的内容，并非人民法院认定融资租赁合同关系的依据。（2）关于四块灵璧石的价值，双方当事人在案涉《融资租赁合同》中约定案涉四块灵璧石的购买价款按照评估价值协商确定。双方当事人在庭审中均认可案涉案涉四块灵璧石的评估价值11.06亿元，案涉合同约定的购买价低于评估价。上引司法解释将租赁物价值作为参考因素，主要针对的是以价值明显偏低、无法担保租赁债权实现的情形，而本案中中青旅公司并未对11.06亿元的评估价值提出异议。（3）关于年租金利率8.9%和短时间归还融资本金利息，租金的确定应当根据购买租赁物的大部分或者全部成本以及出租人的合理利润确定，即租金当中包括租赁物购买款项、利益及其他成本。年租金利率8.9%是参照中国人民银行贷款利率作出的租金利率计算方式，并不能仅凭以年利率作为租金计算方式而否定合同性质。至于案涉《融资租赁合同》约定不足三个月内返还购买款项，中青旅公司并未举示对融资租赁交易中返还本金的方式及租金的期间作出限定的法律依据。故中青旅公司提出上述理由不能达到证明案涉交易系金融借贷业务的证明标准，本院不予采信。售后回租交易当中，承租人向出租人让渡租赁物的价值，同时取得租赁物的使用收益，从而达到融资的效果，其内容是融资，表现形式是融物。参照中国人民银行同期贷款利率作为计算租金利率的方法，在一定期限内收回本金均是售后回租交易的特征，也是融资租赁业务具有融资功能的体现。但上述两个特征是众多融资业务的基本特征，中青旅公司以此认定案涉交易系金融借贷业务，本质上是以融资租赁业务的一般交易特征来否认细分领域的某一具体交易的法律性质，不符合法律论证的逻辑，未能合理解释案涉四块灵璧石所有权已经转移的事实。案例索引：中国青旅实业发展有限责任公司与锦银金融租赁有限责任公司等融资租赁合同纠纷案；案号：（2019）最高法民终222号；合议庭法官：丁俊峰、仲伟珩、李盛烨；裁判日期：二Ｏ一九年五月八日。二、当事人签订的融资租赁合同虽然形式上有售后回租融资租赁合同相关条款的约定，但实际上并不存在融物的事实，应认定双方系借贷融资关系。最高人民法院认为，合同法第二百三十七条规定：“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。”从以上法律规定可以看出，融资租赁合同具有融资与融物相结合的特点，包含两个交易行为，一是出卖人和出租人之间的买卖合同关系，一是承租人和出租人之间的租赁合同关系，两个合同互相结合，构成融资租赁合同关系。就本案而言，从表面看，案涉4号《融资租赁合同》系售后回租融资租赁合同关系，华纳公司是出卖人和承租人，但实际上，该合同中融物的事实难以认定，理由如下：（一）工银公司所持有的是设备发票复印件，不是发票原件；《尽职调查法律意见书》中调查所依据多数是设备发票复印件及相关材料复印件；工银公司所提交的《售后回租资产清单》及增值税发票复印件所记载的租赁物与华纳公司实有机械设备严重不符，主张权利的发票与设备照片无法一一对应，其中两份发票复印件在华纳公司没有发票原件，另外个别发票复印件所记载的名称和实际的设备名称不一致。二审法院认为法律意见书调查的只是设备发票复印件，租赁物保险单也仅是一种设立保障的形式，不能证明工银公司所主张设备客观存在，这一认定并无不当。因此，前述证据不能证明买卖交易关系真实存在，亦不能证明《售后回租资产清单》中所载明的租赁物由华纳公司真实拥有，更不能证明工银公司实际取得清单上所载明的租赁物的所有权。（二）案涉4号《融资租赁合同》中租赁物的购买价远远高于案涉租赁物的实际价值。工银公司提交的发票复印件所载明的设备价款总额为17951.2567万元，华纳公司与之相对应票号的发票原件所载明的设备价款总额为1068.8652万元，合同约定的买卖价款为15000万元，涉案租赁物的实际价值与约定的转让价款差异巨大。