阎天北京大学法学院副教授编者按日前，热播剧《狂飙》中钟阿四的扮演者（曾用名“含笑”）早年涉毒一事一经曝光，有关涉毒艺人能否复出的话题便引发热议。2023年3月5日下午，中国政法大学公共决策研究中心、中国政法大学经济犯罪研究中心联合举办“蓟门决策论坛第123期：毒品违法犯罪问题的法律规制”，现推送阎天副教授的发言全文，以飨读者。非常感谢赵宏老师的邀请，很荣幸今天能够参加此次研讨会。这个问题最近确实非常热门，我觉得可以分两个层次讨论：第一个层次，对于曾经有过吸毒经验的人，其平等就业权边界的问题。平等就业权是劳动法上明确设定的权利，它的边界或者对它的限制范围尚不明确。第二个层次是，与之相对应的，单位了解吸毒者有吸毒经验的信息，了解或者知情的权利限度是什么。如果有办法限制单位的知情权，使单位不知道某个人是否吸过毒，就可以从根本上解除歧视的威胁。这两个层次间的关系是，前者决定后者。在吸毒者平等就业权问题上，最根本的法律依据应该是2007年通过的《禁毒法》第五十二条。该条明确规定戒毒人员在就业方面是不受歧视的。这个规则是今天讨论所有吸毒人员的逻辑起点。从字面意义来看，至少可以看到：一方面，歧视尚未戒断的吸毒人员是合法的，任何单位都可以不录用他。另一方面，如果歧视戒毒人员就要打破第五十二条所设定的原则，从法理上来讲，要么应当有基本法律的规定，要么应当有新法的规定。《禁毒法》是一个非基本法律，基本法律可以超越它。2007年以后全国人大常委会出台的新法对《禁毒法》第52条进行限制也是没问题的。实践中，以基本法律作为依据限制禁毒人员不受歧视的权利，主要体现在《刑法》三十七条之一，这是《刑法修正案（九）》规定的，此外还包括《公务员法》《公职人员政务处分法》等；以新法作为依据约束戒毒人员主要体现为2020年修订的《未成年人保护法》。按照《刑法》三十七条之一，可以对《禁毒法》五十二条构成限制的，必须是利用职业便利或者实施违背职业要求特定义务的犯罪被判处刑罚的情形。换句话说，这个人不仅吸毒，还得构成犯罪，而且必须违背职业要求，应该说这是个狭窄的规定。第三十七条之一兜底条款规定“其他法律行政法规对从事相关职业另有禁止或限制性规定的，从其规定”，从三十七条之一整个行文来看，这里面的“法律、行政法规另有规定”应该仅限于违背职业义务犯罪。2020年新修订的《未成年人保护法》第六十二条对《禁毒法》五十二条的限制就明显宽泛得多。应聘者如果具有性侵、虐待、拐卖、暴力、伤害等违法犯罪记录的，一律要禁止其从事密切接触未成年人的工作。其中，有两点非常重要，一是“等”字，可以有许多理由去论证这个“等”字里面包括毒品犯罪。二是受到限制的人不仅仅是犯罪人，一般的违法行为人也要受到限制。一个比较有争议且在宪法学上很重要的问题是，备案审查部门所出具的备案审查意见，是否具有和法律相当的效力，能否作为新法而优先于《禁毒法》适用？这是2021年全国人大法工委做备案审查工作报告的时候提到的一份意见：有的地方对利用行业便利实施违法犯罪、受到行政或者刑事处罚的人，规定了“终生禁业”。意见认为，如果有维护公共安全的积极作用，可以限制上述违法犯罪行为人就业的资格；但是在法律、行政法规没有规定从业限制的领域，地方性法规如果规定“终生禁业”是不合适的。如果这份意见具有相当于法律的效力，就构成了很宽泛的授权：几乎所有通过法规去设定的、对吸毒人员从业的限制都成了合法的，比如《娱乐场所管理条例》和《校车安全管理条例》。总之，包括吸毒人员在内的有前科的人什么时候可以被限制从业自由，或者被突破平等就业权利？第一，法律没有一个整体的想法。第二，从《刑法》三十七条之一到2020年《未成年人保护法》新的修正，再到备案审查2021年的意见，对于限制《禁毒法》第五十二条平等就业权是越放越宽的，承认越来越多的理由、越来越多的情形可以作为对五十二条的限制。即使在这么一个扩张趋势之下，今天大部分对于吸毒者的从业限制仍然很缺乏法律依据，比如对银保业高管从业的规定、各种限制涉毒艺人的规定，这些都没有法律、行政法规或者地方性法规作为依据。作为法律人，我们要讨论合法性，但今天社会上大部分讨论不是在合法性层面上展开的，想要补上合法性缺失也不是什么难事。所以仅在这个层面讨论很可能是不够的，如果要说服群众，除了依靠形式合法性作这一重要价值以外，还需要论证其他的价值。要想有效地保护这些有吸毒经历人的平等就业权，最简单的办法是不让单位知道这个经历。单位怎么可以知道这个人有过吸毒经历或者正在吸毒？无非三个办法：第一个是询问、第二个是验血、第三个办法是查询记录。第一，关于询问问题，单位询问权仅限于合法的从业限制范围之内。换句话说，如果法律、行政法规和地方性法规针对某一问题没有规定从业限制，那单位就不能问这个问题。如果用人单位非要违法询问，求职者该怎么回答？这可以类比针对女性求职者婚育状况的歧视。女性固然可以拒绝回答婚育问题，但这是此地无银三百两，并不能免受歧视。所以后来在判例上衍生出一个新的权利——瞎说的权利。以后对于没有法律依据的询问，是不是应该赋予有吸毒经历者一个瞎说的权利？第二，关于检验的问题、验血问题。我们国家关于反歧视与验血关系问题主要是规定在乙肝歧视上。一般来说不验血是不能知道乙肝的，所以只要禁止医院提供验血服务就能阻止歧视。问题在于，不验血就不能证明一个人是不是正在吸毒，所以要允许验血。同时，验血并不能查出过去吸毒的经历，也就不会导致歧视。第三，查询，查各种违法犯罪记录。怎么限制？原则上说单位的查询权利应该限于合法的从业限制范围之内。这个问题已经引起社会注意了，公安部《公安机关办理犯罪记录查询工作规定》和上海刚刚发布的《上海市就业促进条例》都规定了这方面的内容。但我个人觉得这两个文件都有点过犹不及。如果以刚才的备案审查意见作为依据，承认地方性法规有一定的对于吸毒人员设定从业限制的权利，那《公安机关办理犯罪记录查询工作规定》允许查询的范围就太窄了，它规定单位查询权仅限于符合法律法规关于从业禁止规定的情形，而不包括地方性法规的相关规定。2023年刚刚实施的《上海市就业促进条例》第三十一条规定，除法律、行政法规另有规定外，用人单位和人力资源服务机构在招用人员或者提供人力资源服务时，不得查询劳动者的诊疗记录、医学检测报告、违法犯罪记录等信息，或者要求劳动者提供与履行劳动合同无关的信息。该条规定的查询范围同样过于狭窄。总体来看，这个事情分成三个层次：第一个层次是，法律规则是怎么样的，现有规则突破《禁毒法》第五十二条设定例外的范围尚不清楚，主要涉及备案审查制度。第二个层次是，在合法性层面以外，合理性层面需要更多研究。第三个，在劳动法层面主要是知情权问题，相关规则应该和前面两个问题是配套的，但现在不是配套的，这需要理顺。我就讲这么多，谢谢大家。整理：刘函冰编辑：姚艳本文为蓟门决策原创文章，转载需联系公众号后台。欢迎分享、点赞、在看！往期推荐1.

张翔北京大学法学院教授编者按日前，热播剧《狂飙》中钟阿四的扮演者（曾用名“含笑”）早年涉毒一事一经曝光，有关涉毒艺人能否复出的话题便引发热议。2023年3月5日下午，中国政法大学公共决策研究中心、中国政法大学经济犯罪研究中心联合举办“蓟门决策论坛第123期：毒品违法犯罪问题的法律规制”，现推送张翔教授的发言全文，以飨读者。刚才赵宏和阎天已经谈到了对于吸毒者禁业规范的合宪性审查的一个重要的层面：形式合宪性。核心问题是这些规范是否是形式法律，或者有形式法律的依据，从而合乎基本权利限制的法律保留原则。基本权利限制的合宪性问题，除了形式合宪性层面，两位也已讲到了另外一个层面：实质合宪性。实质合宪性的审查，通常会通过比例原则来对限制的公益目的和限制手段进行衡量：是出于何种公共利益去干预此项基本权利；干预行为所要实现的是不是一个正当目的；干预手段是不是能够实现此目的；在能够实现正当目的的手段当中，还有没有更温和的手段；以及最后的狭义比例原则衡量。这些审查步骤，研究公法的人都很熟悉，就不多重复了。具体到禁业规范，所涉及的基本权利是首先是所谓“职业自由”，也就是个人选择和从事职业的权利。我国宪法并没有直接规定职业自由，但一般认为，从我国宪法第42条的劳动权等条款，可以解释出个人的职业自由。禁业规范是对职业自由的限制。对这些限制性规范，也需要进行比例原则的审查。从刚才阎天、杨帆的发言，以及刚才发在群里的褚宸舸的文章对于禁业规范的梳理，可以看到对涉毒人员的职业自由进行限制的公共利益理由。比如对从事驾驶类职业的限制理由，就是公共安全，具体而言是乘客等的人身安全。还有未成年人保护，这确实是非常正当的公共利益，在任何国家，青少年的身心健康都是宪法必然要保护的公共利益。对这些禁业规范，可以很明显地看到其中的公共利益考量。但是，可能还需要分别进行比例原则的详细衡量，按照目的正当性——适当性——必要性——狭义比例原则的步骤，详细地分析论证。现在，相关讨论主要还是公共讨论，学理上的规范性分析并不充分。这些禁业措施，是否与其所欲达成的公益目的之间，具有合比例性？这是需要个别分析、个别评价的。我也并没有系统梳理和分析，今天很难作出自我确信的判断。这里可以讨论一下终生禁业的问题。终身禁业，也就是终身不得再从事相关职业。这个是不是太严厉了呢？赵宏说，网上有一种观点，说你可以不当艺人，但可以去卖烤红薯呀，也可以靠这个活着。我们知道，宪法对于人权的保护，一个重要的内容是要保护人的自由发展。要保证每个人，通过自己的努力，可以去成为自己想成为的人，去追求自己认为的成功和幸福（当然，要遵循自由的“不伤害原则”）。如果一个人被终身禁止从事自己有特长和技能的领域的职业，可能意味着这个人的自由发展的机会被根本性取消了。个人当然可能靠卖烤红薯活着，但我想大部分的人不会觉得自己活着是为了卖烤红薯。如果有可能，每个人都会去选择能够实现自我价值的生活方式。一个社会要为个人的人格发展留下可能性，这个道理，关涉到很多法领域，比如这两年非常热的个人破产制度。个人破产制度的目的，是所谓拯救资不抵债的诚实公民于绝望境地而重新再来。也就是，让破产者重获个人人格发展的机会。如果一个诚实的人非常努力了但仍然无法偿还债务，不能让他背着这个债一辈子什么也干不了。其实，公众对此应该也是能感同身受的，比如背负房贷而自嘲甚至自伤为“房奴”，比如决然辞职时说“世界很大，我想去看看”，不都与个人的人格自由相关吗，区别只在于，是悲哀于失去自由，还是欣喜于获得自由。因此，严厉的终身禁业，让人起疑。当然，不能一概而论，还是要在比例原则下具体衡量。还有一个思路，我觉得也是有道理的，就是把艺人的复出交给市场去解决。我之前看到过韩国的一个事。按韩国的兵役制度，成年男性除了有特殊理由之外必须服兵役。因此也出现了很多想方设法逃避兵役的。有个娱乐明星就涉嫌逃避兵役，等到他想复出的时候，不论怎么道歉，甚至是在采访时下跪请求公众原谅，但就是不被接受。这种封杀，不是法律制裁，不是公权力行为，而是社会行为，是社死。这似乎说明，这些事可以通过市场来规制。市场能规制的就交给市场，也是我国行政许可法等明确规定的法治精神。赵宏还特别让我谈谈“德艺双馨”。好像已经有法律规定娱乐业从业人员要坚持德艺双馨了。“德艺双馨”的要求，对于艺人而言，重点肯定在于“德”。毕竟，娱乐业是要看市场的，“艺”不行，开相声场子卖不了票，市场就把你淘汰了。“德艺双馨”是个很高的道德要求。任何人都应该遵守社会道德，这没有问题。但可能需要考虑一下，从人类的艺术史、文艺史的事实看，把这个要求作为法律标准，会不会有点陈义过高。宪法规定的基本权利清单里，有一项艺术自由。有的国家在宪法解释中曾经尝试定义“艺术”，但后来认为，最多定义为一种创造性活动，而没法确定艺术自由明确的保护范围。为什么呢，艺术永远在人类精神追求的最前沿，或者说是最边缘。艺术的创新往往是一些在人类伦理、价值观边缘的反复试探。所有可以被明确认定为艺术的，可能都已经是固化、僵化而有待超越的了。而很多被后世认为是伟大艺术品的东西，在刚出现的时候都被认为是渎神的、伤风败俗的、甚至伤天害理的。比如《红楼梦》《水浒传》，不也被道学家认为是诲淫诲盗的吗。还有，从事艺术的人，往往也是一些不愿意受世俗礼法拘束的人。说到这个，倒是可以看看曹雪芹在《红楼梦》里的一套道理。也就是“正邪两赋”说，有人说这是红楼梦的哲学基础。曹雪芹借冷子兴之口，说天底下的人里，大仁和大恶的，都很少。而有些人是“正邪两赋而来”，“其聪俊灵秀之气，在万万人之上；其怪僻邪谬不近人情之态，又在万万人之下”。正邪两赋之人，可以是“逸士高人”，像陶渊明、阮籍、嵇康，可以是“情痴情种”，像唐明皇、柳永、唐伯虎，也可以是“奇优名倡”，像李龟年、薛涛。庄子鼓盆而歌，阮籍临丧酒肉，都是我们这些庸夫俗子理解不了的。对于为人类打破常规、追求超越的异人，是否应该以“时下道德家”规范之。艺术家不懈努力，臻于德艺双馨之最高标准，自然是好的。但可以被转化为法律的，可能最多是中人道德，甚至是底线道德。这些问题，涉及法伦理学、法哲学，我也没啥研究，只是谈点感觉。胡说八道，不对的请批评。整理：李炫钰编辑：姚艳本文为蓟门决策原创文章，转载需联系公众号后台。欢迎分享、点赞、在看！往期推荐1.