工银公司作为专业融资租赁机构，其提供的证据不能证明其主张的设备的价值，其以高于市场价值十几倍的价格购买租赁物，显然背离买卖合同等价交换原则，其租金亦不体现租赁物的真正价值。综上，工银公司和华纳公司所签订的4号《融资租赁合同》虽然形式上有售后回租融资租赁合同相关条款的约定，但实际上并不存在融物的事实，双方实际上仅是“借钱还钱”的借贷融资关系，华纳公司、大江公司、建行开发区支行对案涉合同系企业间的借款合同关系亦无异议，故对工银公司称案涉合同系融资租赁合同关系的主张，本院不予支持。原审认定工银公司和华纳公司之间系企业间的借贷关系，并无不妥。案例索引：工银金融租赁有限公司与华纳国际（铜陵）电子材料有限公司等融资租赁合同纠纷案；案号：（2018）最高法民再373号；合议庭法官：刘崇理、刘慧卓、刘京川；裁判日期：二Ｏ一八年十一月三十日。三、租赁物客观存在且所有权由出卖人转移给出租人系融资租赁合同区别于借款合同的重要特征。作为所有权的标的物，租赁物应当客观存在，并且为特定物。没有确定的、客观存在的租赁物，亦无租赁物的所有权转移，仅有资金的融通，不构成融资租赁合同关系。最高人民法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百三十七条有关“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同”的规定，租赁物客观存在且所有权由出卖人转移给出租人系融资租赁合同区别于借款合同的重要特征。作为所有权的标的物，租赁物应当客观存在，并且为特定物。没有确定的、客观存在的租赁物，亦无租赁物的所有权转移，仅有资金的融通，不构成融资租赁合同关系。兴业公司与浩博公司、联盛公司于2011年6月20日签订的编号为CIBFL-2011-033-HZ的《融资租赁合同》，虽名为“融资租赁合同”，并就租赁物及租金等问题作出了明确约定，且附有《租赁物所有权转移证书》及《租赁物清单》，但《租赁物所有权转移证书》仅载明租赁物所有权转移而未载明具体的租赁物名称及型号，《租赁物清单》仅列明了租赁物的供货商、租赁物名称、入账金额入账时间、已提折旧及账面净值。而入账金额、时间、折旧、账面净值系财务记账方式，供货商及设备名称尚不足以使得租赁物特定化。该合同第三条“租赁物的购买”与交付第2款约定：浩博公司须在合同签订当日向甲方提交租赁物所有权凭证原件、租赁物购货合同、销售发票原件、租赁物保险凭证原件（若有），兴业公司认为证明浩博公司拥有租赁物完整所有权所需的其他必要文件、资料；兴业公司在检查完毕上述材料后，留存租赁物所有权凭证原件、浩博公司加盖公章的租赁物购货合同、销售发票及其他材料的复印件。根据该条约定，兴业公司亦可通过提供上述书面文件，证明合同所约定的租赁物真实存在，并转移了所有权。但兴业公司在本案诉讼期间未提交上述书面文件，也未提供兴业公司取得租赁物所有权时对租赁物进行过实物检视、租赁物的现状及存放地点以及其他能够证明特定租赁物真实存在的证据。故仅凭《租赁物所有权转移证书》及《租赁物清单》尚不足以证明存在能与《租赁物清单》所列租赁物一一对应的特定租赁物，也不足以证明案涉《融资租赁合同》履行过程中存在租赁物的所有权转移，故现有证据不足以认定三方当事人之间系融资租赁合同关系。对兴业公司有关租赁物实际存在、案涉《融资租赁合同》系融资租赁合同的主张，因证据不足，本院不予支持。《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：人民法院应当根据合同法第二百三十七条的规定，结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利和义务，对是否构成融资租赁法律关系作出认定。对名为融资租赁合同，但实际不构成融资租赁法律关系的，人民法院应按照其实际构成的法律关系处理。