李红勃中国政法大学教授编者按日前，热播剧《狂飙》中钟阿四的扮演者（曾用名“含笑”）早年涉毒一事一经曝光，有关涉毒艺人能否复出的话题便引发热议。2023年3月5日下午，中国政法大学公共决策研究中心、中国政法大学经济犯罪研究中心联合举办“蓟门决策论坛第123期：毒品违法犯罪问题的法律规制”，现推送李红勃教授的发言全文，以飨读者。谢谢赵宏。围绕会议主题，我今天给大家汇报的标题是“如何正当地惩罚罪人”。最初拟这个题目的时候，我说要不要叫“惩罚恶人”，但是再一想，并非每一个犯罪都构成道德上的恶。比如，不是每一个犯罪者都是《狂飙》里面的贪官赵立冬，还有很多是给饥肠辘辘的人送菜、送面的大货车司机，还有很多是因为打兔子而锒铛入狱的普通村民。所以罪人不同于恶人，要把两个概念分开。任何违法犯罪，都违反了法规则或者破坏了法秩序，因此应当受到惩罚，但惩罚一定得是正当的。从法哲学角度来说，所有制度设计，如果没有正当性依据都是可以被质疑的。首先，我想谈谈惩罚的历史。从惩罚的历史变迁来看，我做了一个最粗线条的勾勒，惩罚的历史变迁大概可以从三个维度进行概括：其一，从私力惩罚到公力惩罚。在早期社会，无论东方还是西方，惩罚权都允许个人行使，比如个人之间的复仇，以及一个家族对另外一个家族进行的复仇。近代以来，随着霍布斯所说的“利维坦的崛起”，惩罚性被收归国家公有，私人不允许行使惩罚。其二，从身体性惩罚到社会性惩罚。古代的刑罚，更多是针对身体的惩罚，通过让人直接感受到生理性的痛苦来达到惩罚目的，而今天的惩罚更多是社会性的，比如剥夺财产和自由、限制参与社会活动的权利、资格和机会，从而减少了个体实现人格发展和生活幸福的可能性等。其三，从报复性惩罚到恢复性惩罚。在早期社会，不管是宗教还是法律，往往坚持以牙还牙、以血还血，你打断了别人左胳膊就要切掉你的左胳膊，是同态复仇性的惩罚。现代社会的刑罚，更多是恢复性的，以刑罚为例，其目的在于抚慰受害者的同时让犯罪者悔改并回归，让他有机会在未来创造财富以向社会悔罪。

李宏勃中国政法大学教授文章来源：澎湃新闻网“澎湃研究所”之“法治的细节”专栏。发布时间：2023年3月2日。在全国两会即将召开之际，有政协委员在接受采访时表示，一人犯罪受到刑事处罚，就影响其子女参军和考公的规定，应予以摒弃，否则会对受影响人员不公平。该观点经媒体报道后，立即引发了社会的激烈争论。对犯罪者子女在参军和考公方面进行限制，这首先是一个严肃的法律问题，它涉及就业公平、权利限制以及刑罚的正当性等诸多方面，因而，在公众讨论的同时，更需要专业的法律分析。对犯罪者子女通过政审的方式在某些方面进行限制，在实践中久已有之。这种制度设计的初衷，主要是为了强化刑罚效果和震慑犯罪分子，即在用刑罚惩罚犯罪者本人的同时，通过对其子女附加刑罚之外的各类限制，从而增加犯罪的成本、扩大刑罚的效果。然而，存在并非一定合法，即使这种做法有明显效果或获得民意支持，也不证明其必然可取。从法治的角度分析，可以看出，该做法实际上存在比较突出的合法性问题。首先，对犯罪者的子女在考公和参军方面进行限制，这种做法缺乏明确而权威的法律依据。没有法律依据，不可减少公民的权利，没有法律依据，不可增加公民的义务，这不仅是现代法治的基本常识，也在党和国家的权威文件中被反复提及。目前，限制犯罪者子女考公、参军的规定，主要体现在各地的内部规定或《招录简章》之类红头文件中，在法律层面并没有充足的规范依据。就报考公务员而言，《公务员法》第二十六条规定：“下列人员不得录用为公务员：（一）因犯罪受过刑事处罚的；（二）被开除中国共产党党籍的；（三）被开除公职的；（四）被依法列为失信联合惩戒对象的；（五）有法律规定不得录用为公务员的其他情形的。”可以看出，限制报考公务员的情形，仅限于报考者本人有违法或过错，与其家人是否犯罪没有任何关系。再就参军服兵役而言，《兵役法》第五条规定：“中华人民共和国公民，不分民族、种族、职业、家庭出身、宗教信仰和教育程度，都有义务依照本法的规定服兵役。有严重生理缺陷或者严重残疾不适合服兵役的公民，免服兵役。依照法律被剥夺政治权利的公民，不得服兵役。”可以看出，服兵役是每个公民的法定义务，不能和不得参军服兵役的只有两种情形：一是本人身体条件不允许，二是本人被剥夺政治权利，同样与其父母是否犯罪毫无关系。其次，限制犯罪者子女考公和参军属于连带性惩罚，可能与刑法的罪刑法定、罪责自负等原则存在冲突。现代刑法最核心的原则就是罪刑法定，其基本含义是“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”。具体到犯罪的惩罚，它意味着对犯罪行为的惩罚，包括处罚的种类、幅度，均事先应由法律加以规定。限制犯罪者子女报考公务员，对正在求职的年轻人而言，其利益损害甚至可能要大过短期的拘禁，因而构成对犯罪者一种间接性、延伸性的惩罚。但是，诚如上文所分析，这种惩罚并没有充足和权威的法律依据，可能属于法外惩罚。同时，刑法中还存在罪责自负的原则。罪责自负原则又称“罪及个人原则”或“个人责任原则”，即由犯罪者本人承担刑事责任，而不株连他人。父母犯罪，却要其子女承担不能参军和考公的不利后果，这显然是一种连带或者株连。株连在古代曾非常普遍，一人犯罪，全家受累，轻者罚为官奴，重者满门问斩。进入近代社会，随着人权观念的兴起和刑法理念的更新，株连式惩罚已经被废除。一人做事一人当，每个人在人格和意志上都是独立的，每个人应对自己的犯罪负责，不应罪及其他无辜的家人。最后，限制犯罪者子女参军和考公，涉嫌侵犯公民权利，可能构成法律所禁止的基于社会身份的歧视。平等既是一项权利，也是法治社会的一项基本原则，在我国宪法、民法典、劳动法中均有相关规定。我国宪法第三十三条规定：“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”在当前的就业环境下，考公是很多年青人尤其是大学生一个非常重要且前途光明的就业选择，如果因父母犯罪而禁止子女报考公务员，这涉嫌侵犯法律赋予公民的平等就业权，从而构成一种明显的就业歧视。要知道，在现实生活中，并非每个犯罪分子都是《狂飙》中的赵立冬或高启强，很多犯罪者本身也属于社会弱势阶层，考公对他们的子女而言，也许就是可以改变命运的为数不多的机会。国际劳工组织通过的《1958年消除就业和职业歧视公约》，是劳动领域权威的国际标准，它将“歧视”界定为“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠。”根据这一标准，因父母犯罪而限制其子女报考公务员，既缺乏法律依据，也缺乏伦理正当性，因而属于公约所列举的基于“社会出身”的歧视，而这种歧视，不仅为国际公约所排斥，也为国内法所禁止。也许有人会说，之所以对犯罪者家属进行限制，是为了维护公共秩序和保障公共安全。但是，任何对于公共利益或集体目标的维护，都不应以无过错和不相关的个体的牺牲为代价，不能侵害其宪法和法律上的基本权利。诚如有研究者所指出：“在反对歧视、追求平等的理念之下，如何兼顾集体与个体，秩序与自由，是现代政审制度亟须回应的。但无论如何，宪法上规定的基本权利优先则是必须予以明确的。”看过电影《肖申克的救赎》（The

何兵中国政法大学教授中国案例法学研究会副会长111律师说，交易合法前几天，到安徽高院出庭。本案二十七名被告，还有七十余名被告另案待审。一审判决被告人犯诈骗罪。主犯系兄弟两人，分别被量刑十五年和十四年，一家全毁了。（案情会商）这是一起被律师误导的犯罪。被告是厦门人，2017年5月，他看见有人搞网络有奖销售，很赚钱，就起意模仿。销售模式是这样的：从正规厂家购入价格较低的茶叶、红酒等，在网站上标价出售。此类产品，市场共同特点是进价低，售价高。一般的商家，通过给中间商较高差价，来促进销售。被告采用一种新的模式，去掉中间商，搞直销，将通常给销售商的差价，拿出来摸奖。客户购买商品时，在获得商品的同时，有一次摸奖的机会。一旦中奖，不仅可以提货，还可以获得购物价格160%的现金。如果没中奖，则只能提货。被告对交易的合法性心存疑虑，委托一家著名的律师事务所进行论证。律师先是组织了退休法官、检察官和律师，开了场专家论证会。专家们结论是：这是“黑彩”——指非法经营的彩票买卖。在这个基础上，律师出具了书面意见，说这种交易，是一种民法上的“射幸”行为，不违法。“射幸”是一种法律专用名词，民间叫做“碰运气”。街头的“打气球”、“套娃”，保险人到保险公司投保，都属此类行为。在得到律师的书面意见后，被告大张旗鼓地干起来，经营额有两亿多。2018年4月，软件上线不到一年，安徽省肥西县公安局以诈骗为由，将公司上上下下一百来人，抓捕归案。一审审查起诉期间，合肥市检察院办案人员问被告，是否就诈骗罪，认罪认罚？被告说，我不认。办案人员又问，是否就开设赌场罪，认罪认罚？被告也不认。此时他的刑事律师，还是当初出具法律意见的律师。律师告诉被告，你是无罪的。被告当然坚信，自己是无罪的。121你是有罪的我接手案件，分析材料后，认为被告是有罪的，是开设赌场罪。如果定诈骗罪，由于数额巨大，依法在10年以上有期徒刑，甚至无期。如果定开设赌场罪，情节严重的，按《刑法修正案（十一）》之前的法律规定，法定刑在3年以上，10年以下。如果被告认罪认罚，刑期可以在7年以下。（办案间歇，拜谒包公祠）第一次会见时，被告不明白“射幸行为”与“开设赌场”的区别。我举了个例子，他马上明白了。我说：市场进价20元的商品，如果你标价200元，并拿出其中的5元来摸奖，这是有奖销售。客户来购物，以买东西为主，中奖只是附带性的，这叫“以赌促销”，重点在“销”，不在“赌”，这是“射幸行为”。如果市场进价20元的商品，你标价200元，拿出其中的100元，用来摸奖。此时，客户参与购物主要目的，不是购物，而是摸奖。这叫“以销促赌”，重点在“赌”不在“销”，这是“开设赌场”。我问他：你的客户中，是否有很多人，不提货，不要商品？他说：有。我继续问：这些不提货的客户，为什么参与购物，又不提商品？他们为何而来？被告是个聪明的人，一下子明白。他说，我认开设赌场罪。我将被告认罪态度的转变，告诉了检察官，希望就开设赌场罪，达成认罪认罚协议。但检察官说：我们诈骗罪的起诉书，已经到法院了，不可能变更，被告只能就诈骗罪，认罪认罚。其实，检察院完全可以变更起诉为开设赌场罪，从而与被告达成认罪认罚的协议。我不知道，检察官为何一意孤行？以前只听说“官无悔判”，现在经常见识到“官无悔诉”。（办案途中）131一案倾覆百余家对于此类案件，究竟构成开设赌场，还是诈骗，此前实务中，各地判决不一。我的分析，还可以理解为一种学理判断。然而，案件尚在一审期间，最高法院发布的指导性案例和最高检察院发布的典型案例，明确此类案件，应定为开设赌场罪。按两高的规定，开设赌场与诈骗的根本区别在于，被告是否控制了赌局的结果。如果被告能够控制赌局的输赢，则设赌只是诈骗的工具，应定为诈骗。反之，则定为开设赌场。本案电子数据清晰地证明，被告根本没有控制输赢。在案十几位被告，自己也参加过所谓“有奖销售”，他们输赢的概率，与其他客户一模一样。在“两高”分别发布案例后，与本案被告使用同一软件，在网络上进行有奖销售的，皆定为开设赌场罪。最高法院规定，如果判决没有参照指导性案例的，应当在判决中释明理由。一审法院在没有释明理由的情况下，判决诈骗罪成立。此案尚在二审期间。一、二审开庭时，我看见许多被告，年龄只有二十多，已经被关押三五年不等。他们根本不知道什么叫犯罪，更不懂开设赌场与诈骗的区别，却口口声声地“认罪认罚”。他们在公司只是打一份工，养家糊口。有一名被告，在公司工作不到二个月，工资才拿1000多元，被判了六年。还有一名被告，入职只有一个月，没拿到一分钱工资，竟然也被判了六年。有一个被告说，我从大学刚毕业，出了校门就进了看守所。希望法官看在我年幼无知，不懂法的份上，从轻处罚。还有一名女性被告说，抓紧判了吧，我在看守所，都五年了。你们判了，我到监狱还可以减刑。我男朋友等我结婚，已经五年了。我实在受不了……（被告的儿子）这些被告的律师，也认为他们构成犯罪，希望从轻处罚。个别律师甚至没有看卷，就成功地劝被告认罪了。因为我不是他们的律师，无法为他们辩护。但我心里想，他们是无罪的啊。我国刑法明确规定，情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。人民司法的优良传统之一是：“首恶必究，胁从不问。”这些年轻人到公司上班，根本不知道这是犯罪行为。很多人在公司只干了几个月，拿着菲薄的工资，显然符合“情节显著轻微，危害不大”，完全不应该定罪。对于他们，可以依《治安管理处罚法》，予以罚款或者拘留。犯罪分子的帽子一戴上，终生毁了。将来的就业、结婚，甚至他们的孩子，都受到严重影响。去年，我在襄阳办理一起刑案时，一个被释放的被告给我开车。我和他闲谈，你明年准备干什么？他说，我准备回家帮老父亲种地。我诧异地问，种田能赚钱吗？他说，有什么办法？我被判了罪，打工没人要，干什么都不行。这些年轻力壮的人，本来是社会发展的新生力量，却成了另类，被迫进入人生的低谷，从社会的动力，变成社会的负担。这样的执法，对于个人、家庭、社会，有什么好处？由于犯罪扩大化并非偶尔发生，几成全国性普遍现象，我将自己的疑惑，提交给法官、检察官和社会各界讨论。编辑：王绪加本文为蓟门决策原创文章，转载需联系公众号后台。欢迎分享、点赞、在看！往期推荐1.评论