因现有证据仅能证明案涉当事人之间有资金的出借与返还关系，而不足以证明存在实际的租赁物并转移了租赁物的所有权，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条有关“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”的规定，应当认定兴业公司与浩博公司、联盛公司之间系借款合同关系而非融资租赁合同关系。案例索引：柳林县浩博煤焦有限责任公司与兴业金融租赁有限责任公司等借款合同纠纷；案号：（2016）最高法民终286号；合议庭法官：黄年、李志刚、苏蓓；裁判日期：二Ｏ一六年十二月二十七日。四、在售后回租交易中，物的所有权原本属于承租人，出卖人与承租人归于一体，与传统融资租赁交易的三方当事人存在一定区别，此时区分融资租赁与抵押借款可以在当事人之间存在的合同法律关系、标的物在租赁期间的权利属性、债权金额构成、偿还方式等方面进行。最高人民法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百三十七条规定：“融资租赁合同是出资人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。”第二百四十三条规定：“融资租赁合同的租金，除当事人另有约定的以外，应当根据购买租赁物的大部分或者全部成本以及出租人的合理利润确定。”《融资租赁纠纷解释》第二条规定：“承租人将其自有物出卖给出租人，再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回的，人民法院不应仅以承租人和出卖人系同一人为由认定不构成融资租赁法律关系。”由上述规定可见，《融资租赁纠纷解释》第二条认可售后回租的合法性。在售后回租交易中，物的所有权原本属于承租人，出卖人与承租人归于一体，与传统融资租赁交易的三方当事人存在一定区别，但与抵押借款存在不同：一是当事人之间存在的合同法律关系不同。抵押借款一般存在抵押合同与借款合同两个合同，当事人之间是借款担保关系；售后回租则包括租赁物买卖合同与融资租赁合同两个合同，当事人之间是融资租赁法律关系。二是标的物在租赁期间的权利属性不同。在抵押贷款合同中，债权人是抵押权人，标的物是抵押物，所有权归抵押人。而在售后回租合同中，出租人是标的物的所有权人。三是债权金额构成不同。抵押借款合同由本金加利息构成，而售后回租合同中，租金一般由租赁物的购买价款、费用及出租人的合理利润摊提而成。四是偿还方式不同，抵押借款多为整借整还，售后回租多为按月或按年分期偿还。本案中，信达租赁公司与华茂公司之间形成的法律关系符合前述融资租赁法律关系的特征，具体分析如下：一是当事人之间签订有《融资租赁合同》，上载明有明确的租赁物，租赁物客观存在。该合同的附件包括《租赁物清单》、《概算租金支付表》、《实际租金支付表》、《所有权转移证书》。《融资租赁合同》约定，信达租赁公司向华茂公司支付转让价款之时租赁物的所有权转归信达金融租赁公司，华茂公司应在收到转让价款当日向信达金融租赁公司出具《所有权转移证书》。该合同附件四《所有权转移证书》载明：华茂公司于2011年7月27日收到原告2011年7月27日（起租日）通过民生银行汇出的租赁物转让价款，共计人民币15000万元。自2011年7月27日起，编号XDZL2011－004《融资租赁合同》项下租赁物的所有权自华茂公司转移至原告。案涉租赁物的所有权在融资租赁合同履行期间属于原告所有。上述合同及其附件表明，本案存在着租赁物以及租赁物所有权的移转即买卖租赁物、回租给付租金的事实，当事人之间并非没有租赁物或者未进行租赁物的所有权转移，并非只是单纯的资金流转。二是债权金额构成不同于借款合同。《融资租赁合同》约定，华茂公司承租租赁物须向原告支付租金，租金及其给付办法等事项均按《概算租金支付表》及原告发出的《实际租金支付表》办理。