罗翔中国政法大学刑事司法学院教授文章来源：澎湃新闻网“澎湃研究所”之“法治的细节”专栏。发布时间：2023年2月28日。近日，有人大代表再次呼吁取消寻衅滋事罪。寻衅滋事罪是一个非常好用的罪名，严格说来，它对于弥补处罚漏洞，实现刑法的惩罚功能有其积极作用。但因此罪外延过于宽泛，适用过于模糊，在一定程度上背离了刑法的人权保障机能，一直受到学界诟病。寻衅滋事罪来源于1979年刑法中的流氓罪。为了克服流氓罪的过度模糊，1997年刑法将流氓罪的相关内容分解为聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、聚众淫乱罪和引诱未成年人参加聚众淫乱罪、盗窃、侮辱尸体罪、强制猥亵、侮辱罪以及猥亵儿童罪等等，新分解出的罪名全部废除了死刑和无期徒刑。1997年刑法第293条规定了寻衅滋事罪：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。”寻衅滋事的这四种罪状基本源于1984年两高有关流氓罪的司法解释。2011年刑法修正案（八）提高了此罪的法定刑，最高刑由5年提高到10年。并在原第一款第二项中增加了恐吓他人的规定。寻衅滋事罪继承了流氓罪的模糊性，与刑法明文规定的三大基本原则存在严重的冲突，矛盾很难得到调和，确有修正之必要。111无法满足罪刑法定原则要求的明确性我国刑法第三条规定了罪刑法定原则，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”罪刑法定原则旨在提供安定性的法律，以约束刑罚权的恣意性。避免权力过于任性，以至民众无所适从惶惶不可终日。寻衅滋事罪是一个典型的口袋罪，其最大的问题就是模糊性，与罪刑法定所要求的明确性原则存在巨大的冲突。比如学生在操场追逐打闹，这是否属于“追逐、拦截、辱骂”，从而构成犯罪，这并不是说笑。模糊性的法律往往会让我们自认为的娱乐也成为黑色幽默。2013年最高司法机关通过《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《寻衅滋事刑事解释》），从主观和客观两个方面对此罪的适用进行了一定的限缩。第一，在主观上，《寻衅滋事刑事解释》规定认定寻衅滋事必须出于“寻衅”动机，也即无事生非和借故生非。其中无事生非属于事出无因，行为人为了寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等。比如为了取乐，见到小孩将其随意推倒；或者看到睡觉的乞丐，在其身上小便，基于这种动机寻衅滋事认定为犯罪，在司法实践中没有太大争议。比较复杂的是借故生非，借故生非属于事出有因，小题大做。但是何谓小题，何谓大做，这是一个见仁见智的问题。虽然《寻衅滋事刑事解释》规定：“行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。”但是，司法实践中有大量索债型案件，债权人多次索要债务未果，对被害人拳打脚踢，往往也被认定为借故生非。又如，邻居家的小孩连续数月凌晨练琴，张三多次敲门阻止无果，遂在邻居家门口泼粪，这是小题大做，还是小题小做，张三对矛盾激化是否负主要责任，这都不好判断。《寻衅滋事刑事解释》规定了出罪事由：行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”，但在很多维权案件中，这个出罪事由很少适用。理由主要是司法解释规定的是“一般不认定”，既然有一般，那就有特殊。至于“一般”和“特殊”的区分标准，自然由司法机关说了算。另外，出罪事由还有但书条款——经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。张三老公出轨，张三在网上发了一个帖，“感谢某某女士为我先生免费提供生理服务”。有关部门删帖之后张三又改图重新发布，这可以出罪，还是属于不能出罪的但书，也是公说公有理，婆说婆有理。第二，在客观上，《寻衅滋事刑事解释》对随意殴打、追逐拦截、强拿硬要、起哄闹事这四种寻衅滋事行为都进行了列举式的规定。比如随意殴打型寻衅滋事包括七种类型：（1）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；（2）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；（3）多次随意殴打他人的；（4）持凶器随意殴打他人的；（5）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；（6）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的；（7）其他情节恶劣的情形。除了第一、二类要求有明确的结果要素，其他类型都并不要求伤害结果。换言之，只要打人，即便没有达到轻微伤的结果，也可能构成寻衅滋事罪。比如男女朋友在商城吵架，男生怒扇女生耳光，引起多人围观，甚至被人拍下视频发到网上，舆情汹涌，男生似乎就构成寻衅滋事罪。然而，许多类似的行为往往只属于治安管理处罚中的行政不法行为。罪与非罪的界限，往往取决于办案人员的一念之间。又如多次随意殴打，无论是追逐拦截，还是强拿硬要，都有多次犯的情节。如何理解多次，司法实践也存在较大争议。2019年两高两部《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》第5条第2款的规定：“《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条至第四条中的‘多次’一般应当理解为二年内实施寻衅滋事行为三次以上。三次以上寻衅滋事行为既包括同一类别的行为，也包括不同类别的行为；既包括未受行政处罚的行为，也包括已受行政处罚的行为。”何谓不同类别？不少司法机关认为，只要有一次随意殴打型的行为、一次任意毁损型的行为、一次追逐拦截辱骂型的行为，也可以合并为“多次随意殴打”。比如张三周一在学校门口打了一个同学一记耳光，周二砸坏了小贩一个西瓜，周三骂王五是狐狸精，这似乎就符合寻衅滋事罪的入罪标准，可以判处五年以下有期徒刑。这种理解违背了罪刑法定的禁止类推原理。无论如何，强拿硬要或追逐拦截都不能解释为殴打。因此，所谓“既包括同一类别的行为，也包括不同类别的行为”，必须理解为同款下的不同类别。也即在强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物型的寻衅滋事罪认定中，满足“多次”的条件可以是一次强拿硬要、一次毁损和一次占用累计计算，而绝不是一次强拿硬要、一次随意殴打、一次追逐拦截就可以认定为“多次强拿硬要”。司法解释的本质是对刑法规范的解释，是一种语义阐明而非创造新规，否则就是罪刑法定严格禁止的类推解释。另外，《寻衅滋事刑事解释》对于各种寻衅滋事行为还保留了兜底条款——其他情节严重的情形，这个情形如何评价，也缺乏明确的尺度。总之，寻衅滋事罪的模糊性很难满足罪刑法定原则的期待。121无法满足刑法面前人人平等原则要求的公平性我国刑法第四条规定了刑法面前人人平等原则，“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”刑法面前人人平等原则反对特权，也反对歧视。寻衅滋事罪与非罪，犯罪与违法的界限非常模糊，不可避免导致司法机关工作人员根据自身偏好进行选择性执法。在某种意义上，它赋予了执法机关任意解释“寻衅滋事”的权力。同样的行为，有的地方可能认定为寻衅滋事罪，有的地方可能认定为进行治安处罚的寻衅滋事违法行为，还有的地方可能既不认定犯罪，也不认为违法。《寻衅滋事刑事解释》规定：多次追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，造成恶劣社会影响的，这可以构成寻衅滋事罪。同时，《治安管理处罚法》也规定寻衅滋事的行政不法行为，可以处不高于15天的行政拘留。那么，哪些属于寻衅滋事犯罪？哪些属于寻衅滋事违法？界限非常模糊。前段时间，沸沸扬扬的网暴事件，在网上多次污言秽语，似乎既可以评价为寻衅滋事罪，也可以评价为寻衅滋事违法行为，当然更多的情况是既不论以犯罪，也不认定违法。不少论以寻衅滋事罪的人都无法接受判决，理由是和我有一样行为的人为什么不抓，为什么偏偏是我？选择性执法是对被选择人的歧视，自然也是未被选择人的特权。选与不选，法律并无明确标准。有人将寻衅滋事比作司法松紧带，紧一点就是犯罪，松一点就是治安处罚，再松一点什么都不是。模糊性条款所导致的选择性执法会让司法活动成为了开盲盒，一切都取决于命运的诡谲之箭，这严重违反了刑法面前人人平等所倡导的公平原则。131无法满足罪刑相当原则要求的公正性刑法第五条规定了罪刑相当原则，“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”重罪重刑、轻罪轻刑不仅是罪刑相当原则的要求，也是民众最朴素的道德情感。但是，因为寻衅滋事罪的兜底性，经常导致重罪轻判，轻罪重判，当轻罪定不了，就可以重罪兜底。比如，刑法第二百七十五条规定了故意毁坏财物罪，“故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金……”根据司法解释的规定，造成公私财物损失五千元以上的构成此罪。某地有一个小伙子，喜欢街头涂鸦，被控故意毁坏财物罪，检察机关提供的鉴定结果认为造成财物损失5400块钱，故以故意毁坏财物罪起诉。律师非常敬业，申请重新鉴定，鉴定结果是4700块，没有达到5000元的立案标准，法院最后以寻衅滋事罪定罪量刑。理由是根据《寻衅滋事刑事解释》规定，强拿硬要公私财物价值一千元以上，或者任意损毁、占用公私财物价值二千元以上的，就构成寻衅滋事罪。故意毁坏财物罪是基本刑是三年以下，但寻衅滋事罪的基本刑却是五年以下。按照这种逻辑，如果毁坏五千元以上的财物，构成较轻的故意毁坏财物罪，但是如果没有达到五千元，却构成更重的寻衅滋事罪。又如，为了索取赌债、高利贷等不法债务，使用暴力、恐吓、滋扰手段，这经常被认定为寻衅滋事罪。2018年两高两部《办理黑恶势力案件意见》规定：“为强索不受法律保护的债务或者因其他非法目的，雇佣、指使他人有组织地采用上述手段寻衅滋事，构成寻衅滋事罪的，对雇佣者、指使者，一般应当以共同犯罪中的主犯论处。”然而，《刑法》第238规定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。”最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务，非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》中规定：“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。”因此，如果采取剥夺人身自由的拘禁方式，索取赌债，同时具有殴打、侮辱情节，这只能评价为非法拘禁罪，最高只能处三年有期徒刑。但如果行为人比较心软，没有采取剥夺人身自由的非法拘禁方式，只是单纯采取扇耳光、辱骂等暴力或软暴力方式索要赌债，却可能构成更重的寻衅滋事罪，最高可处五年有期徒刑。这显然抵触民众最朴素的道德直觉，缺乏起码的公正。值得肯定的是，立法机关最近几次对刑法的修正都试图纠正寻衅滋事罪的过度模糊，开始限缩此罪的适用。2015年《刑法修正案（九）》规定了编造、故意传播虚假信息罪，“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。”在网络上编造这四种谣言，情节严重，之前大多按照寻衅滋事罪论处，但现在为更明确的编造、故意传播虚假信息罪取而代之，刑罚也更为轻缓。又如2021年《刑法修正案（十一）》规定的催收非法债务罪，“有下列情形之一，催收高利放贷等产生的非法债务，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（1）使用暴力、胁迫方法的；（2）限制他人人身自由或者侵入他人住宅的；（3）恐吓、跟踪、骚扰他人的。”相当比例索要高利贷的非法催收行为都不再论以模糊的寻衅滋事罪，而是以更轻的催收非法债务罪论处。寻衅滋事罪是一种非常好用的罪名，它可以用来填补法律漏洞，刑不可知，则威不可测。但是好用不代表没有副作用，刑法是最严厉的部门法，打击不足总比打击过度要强得多，尤其当它存在巨大的滥用风险。科学的精神不仅在于证实，更要接受证伪。无论寻衅滋事罪的立法设计能够实现多少积极目标，但只要无法满足刑法基本原则的要求，那么它就有修正的必要。刑罚只是一种必要的恶，它所制造的恶不能大于所防止的恶。是药三分毒，是刑三分恶。如果一种药的副作用太大，那么就应该慎用甚至禁用。同理，对于一种副作用过大的罪名，也应该适时调整，满足民众对公平和正义的期待。编辑：王绪加欢迎分享、点赞、在看！往期推荐1.评论

吴怡萱北京中闻（海口）律师事务所律师、中国政法大学法学博士111《狂飙》入现实，家中电鱼枉被罚近日热播电视剧《狂飙》中的电鱼富二代徐雷，其野塘钓鱼的行为不仅断送了自己的性命，也促使了主人公高启强在涉黑涉恶的道路上一路狂飙。而在现实生活中，四川宜宾一男子廖某，或也受此启发，寻来电鱼网，自家塘里抛。还在得意时，直接被接到网友举报的宜宾公安带到派出所罚款500元并没收了全部电捕工具。宜宾公安处罚依据是《中华人民共和国渔业法》第三十条：禁止使用炸鱼、毒鱼、电鱼等破坏渔业资源的方法进行捕捞。事件一出，引发网友热议，其中不乏段子手调侃，“如果自己鱼缸配件漏电，把鱼电死了，自首能不能少罚一点”；“我走路上鞋底进沙，到家才把沙子倒出来，算不算非法采矿？”网友的精彩讨论引发“电鱼”文学，共同表达了对此次处罚的不认可。家中杀鸡宰鱼这等寻常生活场景，公安随意介入责以罚款，不免让民众困惑，法律要管得这么宽吗？不知是否迫于舆论压力，事件很快出现转机，宜宾市公安局翠屏区分局发布《情况通报》，又转而认为处罚机关适用法律不当，已撤销处罚决定，罚金全额退款，并向当事人道歉。121执法太随意，电鱼到底罚不罚？事实上，自家鱼塘电鱼被处罚不是新鲜事。2019年3月湖南省新化县一男子在自家鱼塘使用电网捕鱼，被当地公安罚款8000元并没收非渔获；2018年8月湖南省岳阳市一男子因此行为被罚款5000元并没收非渔获；2018年6月河南焦作市一男子同样自己鱼塘电鱼被当地渔政部门罚款10000元并没收非法渔获。这些案例表明，在自己的鱼塘内使用电网捕鱼可能会被当地公安或渔政部门认定为非法捕捞行为，从而受到行政处罚。而此次宜宾市公安局翠屏区分局发布的《情况通报》，似乎又对这类行为进行了定性，自家鱼塘电鱼不违法不应处罚。但处罚机关对于其他事项，仍有诸多未尽之事。当初为何处罚？本案法律适用如何不当，此不当是行为本身不违法还是适用法律出现错误？是对使用电网设备的行为处罚不当，还是处罚电鱼行为适用法律不当？对于没收的电捕设备后续又如何处置，仍语焉不详。对于最初认定廖某行为违法为何引来如此诸多荒诞调侃？笔者试从处罚机关角度，分析其最初作出处罚的法律适用逻辑。本案件存在三个核心事实：廖某使用了电网设备；廖某用电网设备电鱼：行为发生在私人鱼塘。1.使用电网装置，可以对应的处罚依据是《中华人民共和国治安管理处罚法》第三十七条，“有下列行为之一的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款“其中第一项规定了，未经批准，安装、使用电网的，或者安装、使用电网不符合安全规定的行为。法条字面乍一看，使用电网，廖某行为直接违反该条款，罚款似乎就没问题了。2.电鱼，对应案件处罚机关的处罚依据，《中华人民共和国渔业法》第三十条：禁止使用炸鱼、毒鱼、电鱼等破坏渔业资源的方法进行捕捞。再乍一看，法条里出现了“电鱼”关键词，那么依此处罚似乎也没问题了。3.自家鱼塘，那这是否属于渔业法规定的渔业资源呢？该法第二条规定，“在中华人民共和国的内水、滩涂、领海、专属经济区以及中华人民共和国管辖的一切其他海域从事养殖和捕捞水生动物、水生植物等渔业生产活动，都必须遵守本法。”那么多解释一点，不积跬步无以至千里，无小鱼塘没有大资源，行政行为的手貌似也能伸进小鱼塘。此种法律适用逻辑，常受用于日常行政任务繁忙的基层执法机关，对于法律规定本意不假思索，先罚再说，也怠于向当事人解释何为“电网”、“渔业资源”，处处透出随意性。即便专门发布了《情况通报》也没有以案释法，直接认错了之，始终让人不明白，此类行为为何罚完又突然不罚了。131法律本无错，原是“官老爷”太任性罔顾法律本意，说你错就错，肆意处罚，随性执法，是典型“官老爷”做派，话难听，脸难看，一言不合，不问因果先打你二十大板。而近现代国家实行法治要求下，行政处罚的作出对于相对人过错认定的标准要根据违法行为的性质、情节和后果等因素综合判断，具体而言，对违法行为的性质，要判断违反法律法规的规定，还是违反行政机关的具体指令或要求；对于违法行为的情节，考虑主观故意或过失程度，违法行为的时间地点手段等因素。违法行为的后果，一定包含对社会、环境、他人权益等造成影响的程度、恢复和修复的难度等因素。再次回归本案的三个核心事实：首先，使用电网装置。虽然《中华人民共和国治安管理处罚法》规定了禁止未经批准使用电网的行为，但从该法总则部分可看出，立法旨在维护社会治安秩序、保证公共安全、对妨害社会管理、具有社会危害性的行为进行规制。突出公共保护属性，禁止使用电网、私拉电网，擅自在公共场所、居民区、道路、桥梁等地拉接私人电线源等行为是为了避免给公众带来安全隐患。本案中我们对于廖某自家鱼塘的具体环境和使用电网装置的时间范围并不明晰，对是否容易给自己或他人造成人身财产损害也无法具体判断。为避免出现类似《狂飙》中徐雷电鱼身亡的事件，同时如果处罚机关结合现场条件认为，使用该未经批准的电网装置，容易造成公共安全问题，可以对其进行处罚并没收非法电捕装置。若廖某的鱼塘，闲云野鹤本无人，心远地也偏，始终不超过“自家”范围，则对其使用非法电捕装置的危险行为进行批评教育、没收非法电捕装置也并无不妥。显然以最初宜宾公安的处罚依据，并没有此类论证过程。其次，《中华人民共和国渔业法》第三十条：禁止使用炸鱼、毒鱼、电鱼等破坏渔业资源的方法进行捕捞。旨在禁止破坏生态平衡，过度捕捞的手段和方法。并且结合现行法律法规，法律对渔业资源的规定通常包括以下几个方面：捕捞对象：规定渔业资源的捕捞对象，包括海洋、河流、湖泊、水库等水域中的各种鱼类、贝类、虾类、蟹类等水生生物，以及人工养殖的各种鱼类、贝类等水生生物。捕捞权：规定渔业资源的所有权、使用权、管理权、调节权等权利，以及各种捕捞方式的合法性和限制。捕捞限制：规定渔业资源的捕捞数量、大小、季节、地点等方面的限制，以保证渔业资源的可持续利用。保护措施：规定渔业资源的保护和管理措施，包括禁止非法捕捞、保护鱼类繁殖生态系统、控制污染等，以保护渔业资源的生态环境。对照理解，不论从规定内涵还是朴素认知，廖某的自家鱼塘显然不成此规模，不属江河湖海，也不存在适用禁鱼区、禁渔期等情形。因此，本案显然不应适用渔业法该条之规定。而对于廖某在私人鱼塘电鱼应属公民对个人财产的处分范畴，只要财产来源合法、处分行为不违反法律规定、不侵犯社会公共利益、不妨碍国家安全，公共安全及他人合法权益，都应得到法律保护。行政行为合法性是近现代国家实行法治的必然要求，坚持合理行政，比例原则是国家法治成熟的体现，兼顾国法人情，是一门科学和艺术，但这也并非执法中令人感到模棱两可的标准难题。地方行政机关仍保留“官老爷”作风，滥用职权，肆意处罚，随性执法只能离立法本意越来越远。依法行政要求政府机关划定公共事务与社会个人事务的界线，正确处理好国家与社会、政府与市场、公权与私权的关系。行政处罚之手伸入寻常百姓家应慎之又慎。编辑：王绪加本文为蓟门决策原创文章，转载需联系公众号后台。欢迎分享、点赞、在看！往期推荐1.前沿

王人博中国政法大学教授文章来源：《法学评论》2021年第1期、“明德公法”微信公众号。发布时间：2023年2月23日。本文为“蓟门决策”精编节选版。如体验完整版，请点击文末“阅读原文”。111为什么选择张之洞鸦片战争以后的中国从西方搬来思想和理论并不困难，而这些思想或理论能否以及如何应用于现实中国，却不完全由思想、理论自身说了算。思想与行动在中国始终依据两种完全不同的逻辑。思想与行动事实上的二元化区隔，往往使得纯粹的思想或理论像是浮在水面的一层油，无法直达现实世界里去，更多是以一种新的意识形态话语而存在。人们可以随时把这些新思想或理论挂在嘴边，但行动的逻辑仍然是旧的。也就是说，从纯粹的思想领域转向行动领域的研究，这是本文学术范式转换的一次尝试。而在本文看来，张之洞恰恰是一位具有代表性的行动者。张之洞出生于一个传统的官宦之家，在教育职衔上具有“探花”的文凭和头衔。他与曾国藩、李鸿章相比有一个显著特点，他的兴趣不仅仅限于物质实力的增强，而且始终投入极大的热情和精力关注、掌握舆论和意识形态，既想作为地方官员的表率，又想成为知识分子的代言人和领袖。按照当时的表述方式，对这一双重身份准确的界定是“儒臣”这个概念。“儒臣”也可以拆分为“儒”和“臣”两种不同角色，前者表明张之洞作为儒家知识分子代表，他是儒家意识形态的坚定维护者、领头人，而“臣”所拥有的权力和声望又反过来强化了前者的角色。“儒臣”与“高官”的双重身份使他比他的同行对满清朝廷具有更大的影响力，主要表现在《劝学篇》、东南互保、废除科举以及清末新政、立宪改革等重大的事件中。美国传教士吴板桥评价说：“要在岩礁妖魔和险恶漩涡的两难之间成功地掌好舵，行驶中道，既需要一种毫不动摇的勇气，又需要有一双从容镇定的老成之手。总督恰好两者都具备。他撰写那本《劝学篇》的时候，正是其处境最为危险之时。对于古代传统，除了陋习恶弊之外，他无所抨击，而对于积年形成的中国政治上的赘疣，他则毫不留情地加以割弃。……如今中国已在列强的摆布下迅速而又悲壮性地翻开了历史的新的一页。在塑造新中国的过程中，勇敢的张之洞似乎注定要扮演一个重要的角色。难道我们不希望自己的国家能够给他以充分的鼓励和支持，使他及其同道得以抵御来自暴发户民族的野蛮侵略吗？……张之洞正是这个国家赖以支撑的主要柱石啊！”张之洞一生的事功，为他的行动者角色做了最好的注解。职是之故，本文借用了布尔迪厄反思社会学的三个关键概念作为分析的原理性依据，把张之洞作为一个实践性的行动者加以处理，而不是去描画一个能说会道的思想者脸谱。121关键词：资本、习性与场域布尔迪厄的实践理论有一个基本预设，即人都是趋利的，自利性是人的基本特性。“无利不起早”，行动必有所图，但到底图什么则是由利益的可能性决定的。利益并不都是以经济形态出现，也存在观念性利益，如荣誉、名声、威望等等。而且，利益的形态也相互转化，在一定条件下，经济利益会带来声望或威望，而后者也能转化为一种实实在在的收益。与人们理解的资本概念不同，布尔迪厄的“资本”不仅包括了经济资本，而且还发现了文化资本、社会资本、符号资本这些资本类型。文化资本包括教育文凭、文化商品与服务、语词能力、审美偏好等。张之洞除了具有类似于曾国藩、李鸿章的洋务功业之外，他还在文化教育上生产了《鞧轩语》和《书目答问》等文化产品。这在同行当中给自己带来很高的声望和荣誉。文化资本可以变成一种权力资源。这一点，布尔迪厄与福柯的知识与权力关系理论是相通的。社会资本指的是社会关系网络或社会资源。这一点对中国传统政治特别重要。像张之洞这类通过科举之路挤进官场的读书人，要取得升迁和顺利地履行自己的职务，除了遵守必要的书面规章法条之外，更需要广泛的人脉和发达的关系网络，只是照章办事，则会一事无成。符号资本即是合法性，它需要“误识”这一概念的介入。布尔迪厄告诉读者，任何实践都指向利益，并追求利益的最大化。当进入特定场域的实践者（知识者）从事有关符号生产活动，这种实践通常会被误识为超功利的纯粹的科学或真理生产的时候，便会获得符号权力或合法性。“那些能够从自我利益向非功利性的转化中获益的个体和群体，获得了布尔迪厄所说的符号资本。符号资本是一种‘被否认的资本（denied

赵宏中国政法大学法学院教授文章来源：“风声OPINON"微信公众号。发布时间：2023年2月20日。近日，一则村庄公示的“红黑榜”，被网友曝光后引发热议。红榜上公布了获得“最美志愿者”“最美家庭”“最美婆婆”“最美媳妇”等头衔的多名村民及其事迹；黑榜上则赫然公示一人，且列举其劣迹为“无妻儿老幼，平时无所事事，生活漫无目的，小农意识，追求较低……脱贫致富愿望不强……自身发展动力不足，懒惰思想严重”。记者调查后发现，红黑榜事件发生于陕西汉中市城固县。该县于2018年就要求全县每村都设立红黑榜，以表扬先进曝光后进。上榜方式则由村民集体评议，每年更新，由此来发挥群众自治和惩扬并举。这种红黑榜的设立也非城固县所独创，在云南腾冲、海南万宁和湖南常德等地都存在这种类似的村民“红黑榜”。这种制度创设，还一度被作为有助于提升当地文明水平的“村规民约”的典型。111村规民约能以黑榜来惩戒躺平者吗？与地方政府设想完全相反，红黑榜一经曝光就遭遇很多网民激烈批评，尤其是其将村民列入黑榜且公然示众的“促进文明”方式，更被认为是完全反文明的羞辱式执法。将公民列入黑榜是否真的就能激发起其脱贫致富的愿望，使其摆脱懒惰习性，尚不可知。这种公然示众的方式，却切实地损害了公民的名誉权利和人格尊严，是法律严格禁止的违法行为。让公民登上黑榜，无异于针对其名誉和荣誉予以行政处罚。尽管这并不属于《行政处罚法》明确列举的处罚类型，却符合该法第2条规定的行政处罚的行为要素，“以减损权益或增加义务的方式予以惩戒的行为”。既然属于行政处罚，自然也要符合《行政处罚法》关于处罚设定、实施和执行等系列规定。《行政处罚法》规定，能够设立处罚的法律依据，唯有法律、行政法规、地方性法规和规章。在这其中，并不包含村规民约。在学理上也一般认为，村规民约作为自治性规范，可以在由村民普遍参与且自主同意的基础上，缔结对村民有一定拘束效果的规范，以发挥村民自治权利并弥补法律空白。但是，这种村规民约不能违反法律的强制性规定，或与法律互相抵牾。具体到红黑榜，村民可以通过自主投票的方式设立红榜以褒奖典型鼓励先进，但一旦将某人列入黑榜并公然示众，就已经涉及其由法律所保护的人身权利。这些事项，并非村规民约可以处置；对其予以惩戒，也要严格依照《行政处罚法》的规定执行。试想，如果我们今天可纵容村规民约以“村民自治”为庇护就逾越法律的规定和界限，侵犯公民的名誉和荣誉，那么未来当村民发生邻里纷争甚至赌博斗殴时，村规民约是否也可以直接越过《治安管理处罚法》甚至《刑法》的规定，对村民施以私刑？这无疑是现代法治绝对反对的。此外，何种行为应视为违法，何种情形下才能发动对违法行为的惩罚，都应有法律的明确规定。这一点是处罚法定的意涵，也是法治国家的要求。在人人争当“最美志愿者”“最美婆婆”“最美媳妇”这些道德楷模的背景烘托下，不愿劳动、不思进取，无所事事、游手好闲可能与大众期待不符，在众志成城“坚决打赢脱贫攻坚战”的政策导向前似乎也不值得鼓励；但从法律来说，这同样是个人的选择自由，不能由公权机关公然贬斥和精神施压。遍查所有关于行政处罚的条款，并无任何一条规定可以对无所事事者予以惩处。罗素说，须知参差百态乃是幸福的本源。法律会鼓励奋进，但从未禁止躺平，如果要求每个人都思想一样、行动一致，只能是将个人降格为机器和工具。121公开酒醉驾女司机的个人信息合法吗？除了村规民约本身并无惩戒权力，公权机关也不能将所有不符合道德期待的行为都列入违法行为予以惩戒外，在这个红黑榜中更受人质疑的就是羞辱式执法。由汉中城固县的红黑榜，让人联想到近日发生在衢州市的另一则新闻。该市交警官网于2月10日发布一则名为《近年全市已查获酒醉驾624起，其中女司机25人，有你认识的吗？她们最高喝了多少？》的文章。文中赫然公开了25位女司机的姓名、车牌号、违法时间、地址与醉酒驾的实测值，而599位醉酒驾男司机的信息则未被提及。衢州交警官微对酒醉驾女司机的“公开处刑”引发公众广泛批评，认为其只曝光违法女性而不曝光男性严重违背了性别平等。从官微的区别对待中，的确能观察到其背后隐含的刻板印象和歧视性偏见：女性就不该喝酒。女性酗酒，尤其是喝醉，更意味着不守妇德、行为放纵，也因此，相比酒醉驾的男司机，酒醉驾的女司机道德更有亏，应受更严厉的惩罚。这种刻板印象和歧视性偏见在道德上当然无法证立，更会引发包括男女在内的所有有正常认知的公众的极度反感。也因此，衢州交警官微在发出上述文章后因为舆情喧嚣迅速删除。但回到法律上，不论是针对酒醉驾的男司机还是女司机，通过曝光其个人信息的方式对其予以“公开处刑”都是违法的。《行政处罚法》第48条规定，“具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开”。这也意味着，并非所有的违法行为人在接受行政处罚后，其个人信息和违法行为都要被行政机关公开。原因就在于，公开本身就是另一种惩戒，在违法行为人已接受处罚后再对其处罚决定予以公开，无异于进行二次处罚和二次伤害，这当然不符合“行政处罚须与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”的过罚相当原则，也是对违法行为人不合比例的过度惩戒。在实践中，曾有不少公众人物在吸毒嫖娼被公安机关治安处罚后又被曝光的案件。学界普遍认为，这种做法并不符合《行政处罚法》有关处罚决定公开的规定。公众人物具有一定社会影响，并不意味着其涉及的处罚案件也同样具有社会影响。法律规定处罚决定可以有限度地公开，主要适用于食品药品等监管领域，其目的也是为了借由处罚决定公开警醒公众关注某类食品药品的安全。只要违法者是公众人物就对其个人信息予以披露，表面上看是为了借公众人物来警示大众，本质上仍旧是法律的强家父主义取向。它不认为公众可自己做出理性判断，所以更倾向于杀鸡儆猴以儆效尤。但这种违背个人信息保护的公开方式，既是对个人简单粗暴的道德鞭挞，也不利于塑造多元和谐的社会氛围。131反对羞辱是必须坚守的法则无论是红黑榜，还是公布酒醉驾女司机个人信息，本质上都是对他人人格权、名誉权的羞辱。法律不仅不允许个人实施对他人的人格贬损和精神施压，即使公权机关是为了一般性预防目的启动惩罚和威慑，也必须严格恪守法律界限，而绝不能用这种羞辱的方式，因为其背后涉及的是个人的人格尊严。《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”人格尊严，是我们每个个体在宪法上所拥有的基本权利。在基本权利的排序上，人格尊严甚至要高于财产利益，因为其维护的并不只是每个人的物质和精神利益，更是每个人的道德存在和独立人格。个体所有的权利，又都建立在完整且自洽的人格尊严基础之上。确保每个人的人格尊严不受他人乃至国家的侵蚀和贬损，也因此是现代法治的根本目标。在刑事司法领域，我国历史上的确曾在严打运动中使用过游街示众、公开审判等羞辱性执法方式，也尝试通过这种方式形成一定的社会威慑。但法治的发展早已使我们意识到，这种广场司法完全跨越了法治的边界，造成对人权的根本践踏。也因为与法治目标完全悖反，在目前的法律体系中，对个体尊严的羞辱性执法已经消失殆尽。我们好不容易走出了这种时代的阴影，就必须要对这种行为高度警惕。人的尊严是无价的，没有任何理由可以要求对其予以贬损，也没有任何事项能够正当化对个人尊严的恣意剥夺。因为，羞辱的本质就是不把人充分当人对待。反对残害，反对羞辱，不仅是法律诫命，更是道德理由。意大利国宝级作家普里莫·莱维曾在其著作《被淹没和被拯救的》一书中，以极其冷静和理性的观察来记述自己所见证的奥斯维辛。在他看来，除少数例外外，那些将犹太人送进毒气室的纳粹分子都不是泯灭人性的恶魔，他们的恶行不过是常人的恶行，他们的愚蠢也不过是常人的愚蠢。他们被编织入一个庞大的官僚机器中，每个人都成为一个零件而丧失了对总体目标的道德感，丧失了面对鲜活生命时的同情心，他们眼里已经没有了具体的人。而一旦有权者再不能将他人当人来对待，不会理解他并与他共情，那么善与恶、正与邪的界限就将轰然崩塌。因此，一个正常社会无论如何都不能纵容公然羞辱他人，无论这个理由看起来有多么冠冕堂皇。编辑：姚艳欢迎分享、点赞、在看！往期推荐1.

蔡乐渭中国政法大学法学院副教授文章来源：澎湃新闻网“澎湃研究所”之“法治的细节”专栏。发布时间：2023年2月18日。2月11日，三亚市吉阳区一九岁男孩在自家超市门口的书桌上写作业时，四五位城管执法人员突然上前，把男孩驱离，将桌椅收走。该事件引起舆论关注后，相关部门进行了多轮回应。吉阳区宣传部人士在接受采访时称，该商户多次违反“门前三包”责任，不存在暴力执法行为。“我们每次都提前告知，我们一般都是先教育，如果你多次不配合的话，我们才处罚的，我们都是文明执法的”。三亚市综合行政执法局吉阳区分局最初回应称，店铺门口不能摆放东西，店主已经超出店外经营，“屋檐下也算超出店外，要干净整洁，执法队员看见了就会直接整治收走”，并称店主后续可以带上身份证到固定地点进行处理。三亚市综合行政执法局则回应称，目前全市都在开展文明城市创建活动，商铺黄线外面一般不允许摆放东西。但公众似乎并没有接受相关部门的解释，而是继续提出了批评意见。在此形势下，吉阳区综合执法分局于2月14日发布“情况通报”，称高度重视该事件，第一时间成立调查组，对视频反映的相关问题进行核查。“通报”承认，在处理当事人经营的超市落实“门前三包”的过程中，存在简单执法行为；称已对相关执法人员进行了严厉的批评教育，责令其于当日11时上门向当事人诚恳道歉；表态将深刻汲取教训，举一反三，在城市管理过程中更加注重方式方法，坚决杜绝此类事件再次发生。吉阳区综合执法分局的“情况通报”，无论是基于舆论压力，还是基于自身认识，都是对之前回应的否定，不再坚持当事人的行为是违反“三包”规定的店外经营行为，不再强调自身行为是文明执法。然而，要真正回应公众的质疑，降低该事件对该市文明城市建设的负面影响，必须根据事件中的事实和相关法律规定，明确其中的法理问题，追根溯源，厘清问题本质，让相关主体真正认识到事件的根本所在，方可让公众信服。111当事人的行为应受处罚吗？讨论本案中执法人员的行为是否有违法或不文明之处，首先要明确当事人的行为本身是否违法。如果当事人的行为不存在违法之处，则执法人员之行为自然属于违法。与本事件相关的法律规范和文件主要包括《海南省城乡容貌和环境卫生管理条例》和《三亚市“门前三包”责任制试行办法》。《海南省城乡容貌和环境卫生管理条例》第十九条第四款规定：城市建成区内的主要街道、广场周边经营者不得违反市、县（区）、自治县人民政府规定，超出其经营店的门、窗进行店外经营、作业或者展示商品。违反规定的，责令改正，处五十元以上三百元以下的罚款。据此，若本案中当事人有超出店铺门、窗进行经营的行为，则属于违法且可受处罚。然而，本案中当事人进行的系在门外摆设桌椅供孩子写作业的行为，并非经营性行为，因此该行为并不在《海南省城乡容貌和环境卫生管理条例》第十九条第四款所规定的可予处罚的事项范围内。那么，该行为是否因违反了“门前三包”规定而应受处罚呢？根据《三亚市“门前三包”责任制试行办法》第三条的规定，当事人不得出店经营，不得违法占用道路、公共区域进行生产加工、摆摊设点、设置广告牌、宣传促销、堆放杂物等活动。在明确了当事人的行为不属于出店经营之后，其是否违反该“办法”，就取决于是否“违法占用道路、公共区域”。根据公开资料，事件中当事人的书桌占用的是“店铺滴水线内”的位置，该位置是否属于公共区域或道路并不明确，若属公共区域或道路，则占用行为违反了“门前三包”规定，否则即不违反规定。然而，即便当事人的行为违反《三亚市“门前三包”责任制试行办法》的规定，占用了“违法占用道路、公共区域”，也并不意味着就是应受处罚的行为，因为该“办法”并未对此种“违法占用道路、公共区域”的行为设定罚则。更何况，根据三亚市政府网站公开资料，《三亚市“门前三包”责任制试行办法》仅仅是规范性文件而非地方政府规章。根据《立法法》规定，即便是规章，也需要有法律法规的依据，才可设定增加公民义务的规范，《三亚市“门前三包”责任制试行办法》作为一般行政规范性文件根本就无权设定行政处罚。121收走课桌椅是什么性质？事件中执法人员收走桌椅属于履行职责并无疑问，但为确定该行为的合法性，还需要进一步对其属于何种执法行为、应受何种规范进行明确。有人认为该行为是处罚行为。若将行政处罚视为发现和调查违法事实并做出处罚决定的完整过程，则该行为当然与行政处罚密切相关，最有可能的是按简易处罚程序实施的行政处罚。然而，根据《行政处罚法》的规定，只有在违法事实确凿并有法定依据，对公民处以二百元以下、对法人或者其他组织处以三千元以下罚款或者警告的行政处罚的情形下，行政机关才可以当场做出行政处罚决定。而视频所示行为系收走了当事人的桌子，若属行政处罚，则构成没收财物，不合《行政处罚法》有关简易程序的规定。结合相关执法机关回应媒体采访时所称“店主后续可以带上身份证到固定地点进行处理”可以推论，在执法机关看来，收走桌椅之行为也并不是最终的结果，其只是执法机关制止当事人的“违法行为”，让当事人接受“处理”的手段而已。如此，则该行为尽管与行政处罚密切相关，但本身并非行政处罚，而是行政行为过程中的行政强制措施。131执法行为符合《行政强制法》的规定吗？事件中的执法行为既然是行政强制措施中的扣押财物行为，那么就要符合《行政强制法》的规定。行政强制对公民权利具有极大影响，为此，《行政强制法》规定，行政强制的设定和实施，应当适当，采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。同时，《行政强制法》规定了行政强制措施的目的在于“制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等”。在该事件中，即便当事人的行为占用了公共道路和公共区域，属于违法，亦无实施扣押行为的必要。执法机关完全可以通过劝诫、说服达成行政管理目的。因此，此事件中的执法行为可说违反了《行政强制法》有关行政强制适当性原则的要求。对于扣押财物行为的程序，《行政强制法》也有着明确具体的规定，包括实施前须向行政机关负责人报告并经批准，制作并出具扣押决定书，出示执法身份证件，告知理由、依据以及当事人享有的权利，听取当事人的陈述和申辩，制作现场笔录，等等。然而视频显示，事件中执法人员完全未遵循上述规定，未出具决定、未出示身份证件、未告知理由、未听取申辩、未制作笔录，可以说，作为一个行政强制行为，该执法行为系彻头彻尾的违法行为，更谈不上是所谓的文明执法行为。141文明执法才能创建文明的城市文明城市是市民整体素质和城市文明程度较高的城市，文明城市称号是反映我国城市整体文明水平的最高荣誉称号。创建文明城市，需要一个城市各方面力量的投入，在此过程中，相关执法机关具有特别作用，特别是在制止不文明行为方面，需要执法机关承担起法定职责。然而，执法机关在履行职责、参与创建文明城市活动时，必须文明规范执法，唯有文明规范的创建行为，方可助力创建文明城市。否则，若连参与创建的行政机关都有不文明的创建行为，其本身即说明城市的文明程度是不够的，即便达成了“创文”的目标，获得了“文明城市”的称号，它也是名不符实的。本次事件中，即使撇开执法的合法性问题，单就执法机关之行为是否文明执法也值得商榷。相关部门在最初的回应中，强调执法机关是文明执法的，视频也显示，执法人在执法过程中也并无直接的暴力行为。然而，当一个九岁的孩子面对至少五位面色严峻的身着制服的执法人员，且老远就示意其离开时，孩子心里会有什么感受？对一个孩子而言，这样的行为若不属气势汹汹又属什么？？如果一个“文明城市”需要依赖这种年幼孩子遭受惊吓的途径才可得以创建，那么这样的“文明城市”即使创建成功了，对城市的居民又有什么意义？基于整个事件透露出来的信息，特别是视频所显示的信息，人们有理由认为，相关执法人员的执法是缺乏温度的，是没有人情味的。执法工作不易，普通百姓生活更不易，否则何至于让孩子搬一小桌在街边写作业？面对此情此景，执法者大可设身处地以更和缓柔软的方式处理问题。若执法者在执法时完全失去了温情和同理心，则无异于将自己物化为工具。不仅如此，在文明城市创建的过程中，相关行政机关还应秉持更为包容的态度，于法律不禁止的范围之内，尽可能容许市民自由开展相关的活动。正如有论者指出的：“文明城市的评选指标是立体的，有温度的，覆盖了城市的方方面面，包括市容市貌、公共秩序、公共服务、生活品质等等，如果只注重市容市貌这种表面光鲜，而在创建过程中损害了公共服务和生活品质，这就显然与文明创建的初衷是背道而驰的。”于本次事件之中，我们可以想象这样一幅图景：明媚的阳光之下，一个九岁的男孩，于店铺门口屋檐之下并不影响行人位置，支起一张小书桌，认真地书写作业,