实际支付时，二者不一致的，以《实际租金支付表》为准。《概算租金支付表》载明，承租人需支付租金、租赁保证金，租赁服务费，双方还对留购价格和损失赔偿金进行了约定。尽管《概算租金支付表》载明，租赁利率是按照中国人民银行公布的人民币3年期贷款基准利率上调百分之4，是以中国人民银行公布的人民币3年期贷款基准利率为基础，但在此之外双方还规定了服务费，保证金等内容。这显然不同于借款合同只返本付息的特性。《融资租赁合同》约定：“华茂公司未按时、足额支付任何到期租金、租赁保证金、租赁服务费或其他应付款项，构成华茂公司违约。若华茂公司出现违约情形，原告有权采取以下一项或多项措施：（1）要求维修服务商停止相关服务，禁止华茂公司使用租赁物，且不对华茂公司因此遭受的损害承担任何责任”。从上述约定可见，信达租赁公司对华茂公司提供维修等服务，因此，服务费的收取有事实和法律依据。两上诉人关于信达租赁公司没有提供任何服务不存在租赁服务费的上诉理由不能成立。三是偿还方式为按月分期偿还。《融资租赁合同》附件二《概算租金支付表》载明，每3个月支付一次租金，租金分期给付。融资租赁的租期由当事人自由约定，三年将本息全部收回。四是预留购置款75000元并不足以否定融资租赁合同的性质。案例索引：德州市陵城区人民政府与信达金融租赁有限公司等融资租赁合同纠纷案；案号：（2016）最高法民终480号；合议庭法官：张雪楳、林海权、高燕竹；裁判日期：二Ｏ一六年十二月二十四日。五、无实际租赁物或者租赁物所有权未从出卖人处转移至出租人或者租赁物的价值明显偏低无法起到对租赁债权的担保，应认定该类融资租赁合同没有融物属性，仅有资金空转，系以融资租赁之名行借贷之实，应属借款合同。最高人民法院认为，融资租赁合同与其他类似合同相比具有以下特征：一是通常涉及到三方合同主体（即出租人、承租人、出卖人）并由两个合同构成（即出租人与承租人之间的融资租赁合同以及出租人与出卖人就租赁物签订的买卖合同）；二是出租人根据承租人对出卖人和租赁物的选择购买租赁物；三是租赁物的所有权在租赁期间归出租人享有，租赁物起物权担保作用；四是租金的构成不仅包括租赁物的购买价格，还包括出租人的资金成本、必要费用和合理利润；五是租赁期满后租赁物的所有权从当事人约定。从以上特征可以看出，融资租赁交易具有融资和融物的双重属性，缺一不可。如无实际租赁物或者租赁物所有权未从出卖人处转移至出租人或者租赁物的价值明显偏低无法起到对租赁债权的担保，应认定该类融资租赁合同没有融物属性，仅有资金空转，系以融资租赁之名行借贷之实，应属借款合同。本案所涉《融资租赁合同》系房地产售后回租业务，出卖人和承租人均为三威置业公司，租赁物系三威置业公司在建137套商品房。在合同订立前，该租赁物已被有关行政主管部门认定为超规划建设的违章建筑；在租赁期间，该项目亦未取得商品房预售许可，故案涉商品房（即租赁物）所有权无法从出卖人三威置业公司移转至出租人国泰租赁公司。由此产生的实际法律关系是，国泰租赁公司作为名义上的商品房买受人和出租人，并不享有租赁物的所有权，作为专业的融资租赁公司，其对案涉租赁物所有权无法过户亦应明知，故其真实意思表示并非融资租赁，而是出借款项；三威置业公司作为租赁物的所有权人，虽名为“承租人”，但实际上不可能与自己所有的房产发生租赁关系，其仅是以出卖人之名从国泰租赁公司获得一亿元款项，并按合同约定支付利息，其真实意思表示也并非售后回租，而是借款。由此可以看出，案涉融资租赁交易，只有融资，没有融物，双方之间的真实意思表示名为融资租赁，实为借款法律关系。案例索引：山东鑫海投资有限公司与国泰租赁有限公司等企业间借贷合同纠纷案；案号：（2014）民二终字第109号；合议庭法官：王东敏、周伦军、郑勇；裁判日期：二Ｏ一五年三月十七日。来源：融资租赁行业发展共同体文章不代表本平台观点，仅供学习参考//

一裁判要旨1.因出卖人（开发商）未按照约定期限交付房屋，致使案涉《商品房预售合同》解除，《借款合同》《抵押合同》因合同目的无法实现亦被解除，应由出卖人将收取的购房贷款本金及利息返还担保权人（贷款银行）和买受人（购房者），而买受人不负有返还义务。2.案涉《借款合同》相关格式条款要求购房者在既未取得所购房屋亦未实际占有购房贷款的情况下归还贷款，明显不合理地加重了购房者的责任，该格式条款无效，对购房者不具有拘束力。3.本案涉及商品房买卖合同和商品房担保贷款合同双重法律关系，因开发商违约不能交房导致各方合同解除，但却实际占有使用购房者支付的首付款及银行的按揭贷款；银行依据合同约定既享有抵押权，又同时享有对开发商、购房者的债权；购房者未取得房屋，却既支付了首付款，又需偿还按揭贷款。若按合同约定的权利义务关系处理，则在购房者对合同解除无过错的情况下，仍要求其对剩余贷款承担还款责任，明显不合理地加重了其负担，各方权利义务失衡，有违公平原则。二裁判文书节选中华人民共和国最高人民法院民

在合同审核实务中，存在将合同条款分为商务条款和法律条款的做法，前者是指与交易行为紧密相关且一般需由当事人谈判与确定的交易标的、数量、价格、付款条件与方式、质量标准、交付期限等条款，后者是指违约责任、争议解决、保密以及生效条件等法律相关条款。在此二分法下，实践中一些律师可能认为，合同审核的重点是法律条款，而商务条款应由当事人协商与决定，原则上不应进行实质性审核修改。但是，如不对商务条款进行实质审核修改，并就此与客户深入沟通，就可能难以探求客户核心诉求，进而不能实现为客户争取最大合法权益这一根本目标。笔者认为，对商务条款的审核，包括对具体商务条款的审核修改和对商务条款背后的交易结构进行优化、重构设计两个层面，下面就其重要性及其审核策略分析如下：一优化具体商务条款的重要性及其策略（一）相比于法律条款，商务条款有时更有利于合同风险防控一般而言，法律条款多是救济性条款，虽也具有通过威慑力促进合同履行的作用，但相较于直接审核优化商务条款，其风控的实际效果相对有限，且较为被动，因为合同的根本目的还是通过正常履行实现利益，而不是根据法律条款进行事后救济。比如，对于客户为买方的买卖合同，合同文本没有约定逾期交货的违约责任条款，也没有通知联系、争议解决条款，但约定先款后货。对此，如建议客户将付款方式改为先货后款，将更有利合同风险的防控，因为如能改为先货后款并照此执行，逾期交货的违约责任等法律条款将变得没有那么重要。当然，除非客户处于较为强势地位，否则，改为先货后款实操中可能遇到较大困难，但建议争取分期付款则是应提出的可行建议，在此情况下辅以逾期交货的违约责任等法律条款，就可以将合同风险防控工作做得更好。（二）有利于探求客户核心诉求，推动业务的落地虽然律师不是业务人员，但毕竟见多识广、学习能力强，对争议纠纷的预防与解决具有相对丰富的经验，存在对商务条款提出优化意见的可能。但是，如仅就优化法律条款（如简单要求删除或增加违约金条款）与客户业务人员或合同相对方交涉，不仅难以把握客户的核实诉求与利益之所在，也难以取得业务人员的信任并可能徒增对外商务谈判成本。实践中，对于重大合同，如仅建议加入强势的法律条款或追求违约责任条款的形式对等，有时也不能打消客户领导的顾虑，导致合同未能及时签署。因此，如能通过充分沟通准确探求客户核心诉求，对商务条款提出建设性优化意见进而推动业务的顺利落地，将有利于律师与业务形成联动，并取得客户信任，最大程度维护客户利益。比如，对于大额设备采购安装合同，作为卖方的客户担心回款风险，就不能只是建议增加严厉的逾期付款的违约金条款，还需要就验收、结算条款进行优化完善，如在增加通知联系条款的基础上，进一步约定验收、结算的时限，若买方拒绝组织验收或不签署验收书，以及拒绝结算或不签署结算书的，则视为其认可的条款，以进一步防范付款条件不能成就进而不能要求收款的风险。