陈碧：生育与婚姻解绑，是自由，亦是不可承受之重关注我们，获取更多决策资讯！微信公众号新浪微博蓟门决策Forum微信号：jimenjueceluntan新浪微博：@蓟门决策

编者按陈国清案，四被告四次被判死刑，三次发回重审，最终改判死缓或无期。他们坚持无罪申诉，获几代法律人倾情相助，但延宕至今29年仍无果。2023年2月14日，已出狱的三名被告到最高法院催问申诉进展。中国政法大学公共决策研究中心曾在2016年举办第101期“蓟门决策”论坛，何兵教授力邀陈永生、易延友、徐昕、赵鹏、张庆方、周泽、毛立新、李金星、虞仕俊、吴国阜共十位知名法律人会诊此案。现再次推送当年精彩发言，以期助力该案纠错。111主持人发言

罗翔中国政法大学刑事司法学院教授文章来源：微信公众号“罗翔说刑法”。发布时间：2023年2月12日。最近，全国有两个群体比较紧张：一个是准备开学的同学们，加班加点赶作业。据说有些同学的作业被狗吃了、被猫咬了。不知什么时候，猫猫狗狗都这么爱学习了，这种猫狗不知道要判几年。另外一个群体就是老师们，马上就要迎来紧张和忙碌的工作了。这段时间，很多同事都在向我抱怨职业带来的焦虑。有一个朋友说，感觉自己每天都只是戴着面具，在学生面前假装自己是一个老师。这是一个很冷的笑话，以至于大家都发冷，而不是发笑。因为这击中了我们的内心。我时常有这种感觉，我是在做老师，还是假装做老师。前者太难，后者虽然也不容易，但还是能装。毕竟我从小就以演技著称，善于在长辈和老师面前假装是好孩子。现在偶然成为公众人物，更是要戴上各种面具，在各种不同的场合操练不同的演技。做老师，还是假装做老师。这始终是教师职业生涯的一个根本问题。很多人开始还是想做一个真正的老师，但后来却慢慢犬儒，假装自己在做老师。哲学上有“本质先于存在，还有存在先于本质”的争论。什么是老师？不同的哲学立场可能得出不同的结论。如果“本质先于存在”，那么还是有一个理想的老师模板，不断地去学习、去追逐这样一个模板，就是成为好老师的过程。但是如果“存在先于本质”，那么也就无所谓理想化的老师榜样，自由的人可以自由地突破一切既定刻板的老师模板。万世师表既不可能，也不现实，它只是虚伪的自我安慰。老师没有定义，无论如何做老师都是只是个体的自我选择，无所谓对，也无所谓错，当然你也要勇敢地承担责任。我有限的脑容量无法思考如此复杂的哲学问题，我只能搁置争议，认为两者都有道理。一方面，直觉告诉我还是有理想的老师模型。学为人师，垂范百世是值得景仰的。如果失去了奔跑的目标，这比西西弗斯都可悲。西西弗斯至少还是想往山上推动巨石，而不是没有方向目标的一顿乱推，或者干脆往下山乱扔石头。另一方面，对于老师的刻板印象也是可以突破的，穿着睡衣去上课的老师也可能是爱因斯坦，教学生使用人工智能去写文章的老师未必就没有师德。刘慈欣写过一部短篇小说《乡村教师》。这部短篇让我重新思考教师这个职业的意义。意义是看不见的，但是不代表它不存在。西北地区一位贫困的乡村教师，罹患绝症。在临终之际仍然在课堂上讲授最后一课，要求孩子们记下他们很难理解的牛顿力学三定律。在人类无法看到的世界，星际战争正在发生。碳基文明与硅基文明的星际战争接近尾声，碳基文明取得了胜利，计划在银河系第一旋臂建立一条隔离带，摧毁隔离带中的大部分恒星，以阻止硅基文明进入银河系中心区域。太阳系正处在无比荒凉的银河系第一旋臂地区。碳基文明舰队认为在这一地区不太可能存在高级文明。但为了慎重起见，他们还是决定进行甄别，避免摧毁具有高级文明的碳基生命。舰队来到了地球，随机选择了一群孩子进行测试，测试失败了，太阳系即将被摧毁。但是一个偶然的机会，舰队给予了孩子们第二次测试机会。在整个宇宙中，物理学公式是相通的，如果能够掌握物理学的基本公式，那么就证明这里的生命可能创造出高级文明。第二次测试随机抽中的题目正好是牛顿力学三定律，一个乡村教师临死前教授的最后一课挽救了人类文明。碳基文明舰队对此非常好奇，因为人类没有记忆遗传功能，传递知识的速度只有10b/s。与此相比，碳基文明舰队所见过的知识传输都类似于网络传输，大于10Mb/s。碳基文明舰队惊讶于人类如此低效的知识传递方式居然能够创造伟大的文明。最后他们发现，人类知识传输的主要媒介就是教师。这部短篇半个小时就可以读完，但是它重新点燃了我职业的热情，让我知道老师这个职业是有意义的。这几天很多朋友都在聊ChatGPT，有人担心它会取代老师这个职业。我觉得这有点杞人忧天，人工智能无法进行价值判断，它无法回答电车难题，也无法告诉你前女友和现女友一起掉到河里该救谁。它更无法让你摆脱孤独，你越沉溺于与人工智能的交流，你也就越失去真实的交流能力，变得越来越社恐与孤独。信息与知识优势并不一定会让人成为一个智慧的人。很多时候，人们占有的信息越多，越不会进行选择。甚至一旦选择，往往做出的都是最坏的选择。对十个结婚候选人进行了详细的背景调查，就一定能选出一个值得托付终身的人吗？不一定。作为老师，也许最重要的不仅仅是知识传输，而是在陪伴中进行价值、意义和智慧的传递，以微小的力量延续人类的文明。

许身健中国政法大学教授、法学博士文章来源：“法心如秤”微信公众号。发布时间：2018年7月4日。版权信息：本推送已获作者授权，如需转载，请与作者本人联系。初中的时候，我的班主任为了激励我们努力学习，将来做一流专家，总喜欢讲这样一个故事：美国某企业的一台大型设备出故障了，老板找了很多技师来修，这些人都无从下手，老板快急疯了。一位工程师里的牛人告诉老板，他知道症结所在，索价一万美元，老板忍痛答应。牛人在设备上画了一条线：“问题出在这儿，打开机箱修吧。”果然不出所料，问题就出在那儿，设备很快就修好了。老板心疼地点着钱嘟囔：“就画这一条线，你就敢要我一万美元？”牛人微微一笑：“这一条线我只收一美元，但是，知道在哪里画线要收你老兄9999美元。”我们一帮小屁孩儿，听得津津有味，都决心长大后做一个知道在哪里画线的专家。等长大了，我们明白了，类似这种知道在哪里画线的能力叫做职业判断力。良好的职业判断力是专业人士必备的良好禀赋，作为专业人士的法律人也概莫能外。斯坦福法学院布雷斯特教授指出：“优秀的法律人在解决问题时，不仅仅运用法律知识和律师执业技巧，还运用创造力、常识、实践中产生的智慧以及最为可贵的品质——好的职业判断力。”而在鲁本教授看来：“良好的职业判断力是法律职业的首要基础。它是法律人提供给委托人的最有价值的东西，它比法律知识或条文的熟练分析更有价值。良好的职业判断力，是知道什么行动最有可能解决问题的能力，它也是认识到何事不可为的能力，而不论这些事是何等地具有诱惑力。”法律人的职业判断力是和其法律执业生活密切相连的，作为专业人士的律师需要解决委托人交托的诸多问题，寻找解决问题之道的过程就是所谓“像律师一样思考”的过程。律师寻觅应对之策的思考过程围绕着以下三个核心主题进行：首先，明确问题的现状；其次，预测问题的发展走向；最后，制定解决问题的战略，掌控问题的发展。律师解决问题的过程是有章可循的，绝非靠所谓灵机一动的小聪明。优秀律师具备创造性解决法律问题的能力，他可以运用出色的职业判断力发现问题、分析问题，最终成功解决问题。律师发现、分析以及解决问题的整个过程具体表现为以下六个步骤：第一，确定问题。律师对于委托人交托的事项，应当秉承以委托人为中心的原则，经过与委托人的细致沟通，明确其目标，最终明确实现委托人目标所要解决的问题。第二，全面收集相关信息。法律人的职业判断力并非无源之水，天马行空，而是要以全面的信息为基础。第三，汇总解决方案。专业问题的解决与其说是科学，不如说是艺术。专业问题不会存在唯一的解决方案，由于专业问题的动态变化，加之委托人目标存在修正、变化的可能性，因此，律师应当归纳出多个备选的解决方案供委托人选择。第四，对解决方案进行评估。正是因为存在多个解决方案，因此，需要律师对多个方案进行比较、评估，从中选取最佳解决方案，以实现委托人的目标。第五，作出决策。经过上述几个阶段之后，律师要凭借自身的职业判断力作出决策。第六，采取行动。律师要实现委托人的目标，最终要采取行动。正是因为律师经过深思熟虑，运用职业判断力发现问题、分析问题，因而最终选择成熟的最佳方案采取行动，雷厉风行，行为果敢，最终成功解决相关的专业问题。既然法律人的职业判断力是其应当具备的核心能力，是创造性地解决法律问题的基础，显然法学教育应当围绕着培养法科生具备这一核心能力，而非只关注法教义学的灌输。其实，培养法科生的职业判断力就是培养其职业创造力，这和教育的本质是一致的，正如德国200年前的教育宣言所言：“教育的目的，不是培养人们适应传统的世界，不是着眼于实用性的知识和技能，而要去唤醒学生的力量，培养他们自我学习的主动性，抽象的归纳力和理解力，以便使他们在目前无法预料的种种未来局势中，自我作出有意义的选择。”换言之，教育就是培养受教育者具有成熟的判断力。编辑：姚艳欢迎分享、点赞、在看！往期推荐1.

赵宏中国政法大学法学院教授文章来源：《中国法律评论》2023年第1期思想栏目。因篇幅限制，已省略原文注释。本文为“蓟门决策”精编节选版。如体验完整版，请点击文末“阅读原文”。行政处罚领域中常常有行为人并不确知其行为违法的事例发生。例如，2022年4月，江苏省无锡市的陆女士给在广东汕头筹备婚礼的妹妹邮寄48条中华烟作为喜烟，但快递被无锡市烟草专卖局查获后，认为其违反了《国家烟草专卖局邮电部关于恢复烟草及其制品邮寄业务的通知》中“邮寄卷烟、雪茄烟每件以二条（400支）为限（二者合寄时亦限二条）”的规定，构成“无证运输烟草”，处罚10080元。再如，2021年1月，上海市松江区的李先生将自己购买的香樟树移至院外的公共绿地，后因该香樟树遮挡其屋内采光而请工人修剪，却被上海市绿化局处罚14.42万元。处罚理由除绿化局认为李先生的过度修剪已构成砍伐树木外，还因为其违反《上海市绿化条例》的规定，“居住区绿地由业主委托的物业管理企业或者业主负责养护”，居民不得擅自修剪或砍伐，否则即构成违法砍伐；即使砍伐的是自家院落里种植的胸径在25厘米以上的树木，或是十株以上的树木，同样要向绿化管理部门提出申请，否则亦构成违法砍伐。上述两案的共性在于，行为人对自身行为的违法性都无认识，反而在主观上确信行为为法律所允许。这类法律认知的偏差是否会阻却行政责任的证立，成为行政处罚实践亟须解决的问题。本文在对刑法中有关违法性认识的观念进行简要梳理后，尝试对其在行政处罚中的体系定位、具体适用等问题进行分析，并由此为行政责任的整体判断提供补充。11行政处罚中的责任主义和违法性认识错误的体系定位与刑法中的违法性认识错误主要体现在行政犯问题上不同，行政不法中出现违法性认识错误的概率会更高，因不知法而犯法的现象也更为普遍。其原因在于，除治安管理等典型的秩序罚法外，大量的行政法规范都与社会伦理关联甚少，其针对的行政不法行为也大多没有强烈的道德可责性。由此，为了不使责任主义的目标落空，违法性认识错误同样应对行政处罚的责任认定产生影响。但行政处罚同样兼具社会预防的目的，而且相比现代刑法在应对风险预防时因干预点前置而所遭遇的苛责，行政处罚往往被寄予更多的预防功能，行政法也被认为是应对系统危机时的前置法，也因此，责任主义的作用同样会受到预防目的的限制。这也说明，上文有关责任主义与预防目的的讨论既适用于刑罚，亦适用于同属国家惩罚机制的行政处罚，二者不应有实质差异。但在采纳刑罚的基本观念后，对此问题的具体理解又涉及体系定位、判定规则等诸多细节，这些又都需结合《行政处罚法》规范和行政处罚的特性予以讨论，即在惩罚的共性之下亦应关注行政处罚的特性。作为处罚总则，《行政处罚法》修改之前，尽管有责任能力的条款，即未满14岁的人以及精神病人在不能辨认或不能控制自己行为时不处罚的条款，却缺乏“故意或过失”这种责任条件的规定，因此只可说采取了部分的责任主义。具体法领域对此问题的处理又各有差异，有以《刑法》为参照，将故意作为处罚主观要件的处理（例如《治安管理处罚法》中就有多处规定行为人需“明知”或有特定目的）；也有完全不考虑主观过错的结果责任的处理，而采结果责任的原因主要基于行政效率的考虑以及认为行政处罚应区别于刑罚的观念。（一）行政处罚的主观要素责任主义迄今已成为国家发动惩罚的支配性原则，认为行政处罚与刑法存在差异，因此不适用责任主义的说法无法获得证立。迄今，无论学者是将强调主观过错作为处罚要件归因于行政处罚教育与预防的双重目的，还是认为责任主义代表的是尊重意志自由的民主立场，抑或直接从宪法“人格尊严”条款中，提取出国家制裁的前提在于行为人在意志自由下对违法行为的选择和放任，行政处罚应适用责任主义都已成为行政法学界的一般共识。观念上的共识也最终促成了主观过错条款被纳入修订后的《行政处罚法》。《行政处罚法》第33条第2款规定：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”1.过错推定的主观要素在《行政处罚法》修订前，有关行政处罚主观要素的争论之一就在于行政处罚究竟应采过错推定原则，还是应由行政机关承担过错证明责任。主张过错推定的理据，首先在于这一原则有助于缓和严格责任主义和行政效率之间的矛盾。有论者甚至提出，在行政处罚中，如果没有法律法规的明确规定，行为人的主观因素就没有独立的意义，它往往内含于行为的违法之中，只要其客观上存在违法行为，就可视为主观上具有过错。但上述观点本质上仍旧与作为宪法原则的责任主义互相抵牾，尤其是认为行为的客观违法中已包含主观过错的认识更是明显将客观要素与主观要素混同，其逻辑还是违法即有责，也因此仍旧是结果责任的体现。此外，过错推定还将举证责任倒置给了相对人，这既不符合行政机关应全面充分收集证据后才可做出行政行为的程序要求，在结果上更是在有疑问时做了不利于相对人的立法处理，即将证明行为有无过错的负担全部转嫁于处于弱势的相对人身上。又从我国目前具体行政领域的规范来看，明确采取过错推定的也主要是食品和药品监管领域。如果说食品和药品质量因直接关涉一般公众的人身财产安全，风险防控的需求最高，因此法律借由过错推定原则而要求药品经营企业和食品经营者承担更高的注意义务，那基于风险防控需求降低、当事人的注意义务也依序递减的规则，这一原则就不应推广至所有的行政处罚领域。其他领域的违法行为可能并不涉及不特定公众的生命健康安全，在惩罚和预防的权重分配上，就不应配备以极其严格的风险防控要求。由此出发，过错推定也只能被作为例外，而不能成为原则。尽管在学理上遭遇诸多反对，但过错推定最终仍被作为一般原则在《行政处罚法》总则中确立下来。第33条第2款规定的例外情形仅为“法律、行政法规另有规定的”。此处的“另有规定”一般认为是法律、行政法规明确规定当事人的行政责任的承担无须有主观过错的情形，但为缓解过错推定原则的无限普及所导致的上述问题，这项例外条款也应被扩张解释为，具体法领域已明确规定由行政机关承担过错证明责任的情形。2.故意还是过失为原则？我国《刑法》第14条规定，“故意犯罪，应当负刑事责任”；第15条规定，“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”。据此，刑法中的主观过错虽同时包含故意和过失，但刑罚的发动却以故意为原则，过失为例外。故意无疑是对法秩序的公然蔑视，但过失无论是疏忽大意还是过于自信，行为人的反对动机都较弱，从可非难性角度而言，国家要启动对过失行为的刑罚就必然受到更严格限制。对过失犯罪的责任追究只能是为了保护其他更重要的法益，即立法者在当事人的主观恶性与具体法益保护之间已进行了细致权衡，之后才可做出要求其承担刑事责任的特别规定。从域外规定来看，在行政处罚领域有以故意为原则的，例如德国《违反秩序法》第10条就规定，“只有故意行为方可作为违反秩序行为处罚，但是法律明确规定对过失行为应当处以罚款的情形除外”；也有明确以过失为原则的，如奥地利《行政罚法》第5条，“如行政法规无关责任要件之特别规定时，过失行为已足为处罚之理由”。对我国《行政处罚法》中的主观过错应以故意还是过失为原则，过失违法是否需要法律的专门规定，我国学者同样存在争论。主张行政处罚应效仿刑法以故意为原则的学者，其考虑主要在于对责任主义的严格贯彻：《行政处罚法》作为行政处罚的一般法，应规定故意为行政处罚的要件，对于过失行为是否需要加以处罚，则应交由特别法专门规定，如此一来也使立法者负有义务在具体法领域中权衡和审查，是否需为具体法益保护的需要而专门处罚过失违法行为。亦有学者主张行政处罚中的主观过错既包含故意也包含过失，过失违法并不需要法律的专门规定。其原因一方面是因为实践中的行政违法大多都出于过失，以故意为主的主要为《治安管理处罚法》所规范。而《治安管理处罚法》可说基本吸收了从刑法中剔除的轻罪，因此与刑法具有极大的相似性，并不足以代表其他领域的行政处罚。另一方面，要求过失违法必须有法律明确规定，除为立法者施加过多负担外，也势必会产生诸多处罚漏洞。即使是德国《违反秩序法》规定以故意为原则，但现实中大多数的德国行政法律仍旧以过失违法作为处罚对象，故意反而并非处罚的常态。综合上述因素，若从现实妥当性和域外参考法例来看，行政处罚的主观过错仍应以过失为主。又从法解释角度，《行政处罚法》第33条第2款中的主观过错亦同时包含故意和过失，对过失违法的处理也无须法律的特别规定。相反，若违法行为需以故意作为原则时，才需要法律的明确规定，《治安管理处罚法》正是此种例外的表现。（二）违法性认识错误在行政处罚中的体系定位在明晰了《行政处罚法》所规定的责任主义和主观要素后，接下来所涉及的就是违法性认识在行政处罚中的体系定位。体系定位一直以来都是刑法学理在讨论违法性认识时的核心争点，德日刑法的认识历经从故意到责任的转变，这一转变同样对我国产生深刻影响。1.体系定位是否需要讨论？尽管刑法学理在较长时间内都在争论违法性认识的体系定位，但这一问题是否值得讨论本身就存在争议。劳东燕教授就主张，“违法性认识问题的关键不在于违法性认识的欠缺究竟阻却的是罪责还是故意，而是在何种情况下不予追究行为人的刑事责任才是合理的（既符合刑法规制的需要，又能兼顾责任主义的要求）”，“学界实有必要将关注的中心放在此类制度技术或裁量机制的构建或完善上，而不是对违法性认识在犯罪论体系中的位置问题坐而论道”。车浩教授也认为，对违法性认识不应简单围绕体系定位打转，而“应当进入更加具体深入的阶段，即建立化解刑事政策与责任主义之间冲突的技术机制，并为司法实践提供切实可行的解决方案”。但也有学者反对上述观点，认为“违法性认识的体系定位，不是一个仅仅涉及形式美观的枝蔓性问题，而是直接关于预防与责任之间平衡的具体实现”。原因在于，“对违法性认识做不同的定位会直接影响处罚范围的宽窄”。这尤其表现为，在违法性认识本可以避免的情况下，责任说的处罚就会明显高于故意说。因为根据故意说，只要行为人出现了违法性认识，就从根本上排除了成立故意犯的可能，若刑法未规定过失行为可罚，行为人即可无罪；但采取责任说时，违法性认识并不能阻却故意，行为人仍旧会成立故意犯，其最好结果也只是减轻处罚而不可能彻底脱罪。由此来看，违法性认识的体系定位所影响的还有认识错误的出罪能力。体系定位是否需要讨论，其实反映的是不同时期对违法性认识问题讨论的重心移转。如果说在“不知法不免责”“违法性认识不要说”仍占据支配性地位时，将讨论重点置于其体系定位可能会偏离靶心，也难以有效触及这一问题的关键；那么在“违法性认识必要说”已被普遍接受后，再讨论体系定位，其实涉及的已是违反性认识错误如何具体免责的制度构建。2.故意要素还是责任要素？如上文所述，刑法学理上有关违法性认识的体系定位一直有故意要素和责任要素之分。而将违法性认识错误从故意中予以剥离而作为独立的责任要素，是目前德日刑法的一般做法。其理据在于：若将违法性认识或曰不法意识归入故意，那么越对法律漠不关心的人，就越有机会阻却故意。而且在故意说下，行为人本有能力避免违法性认识错误却未避免的情形，会比附过失犯罪处理，但刑法上的过失犯又必须具有法律的特别规定，由此，在刑法没有规定过失责任时，对于存在违法性认识错误的行为就必须宣布无罪，这不仅会造成刑罚漏洞，也会妨碍刑法一般性预防功能的实现。与此相对，责任说将违法性认识从故意中脱离出来，将其作为责任条件中与故意、过失并列的一项独立要素。行为人欠缺违法性认识不影响故意的成立，却会对罪责产生影响。当违法性认识错误具有避免可能性时，行为人仍应以故意犯论处，但可以从轻、减轻处罚；当违法性认识错误不可避免时，行为人因责任阻却而无罪。责任说也由此避免了故意说对当事人动辄以不知法为由要求免责的轻纵。仔细对比可得，故意说强调的是对认识错误出罪能力的严守，而责任说则关注处罚漏洞的填补。二者在关注个人正义的责任主义与关注社会效果的预防目的之间显然各有倚重。除这些因素外，我国刑法学者选择站边故意说还是责任说时，还有和我国犯罪论构成互相匹配的考虑。例如，陈兴良教授最初主张“违法性认识必要说”，并将违法性认识纳入故意的要件中，就是为违法性认识在四要件的犯罪论体系下找到栖身之所；而周光权教授将违法性认识从故意中剥离作为独立的责任要素，同样有将违法性认识作为犯罪论体系改造的出口的目的，即通过证明与故意相分离的违法性认识的必要性来实现犯罪论体系从四要件到三阶层的转换。刑法学者有关上述问题的争议最终又都积聚于对《刑法》第14条第2款关于故意的规定的解释。如持故意说学者所提示的，德国法之所以将违法性认识归于责任要素，原因之一就在于德国《刑法》第16条第1款仅将“故意”限于事实认识错误。但我国《刑法》对故意成立的规定是，行为人“明知自己的行为会发生危害社会的结果”。学者据此认为，“危害社会”作为一个评价性用语，已使故意概念同时涵括事实性与规范性要素。既然我国刑法中的故意内容并非仅限定于该当构成要件的事实，也就无须再纳入不符合我国刑法故意概念构成的责任说，而应以“危害社会”为依据，直接讨论故意与违法性认识的关系，后者也更应被视为故意概念中的“危害社会”在解释学上的具体应用问题。其实在陈兴良教授最初提出故意说时，就已将社会危害性等同于违法性认识。尽管后来有学者将与社会危害性等同的“违法性认识”置换为“违法性认识可能性”，从而使此前的“严格故意论”发展为“限制故意论”，但在持故意说的学者看来，违法性认识范畴中的形式违法性认识和实质违法性认识，都已内含于“危害社会”的故意要素中。但反对意见认为，将社会危害性直接对标于违法性认识本身就是错误的。其理由是法规范对个人行为的评价有位阶之分，其中“社会危害性”属于实质违法性范畴，是第一阶评价；而认为具有社会危害性的某类行为应被禁止，属于形式违法性范畴，是第二阶评价。违法性认识属于二阶评价中的形式违法性，而非一阶评价中的实质违法性。刑法中的故意也因此应被限定为“承载社会危害性的基础事实，而非社会危害性本身”。3.违法性认识在行政处罚中的定位上述观念众说纷纭，同样为我们思考违法性认识在行政处罚中的体系定位提供参考。行政法学者此前对此问题也已有涉及。例如，熊樟林教授在其文章中，就直接参引德国法的一般理论，将违法性认识错误作为独立的责任要素，并认为其对应受行政处罚的行为也具有独立的评价功能，不仅可以影响应受行政处罚行为的成立，也能够影响量罚活动。为实现上述目的，他提出在《行政处罚法》中增设，“除有正当理由而无法避免的情况之外，行为人不得因不知法律而免除行政处罚责任，但行政机关应当按照行为人可以避免的具体情形，减轻或从轻处罚”。张青波教授在论及行政处罚的主观要素时，也提出基于责任主义的要求，应承认禁止错误对于行政处罚责任的影响，且应在《行政处罚法》中单独规定，“因对法律规范的误解而实施应受行政处罚行为的，从轻、减轻处罚；有正当理由产生该误解的，免于处罚”。此处其实也是将违法性认识作为独立的责任要素。但《行政处罚法》在修订后并未如上述学者所建议的，对违法性错误问题进行单独规定。此时讨论违法性认识问题，就会如刑法学者最初一样，同样面临如何与现有规范互相契合的问题。如果将违法性认识错误作为独立的责任要素，所产生的问题也会直接表现为，违法性认识问题在《行政处罚法》中可能并无法找到直接依附的规范依据，对此问题的探讨也就会仅局限于理论层面，并不会对处罚实践产生直接作用。如果说刑法中具体法规范的阙如尚可通过成熟的犯罪论体系进行适当弥补，但这种整体性的判断框架在行政处罚中却未成型。例如，刑法学界迄今已将三阶层论作为一般的犯罪论体系予以接受。这种犯罪论体系能够确保法律推理的正确进行，也能够对定罪量刑的司法实践发挥方法论的指引作用。但行政执法和行政审判却较少会通过诸如“要件该当—违法性—有责性”的判断步骤，对当事人的行为是否应受处罚进行逐层筛查。处罚实践大多仅关注事实认定、法律适用和程序法定，而鲜少提及应受处罚行为的实质违法性和有责性。由此，如果将违法性认识排挤出《行政处罚法》第33条的主观过错条款，这一问题就恐难进入处罚实践的考量范畴。据此，如果仅是为了在《行政处罚法》中找到栖身之所，将违法性认识归入故意要素当然是更妥当的。而且，如上文所述，刑法反对将违法性认识作为故意要素的原因之一，在于刑法的责任条件是以故意为原则，过失为例外，据此，违法性认识错误如果阻却的只是故意而非责任，就会不可避免造成处罚漏洞。但这一问题在行政处罚中却不存在。实践中应受行政处罚的行为大多都以过失为主，又根据《行政处罚法》第33条第2款，过失违法也不需要特别法的特别规定。规范依据的寻获以及处罚漏洞的避免，或可成为违法性认识在行政处罚中应被定位为故意的支持理由，但将违法性认识仅局限于故意要素，却会引发其在行政处罚中的适用受到严重限制，进而无法贯彻责任主义的问题。故意说所持的一项论据在于，责任说对事实认识错误与违法性认识错误适用了不同的归责标准，也因此认为这两种认识错误存在本质差异。而在故意说看来，故意的认识对象也不应是与违法性评价相割裂的纯粹心理事实，所谓“刑法上的责任非难不是以某个价值中立的任意事件的避免可能性，而是以受到法秩序禁止的不法行为的避免可能性为其基础”。但如果仅将违法性认识局限于故意，其实同样是对故意和过失进行了差异处理。故意与过失都会存在违法性认识可能性问题，无论是对形式违法性还是实质违法性的认识都并非故意所独有。综观刑法学者对故意说和责任说的意见争议，或者对作为故意要件的“社会危害性”的认识分歧，最终都会纠缠于事实和规范、对象和评价的区分。但这类区分是法律上永远无法彻底厘清的糊涂账。故意说学者认为事实问题中包含有价值判断，但反过来，在规范评价上同样存在事实问题。如果永远纠缠于此类区分，无异于将刑事理论和实践最终都推向逻辑游戏。其实罪责理论的关键在于，其使人们从对事实认识错误与法律认识错误的纷争中挣脱出来，并将焦点从构成要件层面的判断转移至责任层面。行为人有违法性认识而实施行为，表明其有违反法律漠视共同体秩序的意思，但这种意思若只是放在故意的要件该当性阶段判断，就难免陷入事实和法律如何剥离、心理因素和规范评价如何区分、行为人的反对动机究竟是基于对行为为伦理所非难还是规范所禁止的争议中。而将其作为评价对象在责任判断的最后阶段处理，就可以在不彻底推翻原有的故意概念以及触动故意/过失区分的框架下，将合理减免当事人刑事责任的问题放置在有责性阶段进行最后筛查。这种筛查又赋予法官最后的实质裁量权，可在具体个案中根据当事人是否具有违法性认识可能、违法性认识错误是否可避免等因素，而在责任主义与预防目的之间进行妥适调控。相反，如果将违法性认识或是违法性认识可能内嵌于故意中，不仅会消弭故意与过失的差异，将过失犯升格为故意犯处置；还会面临因行政犯和自然犯在禁止错误方面的巨大差异，因此必须将故意和违法性认识的内涵都予以重构才能实现逻辑融贯的问题。这无异于削足适履，论者的重心也因此都转移至如何重构故意中反对动机的产生以及违法性认识的内容，并由此实现体系自洽，而完全忽视了这个问题的核心在于如何权衡责任主义与预防原则之间的矛盾。将违法性认识定位为有责性要件也符合责任论从心理责任到规范责任的转变。在规范责任论下，国家对行为人予以制裁的原因，并非因其有故意或过失的心理状态，而是因为其有能力遵守相关规范，却背离了社会对其提出的规范性期待，进而从规范上判断其滥用意思自由具有可非难性。规范责任论使刑法各个要件构成都再无法清晰区分出事实性要素与规范性要素，各要素本质上也都是为“非难可能性”这一规范性评价服务。既然如此，论者也就没必要在故意的要件该当阶段纠结于事实与法律这笔糊涂账，而应在有责阶段对有关规范评价的问题进行最后的一体性判断。行政处罚的案件数量远胜于刑罚。从识别便宜出发，将违法性认识归入责任要素对于更强调效能的行政处罚而言无疑是更妥当的。至于《行政处罚法》缺少直接规范依据的问题，又可通过规范的体系解释和应受处罚行为的体系构成来获得解决。除第33条第2款作为直接的主观要素条款外，《行政处罚法》在修订后尚包含其他的免责条款。与此直接相关的就是第33条第1款第2句，“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”。这条在行政处罚中被称为“首违可不罚”。首违可不罚的适用要件包括：初次违法、危害后果轻微和及时纠正。从《行政处罚法》的立法说明来看，“首违可不罚”主要是为了处罚便宜的考虑：即便当事人的行为符合应予处罚的要件，但主管机关基于各种合理考虑，例如违法情节轻重、行为人的经济能力、处罚所付出的社会成本等，认为不处罚更适当，亦可以不予处罚。还有学者提出，“首违可不罚”同样与我国在行政监管中倡导的“包容审慎”监管的政策互相呼应，即为营造良好的营商环境，行政机关应将处罚作为最后的规制手段适用，并在立法过于严苛时，通过限制其适用来缓解打击力度。其实若从限制行政机关处罚的角度，“首违可不罚”也同样应包含当事人初次违法是因为对法律认知存在偏差，或是根本不存在违法性认识的情形。在此种情形下，因行为人主观上并无明显的可非难性，对其启动惩罚自然也就不具备处罚实益，不符合处罚目的。其实早在《行政处罚法》修订前，很多具体法领域就已开始适用“首违不罚”，其适用目的除处罚便宜和优化营商环境外，还在于在行政处罚普遍适用客观归责的背景下，为非故意或过失违法的免责留存空间。实践中也有不少案例行政机关是因为当事人“无主观故意”或是“对法律理解有误”，而适用了首违不罚。其逻辑是将违法性认识错误归入故意阻却事由，由此来适用首违不罚，而这也恰恰说明，在行政机关做出“首违可不罚”的裁量时，行为人是否存在违法性认识错误同样应被纳入考虑范畴。除可以《行政处罚法》第33条第1款第2句作为规范依据外，因为受刑法犯罪论构成的影响，迄今也有不少行政法学者开始探讨应受处罚行为的要件构成，并尝试以三阶层论为参照形塑应受处罚行为的判断体系。这种三阶层论能够为行政处罚所参照，首先因为其包含了法律保留、法益保护和责任主义的法治国意涵。而在处罚的要件该当性之外纳入违法性和有责性的判断，又旨在有效避免对处罚责任判断的缺漏和偏差。其实违法性和有责性的规定都已散见于修订后的《行政处罚法》，前者例如第33条第1款第1句“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”；后者的典型即第33条第2款的主观要素条款。若将上述条款予以教义延展和体系形塑，那么包含违法性认识在内的责任阻却事由同样也应被纳入应受处罚行为的体系构造中，并成为处罚实践的指引。11行政处罚中违法性认识错误的构成要素与判定基准在将违法性认识归入行政处罚的责任要素后，对于此类认识错误何时可成为责任阻却事由就需要对其认识对象、判定基准、证明责任和法律后果等问题进行细致探讨。（一）违法性认识的对象违法性认识错误究竟应归入故意还是责任的讨论，其实已经关涉违法性认识的认识对象究竟是形式违法还是实质违法，即当事人应意识到禁止错误究竟属于规范禁止还是实质危害，我国刑法在此问题上也形成了规范禁止说和社会危害说两种不同观点。如上文所述，对于自然犯而言，形式违法和实质违法往往是同一的，行为人可意识到其行为有实质危害，也当然应认为其同样可意识到其行为应被法律禁止。据此，对于杀人、抢劫、强奸等犯罪，任何人也都不能主张其存在错误认识。但对于行政犯而言，却无法直接得出只要行为人对行为的反价值性有所认知，就可肯定其具备形式违法性认知的结论。在此领域，存在大量行为人并不知晓法律规范具体规定的情形，也因此需要在此问题上协调普通人有限的知法水平和责任主义、预防原则之间的矛盾。很多刑法学者从预防原则与责任主义调和的角度，将违法性认识的对象确定为实质违法性，即将认识到作为立法依据的行为反价值性作为确定违法性认识存在的最低标准。但这个观念却无法直接植入行政处罚领域。相较刑事不法，大量行政不法的行为人违背的都并非一般的伦理法则，而只是行政法上的禁止性规范。这些规范的立法意旨也不在于明示行为人从事此类行为具有反价值和反伦理性，而只是出于秩序维护和公益福祉的目的。也正因为和道德伦理之间的关联性稀薄，要求行为人对此类行为产生实质违法性认识并进而推定其有形式违法性认识，本身就是对行为人的苛责。例如，根据一般人的朴素法感，唯有侵犯他人权益或公共法益才会产生“社会危害性”，也才具有反社会性和反伦理性，而对于自损行为则属于对自己身体和权利的处置，并不关涉他人和社会。刑法为配合这种普遍认知，传统上对于自损行为一般也不会将其作为犯罪处理。但行政领域却有大量处罚规范指向的就是明确的自损行为。例如，《治安管理处罚法》所打击的卖淫嫖娼或是吸食、注射毒品的行为都仅具有自损性。此类应受处罚行为若没有国家长期的法治宣传、道德教化或对同类行为的处罚威慑，行为人仅从抽象的“实质违法性”或“社会危害性”角度出发，应该很难认识到其为法律所禁止。此外，根据公共政策的调整和行政任务的变化，行政法上的禁止性规范亦表现出较强的变动性，这也使行为人在行政领域不可能对巨细靡遗、变动不居的事项都产生是否反价值反社会的合理预期。由此，将行政处罚中的违法性认识定位于形式违法，即行为人可认识到所从事的行为为行政规范所禁止更为妥当，而这也使责任主义在与预防原则的权衡上获得更高权重。（二）违法性认识错误的责任阻却：违法性认识错误是否可以避免如上文所述，尽管基于责任主义的要求，违法性认识错误可成为责任阻却事由，但从域外学理和法例来看，并非行为人存在违法性认识即可免责，这里同样有预防原则的考虑。以德国为代表的典型学理认为，唯有违法性认识错误不可避免时才会免责；而错误可以避免只会成为减轻刑罚的考量因素。违法性认识错误是否可以避免因此成为平衡责任主义与预防原则的调节器。德国《违反秩序法》第11条第2款同样采取这种立场，“行为人在实施行为时未认识到其所未系不允许之行为，尤其是因为其未意识到法律规定的存在或适用，并在其不能避免这种错误时，其行为不应受谴责”。1.一般人还是个别人标准？在判断违法性认识错误是否可避免时，首先涉及的是作为参照系的个人究竟应是一般人还是个别人。刑法中主张个别人的论据在于，违法性认识错误是否可避免属于责任的判断，因此应以具体状况下行为人本人的能力，而不能以一般的平均人为基准。又从责任主义角度而言，采个别人标准似乎也更符合责任与可非难性相匹配的要求。而行为人注意义务的范围，也的确常常取决于“问题的复杂程度、该领域的相关法律的修订频率以及诸如企业规模、获得持续信息的期待可能性等一些具体的个别性因素”。但行政处罚和刑罚毕竟在效率要求上存在差异，如果要求行政机关在每个具体个案中都对行为人的智力水平、教育程度、注意能力等事项做个别审查，必定会影响处罚效能也并不现实。因此，行政处罚中违法性认识错误是否可避免的判断仍应以客观的、一般的社会平均人为标准。至于个案差异的问题可通过证明责任和证明标准予以调试，即行政机关以一般人是否可避免为准，超出合理怀疑地证明行为人具备构成要件故意，就可推定其具有违法性和有责性，而相对人若要反驳，则要承担存在认识错误的提出责任和优势证明的说服责任。其实刑法中也有支持以一般人观念为判断基准的做法。例如日本就是遵循“在外行领域的平行性判断，根据社会主流的价值观念，按照一般人标准对错误是否可避免进行判断”。刑法理论中还强调，在一些特殊领域为更高的风险预防考虑，行为人应承担更高的注意义务。这也意味着，在此领域内作业的行为人无论其实际认识能力如何，原则上都应以这一领域内的内行人的客观评判标准，对其是否可避免违法性认识错误予以评判。这一点对于针对食品、药品等特殊领域的生产者和经营者的行政处罚案同样适用。其原因就在于尽管行为人在实施行为时可能因欠缺注意能力而无法正确认识法律，但其进入食品或药品生产经营领域，就已经负有事先了解此行业领域内法律规范的基本义务。因此，其因未履行前置义务而导致在具体情境下陷入违法性认识错误，在法律上也难辞其咎。2.如何判断违法性认识错误是否可以避免？