（三）有利于推动合同正常履行，避免争议纠纷一般来说，合同目的的实现有赖于合同正常完成履行，但如重要的商务条款约定不合理、约定不清或核心商务条款存在缺失，就可能造成合同履行中发生争议纠纷，而即使双方就争议纠纷达成补充协议，也会增加合同履行成本。因此，纵然商务条款应由客户主导与对方协商确定，律师也需对商务交易条件以及流程条款加以审核，进行增补完善，确保双方可依据合同明确的约定在每一个环节无争议的履行。比如，国有企业作为业主的建设施工总承包合同中，其往往希望最终以政府审计结果作为工程最终竣工结算依据，以避免“超付”的发生，但实践中存在两种情况：（1）在合同中没有明确约定，结算时才提出根据惯例，要等政府审计结果出来才能支付尾款；（2）合同中约定工程款以审计结果为最终结算依据。结合相关司法案例，第（1）种情况下，国有企业的主张在诉讼中一般得不到支持；在第（2）种情况下，由于此处的“审计”未明确是“政府审计”，合同履行过程中双方可能形成争议纠纷，如国有企业在诉讼中提出按政府审计结果结算的主张，也存在不被支持的风险。因此，律师必须重视审核商务条款，而不能认为这是业务经办人员的事情，不仅要确保具备相应的商务条款，而且要确保该条款约定应可操作、明确且不存在歧义。二从重构交易结构层面审核商务条款的重要性与策略（一）有利于规避待审协议的违规风险，并同样帮助客户实现合同目的前文对优化具体商务条款的重要性及其策略进行了介绍，但在实践中，如仅对具体商务条款进行优化审核修改，有时并不能更好的达到防控合同风险并维护客户最大合法权益的目的，因为待审协议可能本身就存在违规风险，这就需要跳出待审协议设置的交易框架与法律关系，在确保客户的目的同样能够实现的前提下，从重构交易结构尤其是法律关系的高度提出建议。当然，重构交易结构可能意味着将待审协议推倒重来，实践中出现这种情况的可能较少，也必须在全面谨慎考量后才可提出，但律师一旦能提出这样的合理建议并被合同双方所接受，将极大的体现律师服务价值，并取得客户的高度评价与信任。比如，作为卖方的客户提供定制房屋销售协议要求审核，但由于此时房屋尚未开始设计、建设，更未取得商品房预售许可，故直接签署定制房屋销售协议将面临被认定无效的风险，故可建议签订具有法律约束力的定制房屋预约合同，待具备定制房屋销售条件时再行签署正式的房屋销售协议。再比如，国有合伙企业与民营企业合资设立公司后，国有合伙企业拟按原出资人协议约定要求民营企业收购其持有的合资公司股权，但此举面临违反《企业国有资产交易监督管理办法》关于国有股权转让需进场挂牌交易的规定的风险，故可建议与民营企业协商，国有合伙企业通过合资公司定向减资的方式实现股权退出，并签署减资协议。（二）有利于推进交易的实际可操作性，并节约交易成本和降低交易风险需要重构交易结构的另一种情况是，虽然待审协议本身不涉及违规风险，但如重构交易结构得当，就会更利于推进交易的实际可操作性、节约交易成本、降低交易风险。当然，这也只有待审协议的履行可能面临重大障碍，或重构交易结构后对交易成本和交易风险具有重大降低作用，方有必要提出。比如，实践中，通过建议重构交易结构实现合理节税就是此种情况的典型操作。再比如，客户拟通过受让股权的方式收购标的公司的数据信息化业务，鉴于标的公司存在多种业务和资产，且可能因信息不对称存在重大或有负债风险，加上本次收购不是要买有特殊资质的壳，也不是要通过股权收购间接取得不动产，故可建议采取直接收购业务相关知识产权资产和吸纳业务团队结合的方式实现业务收购目的，既有利于降低收购成本，也有利于规避重大或有负债风险。三小结综上分析，笔者认为，律师应全面审核合同，站在设计与优化交易结构的高度对商务条款进行实质审核，并与法律条款审核进行协调配合，方能在防控合同核心法律风险的前提下，促成交易的达成，协助客户实现合同目的，充分维护客户的合法权益，真正体现法律服务的价值。