陈碧中国政法大学刑事司法学院副教授文章来源：澎湃新闻网“澎湃研究所”之“法治的细节”专栏。发布时间：2023年2月7日。兔年伊始，我的家乡四川省率先出台了新的《生育登记服务管理办法》（以下简称《办法》），并将于2023年2月15日起施行。《办法》中最引人关注的就是生育登记与婚姻解绑。简单说，就是以后女人生孩子不需要以结婚为前提，即使未婚，也可以光明正大地去办理登记、享受生育保险进而办户口、小孩读书求学不再会遇到法律障碍。有人击节称赞，国家本来就不应该管那么多；也有人担心世风日下，婚外生育也许会导致婚姻危机和社会道德的失序滑坡。看到有文章分析这一变革使生育登记回归服务本质，也释放出尊重个体选择和保障女性生育权的积极信号，我深表同意。不过作为女性，我还有一些不吐不快的话。也许这种对于生育登记制度的切身体验，能够为解读《办法》提供一种不那么抽象的理解和来自个体的视角。111生育的功利主义不能代替价值判断讨论《办法》的出台背景，人们肯定会联想到我国面临的严峻人口压力，我国的生育政策在此背景下已经做出了重要调整。从独生子女到单独二胎到全面放开二胎再到如今的鼓励三胎，短短半个世纪，谁也没有想到生育政策会经历如此急剧转变。如今政策鼓励生育并尊重女性的生育权，当然值得称道；但这一政策如果仅仅出于功利考虑，则让人不安。简单概括，如果国家在面临资源危机的时候限制生育自由；面临人口危机的时候放开生育自由，那么，这就是赤裸裸的生育功利主义。在功利主义者眼里，只见子宫不见个人，只要结果不管过程，缺乏对人的基本尊重。这种对人、对女性的异化，是徐州丰县的被拐女性的悲剧，也是一个人口大国女性的悲剧。因此，我们讨论生育登记的解绑，不应强调增加人口总数的功利目的，而应当着眼于价值判断。生育权就是一项基本人权，已经获得国际社会的普遍承认。个人有选择生育的自由和不生育的自由，不应对此设置障碍。单身女性与已婚女性一样，享有生育子女的权利，这是对生育自由的弘扬，是对单身与已婚女性的平等对待。虽然在这个问题上，功利与价值判断并不完全对立，但“国家需要你生”和“自己想生”确实是两个不同的出发点。与其处心积虑地“释放生育潜能”，不如岁月静好，让生育回归权利本质，国家少一些规划和安排，尊重人，尊重每一个女性。这才应是生育政策的初心。121《使女的故事》会发生吗？人口压力是全世界共同面临的困境，人会越来越少吗？如果就是不想生怎么办？《使女的故事》会发生吗？随着电视剧《使女的故事》在全球范围的广泛流行，使女的世界已经成为英语中一个短语，用来指代一种强行控制女性生育自由的状况。剧情设定的是一个未来世界的男性极权社会，有生育能力的女性成为国家统一管理的资源。在电视剧中，女性失去了对自己身体和生育权的控制，沦为生育的机器，这一情节远比三体人的入侵更让女性不寒而栗。《使女的故事》借助莉迪亚嬷嬷之口告诉我们一个道理，

石佳友中国人民大学法学院教授民商事法律科学研究中心执行主任文章来源：“风声OPINON"微信公众号。发布时间：2023年2月3日。今天，我们需要的是文明、进步和符合法治精神的社会伦理观，而非去重新捡拾起早已被扫进历史故纸堆的歧视性、排斥性和保守的旧道德。日前，根据媒体报道，四川卫健委发布《四川省生育登记服务管理办法》，自2023年2月15日起施行。《办法》主要修订内容如下：一是取消了是否结婚的限制。《办法》取消了对登记对象是否结婚的限制条件，将生育登记的重心转移到生育意愿和生育结果上来，回归人口监测及生育服务本位。二是取消了生育数量的限制。《办法》规定，凡生育子女的公民，均应办理生育登记。三是简化了生育登记的要求。《办法》规定，网上办理生育登记时，可通过相关信息系统调取身份证或有效证件电子证照的，不再上传身份证明材料。四是增加了信息共享的要求。《办法》增加了“婚育一件事”一次办、生育登记信息共享、电子证照共享等内容。上述诸项修订中，最为引人瞩目的莫过于取消登记对象是否结婚的限制条件；有趣的是，它的曝光立即引发了网络媒体的热议，甚至五花八门地声讨挞伐。譬如，网上流传颇广的一则自媒体帖子夸张地声称，一旦取消生育登记的婚姻限制，将会引发诸多社会连锁问题：私生子现象将大量出现在富裕群体，遗产纠纷将大量出现；将会引发大量家庭婚姻破裂，引发连锁反应的社会问题；将会进一步降低大量男女青年的结婚意愿，从而引发更多的社会矛盾；傍“大款”私生女性将会逐年增加，每年将增加大量光棍男，引发社会治安问题成为必然；一个国家的婚姻意识一旦降低了，将逐渐形成性开放社会，随之而来的就是西方一样的黄赌毒泛滥成灾……此类观点到底是直击本质的洞若观火，还是风马牛不相及的歪曲误读，颇值分析。111取消结婚条件到底改变了什么？根据我国现行的人口和计划生育管理制度，生育均需要办理生育登记；符合计划生育政策内的生育可享受生育政策各项待遇。生育登记服务具有极其重要的义务，包括：证明生育的合法性，享受生育保险的各项待遇，享受医疗保险、生殖保健服务，办理新生儿入户手续等等。根据各地的具体做法，夫妻在领取结婚证之后即可申请生育登记服务，一般最晚不超过新生儿出生3个月；办理生育登记的机关是夫妻一方户籍所在地或居住地乡镇（街道）相关机构及其委托的村（居）民委员会。显然，生育登记服务制度是对生育行为的合法性的承认，只有经过生育服务登记，生育行为才能得到法律的承认并享受相应的法律待遇，譬如，母亲和子女享受相应的医疗、户籍登记、教育等公共服务。四川省此次改革的主要内容是取消了对登记对象是否结婚的限制条件；也就是说，可以申请生育登记的人群不再限于已婚人士，登记材料中不再要求结婚证，这意味着未婚女性亦可申请生育登记；也就是说，未婚女性也可以生孩子，未婚女性生育与已婚女性生育应享受同样的待遇。从生育保障的角度来说，四川省的此次举措无疑是一次具有重大意义的改革。毫无疑问，四川的此次改革显然并非突然推出的孤立措施，而是有着极其深刻的经济社会背景。众所周知，在我国，在很长时间内不符合计划生育规定生育子女的公民，应当缴纳社会抚养费。2021年7月，《中共中央

何兵中国政法大学教授中国案例法学研究会副会长胡某宇失踪伊始，我也疑心为凶杀案，并预料警方很快破案。利用现代科技及我国的天网工程，短期内侦破此案，不难。后来，胡某宇迟迟生不见人，死不见尸，出乎我的意料。等到警方第一次通告称，经过大规模搜索及调查，未发现犯罪线索，并坚持不立刑事案件时，我忽然反应过来，本案可能是自杀。警方坚持不立刑案，内部应该掌握比较充分的证据，作为支撑。等到尸体出现后，我在数个群内评论说，此事百分之九十五是自杀。没想到的是，警方新闻发布会后，一些阴谋论者，仍然固持己见。其中有我尊敬的大学教授，甚至还有律师。我觉得，有点匪夷所思。我又认真研究事件的过程信息和《胡某宇事件调查情况通报》。通报虽然只有四页纸，但依我国的行政惯例，此类重大敏感事件的通报，应由“工作专班”字斟句酌，并上报不同层级的领导和会议，方始出台。这份通报，颇值研读。通报全文请点击链接：胡某宇事件调查情况通报1一1《通报》为什么没有盖章？有一句俗话叫做“私凭文书官凭印”。为什么如此重要的官方文件，上面没有加盖印章？这首先就要研究，是谁在发布《通报》？文件第一段首先亮明身份：“江西省、市、县联合工作专班在上饶市铅山县召开新闻发布会”。由于“工作专班”是临时性组织，没有印章，故无法用印。如果非要用印，应由参与专班的相关机构，省公安厅、上饶市公安局、铅山县政府、铅山县公安局等，联合用印。但这不符合我国行政机关只与同级机构联合用印的行政惯例。比如中共中央只与国务院联合用印。最高法院一般与最高检、公安部等联合用印。虽然没有机构用印，但不代表没有机构对新闻发布会负责。依我国行政法律，临时性机构作出的行政行为，由负责组建的机构承担相应责任。从省公安厅副厅长任“指导组组长”来看，是省厅出面组织的“专班”。故此，这场发布会法律上的责任方，是江西省公安厅。如果实在要用印，江西省公安厅可以用。但该事件只是一起普通的自杀事件，不属省厅管辖，故省厅也未用印。家属最终可能得到的，是铅山县公安局加盖印章的《不予立案通知书》。1二1为什么是“事件”而非“案件”？通报的题目叫做《胡某宇事件调查情况通报》。官方为什么措词上选择“事件”，而不是“案件”？本起事件公众兴奋点之一是：公安机关为什么不“立案”？我国公安机关有刑事侦查权和行政调查权。2005年公安部发布的《公安机关查找疑似被侵害失踪人员信息工作规定（试行）》规定：“失踪原因不明，失踪时间超过3个月的”，可能遭到犯罪行为侵害而下落不明的，应当登记受理。胡某宇虽然失踪逾百日，但并无证据证明受到犯罪行为侵害。胡某宇的父母可以委托律师向公安机关申请立案，但是否“可能遭到犯罪行为侵害”并进而立案，公安机关仍有选择和判断的余地。本案网上“阴谋论者”提出无数阴谋，直至尸体出现，仍有形形色色的“阴谋”出台。同时，网上又有无数福尔摩斯，专治各项“阴谋”。江西三级公安机关，立于风口浪尖，为什么坚持不立刑事案件？我个人分析，公安机关手中，早已掌握部分自杀的证据，并初步形成自杀的结论。但由于尸体一直未出现，加之保守工作秘密和保护未成年人隐私之需要，故此，一直未公布证据和材料。

何兵中国政法大学教授中国案例法学研究会副会长大年三十，湖北老河口法院寄来一份判决，以邱志勇等人构成恶势力团伙为由，判决邱志勇七年。被告没有上诉，判决日前生效。此案名符其实的一波三折。襄阳谷城法院原一审判决邱十六年，被告上诉。襄阳中院以程序严重违法为由，发回谷城法院重审。重审期间，襄阳律协会长骆修锋律师领着家属找我。彼时，我与罗翔教授及其他律师共同辩护的湖北襄大集团张德武案，正在鏖战中，身心俱疲，我推荐其他律师解决。孰料，谷城法院重审加重判决，十六年六个月。家属追到外地，再三请求我辩护，此时我再也无法推辞，只能披挂上阵。我与骆修锋、张磊、李中伟、徐冯彬、李玉书等律师，接受委托，代理上诉。襄阳中院再次以程序严重违法为由，发回谷城法院重审。我到谷城法院，与主事的法官面谈。我说：“这个案件，七八个被告，十多起犯罪事实，你们怎么在一天内审完？这不是草菅人命吗？”案件两次发回，负责人此时应该头大了。我对他说：“你们刑庭只有几位法官，都已审过此案，已经找不出刑事法官审理本案了吧？而且你们判的这么重，与我们预期差别太大，后面即使改判，你们的空间应该很小。不如我们申请移送其他法院管辖？你们也回避矛盾？被告和家属对你们已经严重不信任，何必呢？”他说：“也好，你们提申请，我们马上上报。”时间不长，襄阳中院将案件指定老河口法院。本案第三次一审开始了。（律师们在老河口下榻的酒店对面，恰好是李宗仁长官司令部旧址）我们分析，老河口检察院和法院此前没参与过本案，没有负担，很可能公道办案，应积极与检法沟通。在检察院审查起诉期间，我们将证据和辩护观点，无保留地全部告诉检察院。检察院重新起诉时，剔除了几起犯罪指控。审判阶段，我们多次与法官沟通，提出系列申请，反映案件的问题。开庭前，我们建议被告认罪认罚，由律师独立辩护。本案工作难点在于，被告说：公安阶段他请的律师告诉他，如果认罪认罚，他能够判到四至五年。我说：公安阶段，检察院尚未介入，起诉书都没有，怎么可能判四至五年？律师在骗你。他虽然相信我，但又希望取得那个律师允诺的结果。我说，我做不到。家属委托我的时候说过，如果能判到十年或者多一点，就满意了。我们分析全案，虽然新的起诉书，仍有一些指控，法律上难以成立，但如果认罪认罚，总体量刑在七年上下，结果比较理想。如果和检法正面硬刚，刑期可能在十年以上。为了说服被告放弃不切实际的愿望，我会见他不下五六次。检察官都说，你大热天的跑来跑去，我们都被感动了。办案当然要有精深的法律素养，但勤勉尽责，同样重要。我曾经对一位年轻律师说，愚公之所以能够移山，是因为他的精神感动了上帝，是上帝派人把山挑走的，不是愚公挖走了。律师办案，要尽可能让法官、检察官认同你，从而在法律范围内，从宽处置案件。偶尔，你会遇上油盐不进、心如铁石的检察官和法官，此时，你只有正面硬刚。开庭辩护时，虽然被告认罪认罚，但律师基于独立辩护，仍将案件存在的重大问题，全面客观地进行了辩护。被告听完辩护后，觉得心中的委屈，总算有人帮他说清楚了，心气顺多了。（庭审后，家属与部分辩护律师合影）我一贯反对重刑主义。我曾经向本案的检察官和法官陈情说：她女儿今年二十出头。如果判七年，扣除已羁押的三年多，还有三年多，人就出来了。女儿结婚时，他还能亲手将女儿交给新郎，并送上父亲的祝福。如果判十六年半，这个家毁了，孩子也毁了。法律人首先要是一个通情达理的人。本案中，我们遇上了通情达理的法官和检察官。大年三十，获悉判决结果时，我心里想：“又救了一家。”参与本案辩护的律师是（依被告人顺序）：何兵，北京市中闻律师事务所张磊，北京市同翎正函律师事务所李中伟，北京市中闻（济南）律师事务所骆修锋，湖北今天（襄阳）律师事务所李玉书，湖北忠三（襄阳）律师事务所卢义杰，北京市中闻律师事务所张春虎，湖北正音律师事务所律师周云昌，上海德禾翰通律师事务所赵琮，北京市中闻律师事务所吕芳芝，湖南大相正行律师事务所杜华程，北京市中闻律师事务所徐冯彬，北京市中闻律师事务所杜振强，北京市中闻律师事务所张仿，北京市中闻（济南）律师事务所余佳赛，贵州宇泰律师事务所杜鑫磊，北京市中闻律师事务所编辑：王绪加本文为蓟门决策原创文章，转载需联系公众号后台。欢迎分享、点赞、在看！往期推荐1.评论

让全世界都听我们的话”。我多少有点儿为我那位年轻的美国邻居捏把汗，他现在正在孔子学院里接受中国文化的熏陶。我们那些最阴暗最难根治的顽症，可千万不要传染给那些纯朴善良的人们。但愿我的担心是多余的。

蔡乐渭：全域全时段禁放烟花爆竹，谁说了算？5.评论｜罗翔：何为“暂缓拘留”？希望该事件能推动中国法治前进一小步关注我们，获取更多决策资讯！微信公众号新浪微博蓟门决策Forum

焦洪昌中国政法大学法学院院长、教授文章来源：焦洪昌教授朋友圈。发布时间：2023年1月26日。本来要去重庆，探考检察公益诉讼，参访民主党派博物馆，却赶上清零政策放开，社法委兄弟姐妹，一个接一个阳了，只好通知但彦铮主席，活动推迟，原订的经验交流会，也改为线上。执行秘书李卫刚教授，主持风采依旧。幽默大气的开场白，引出余明永主任的大会精神宣讲，慷慨激昂。然后是各位委员的深情回忆，有的用“刀片音”，有的用“公鸭嗓”，透过手机屏幕，向大伙展示建言献策、投身公益、自我完善的过往。特别是吕忠梅主任的纪实文字，有成就，有经验，有故事，有感动，点点滴滴的背后，是每位委员大爱无疆，爱心融化冰雪的情怀。高潮出现在告别阶段，有人建议工作群别着急删，想继续听到群里的言说；有人提议阳康后线下聚，让酒神平复内心的焦虑。陈文芳委员，心绪微澜，情真意切，哽咽着说，我喜欢社法委这个大家庭，每个人都带给我知识和欢乐，我舍不得大家！平潭是个小岛，离新竹68海里。欢迎同志们到我家乡考察，共建国家综合改革实验区，共谋“一国两制”台湾新方案，我会用美味海鲜让你们记住美丽平潭。刘军主任，负责编辑《委员履职画册》，他说记忆是最好的相会，照片勾连着你我他，我们见证的万事万物，像风一般吹过。我希望用创造力和想象力，为大伙留住往日时光。有首歌也叫《往日时光》，是廖昌永演唱的，那浑厚的男中音，撞击着每个人的心房：人生最美的珍藏，正是那往日时光。健康中国与美丽中国，是农工党向国家的建言。陈竺主席在全党表彰大会上，一改往日的平和，多处脱稿演讲。他点评了三位发言者，然后激动地说，雨露甘霖，是祖国和人民培养了我，我将个体生命融入到党和国家事业中。作为医务工作者，我也时常想起人道主义大师亨利.杜南的话：真正的敌人不是邻国，而是饥饿、贫穷、无知、迷信和偏见。士为知己者用，希望全党同仁，在新班子领导下，不忘本党创始人邓演达的嘱托，为中国式现代化做出自己的贡献，会场响起了热烈而持久的掌声。我和陈竺主席有过两次接触。一次跟他去浙江和山东，调研如何起草《基本医疗卫生与健康促进法》，十天行程，白天走访，晚上总结，直面问题，寻找答案，让我充分感受到了陈主席的为民情怀与敬业精神。再一次是为农工党中央讲“中国特色社会主义法律体系”，陈主席边听边记，不时提问，讲座持续了三个小时。中午在食堂用餐，服务员给他端上一碗面，他说，先给教授吧，我再等一会儿。学习二十大报告和审议本党工作报告座谈会，在北京会议中心举行，吕忠梅主任是第一小组召集人，也是发言者。她谈了一个细节，建议把制定《环境法典》写入二十大报告。张来明是她大学同学，参加文件起草。她曾问过，是否看到了我的建议？张说，每一条建议我们都研究过，并全力吸纳。你的建议，我们写在“建设以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系”部分，在法律立、改、废、释的后面，加了一个“撰”字。意味着制定《环境法典》等，是党和国家今后的一项重要任务。吕忠梅大姐是社法委的老主任，她视野开阔，思维敏捷，专业精湛，执行力强，把社法委工作，带到了新境界。于我来说，有三件事至今难忘，一是我主持的北京市哲学社会科学重点课题一一“都城关系法治化研究”，请她主持开题。她二话不说，组织各位委员，讨论课题研究的重点、难点，明确研究的思路、方法，有宏观，有细节，醍醐灌顶，豁然开朗。二是我接任社法委主任后，她拨冗随团前往惠州、深圳考察，交接工作，传授方法，规划未来，并和考察团拜谒邓演达旧居，请耿献会委员协助栽下一棵纪念树，真诚表达对先贤的虔敬。三是2020年12月28日，我在京仪大酒店举办“人大立法理论与实践”研讨会，邀请吕主任发表主旨演讲。她鼎力相助，头三天就把ppt发来了，题目叫“如何理解民法典的绿色规则”。演讲这天，她不用接送，不取分文，精神饱满，集中论述了三个问题：宪法确定的国家战略需要民法典加以落实；民法典绿色规范体系的含义；绿色原则适用需要生态环境。与会代表会后跟我说，演讲融贯公法与私法，紧密围绕绿色发展这条主线，纵横捭阖，理念超前，震撼人心。称吕主任为大姐，不是基于年龄，而是因为作派。每次见她，无论在办公室还是她住地，都会以茶相待，辅之水果。她生于武汉，喜喝“恩施玉露”。她说，茶绿、汤绿、叶绿是这款茶的特色，冲泡时水不能太烫，以二道茶最佳，当地有句顺口溜：恩施玉露一相逢，便胜却人间无数。吕主任办公室挂着一幅字，叫“品逸如梅”，是她人生的自况。我想，咱们中国人，其实就是一树梅花，微小的花朵，繁星般开着。你生在那枝头，我长在这树桠。祖先陨落的地方，就是我们永远的家。编辑：姚艳欢迎分享、点赞、在看！往期推荐1.

焦洪昌中国政法大学法学院院长，教授文章来源：焦洪昌教授朋友圈。发布时间：2023年1月23日。年前小聚，阚明旗副社长说，焦老师，《宪法学案例研究指导》已审、校完毕，就等您的“序”了。除夕夜，虎去兔来，吃完饺子，万籁俱寂。写点什么呢？还是从一次宪法案例研习说起吧。话说2021年4月7日下午，中国政法大学请来北大张翔、首师大杜强强、北航王锴、华中科大秦小建4位教授，共同讨论宪法上通信权诸案。法大宪法学师生线下参与，浙大宪法学师生线上观看。作为主持人，王蔚教授引出了本次研讨的话题：法院调取通话记录和交警检查手机行为的合宪性。掌握分析工具，是法科学生必备的基本手艺。其中德国宪法学上基本权利限制的三阶理论，即保护范围、限制手段、是否合宪，是一种比较成熟的分析框架，得到了四位学者的肯认，张翔教授将之概括为“目光流连于规范之间，笔触行止于教义之内”。通话记录应否纳入我国《宪法》第40条的保护范围，是争议的焦点。虽然有大致相同的专业背景，但四位学者对何为通信秘密涵摄的对象，理解上却千差万别，分殊集中在解释方法和宪法原理上。文意、逻辑、历史等解释方法，互联网、大数据、人工智能等科技手段，民主、人权、法治等基本原则，幻化出无限的想象空间。但如何将不确定意涵转化为确定性共识，则端赖思想的碰撞。公权力对基本权利限制的合宪性判断，是研讨会的华彩。大家与其说关心结论，毋宁说更关心推理和论证。形式合宪性与实质合宪性之争，法律保留与比例原则的类型化，公共利益与人性尊严的平衡，彰显了学术立场和认知的对峙。条条大路通罗马，但都得在“宪理”的指引下，其背后闪耀着宪法逻辑与精神的光芒。秦奥蕾教授是位敏锐的学者，她在与谈时说，今天的会议是宪法案例“教与研”的完美结合，四位教授的归纳或演绎，像德国精密仪器一样严谨有序。不过几位学者用德国或美国的分析框架，直接论说中国宪法问题，其嫁接点的适切性何在，值得疑问。中国有古老的文明，有丰富的宪法实践，却缺少用自主的知识体系，解释本土的宪法现象。现行宪法颁行以来，产生的宪法案件层出不穷，它们植根于中国大地，反映着人民的诉求，引发了广泛的社会关注。实践宪法学，应对频发的宪法案件做出专业性的回应。黄茂荣先生说，真正的法律解释，与其说源自法律条文本身，毋宁说是从应去或拟去处理的案件所引发。回望过往，全国人大常委会根据宪法规定、原则和精神，废止收容审查、收容遣送、劳动教养、收容教育和收容教养五大制度，哪一项决定背后没有个案的印痕呢。通过个案推动制度创新，成了中国社会结构变迁的定式。案例教学是一种方法，也是一种实践，它从个案中提炼原理，又从原理中审视个案，在事实与规范之间，实现自恰与融合。韩大元教授指出，我们通过阅读个案、把握论据、寻求文本、确定焦点、综合判断五步曲，把宪法原则和精神，内化成宪法思维，激活了沉寂的宪法学。注重宪法案例教学，是中国政法大学的传统。法学院不仅为学生开设了相关课程，还组织教师撰写教材。大家以宪法规范为依据，立足法教义学方法，通过个案分析，形成了学术脉络，繁荣了中国宪法学。制定和实施宪法，是人类文明和进步的标志，是人类社会走向现代化的支撑。面对百年未有之大变局的中国，宪法解释、合宪性审查、备案审查等制度的创设与完善，“寄寓了某种温和的、可以被接受的实践动机”（林来梵语）。历史中的宪法，是人权觉醒的记录，人民苦难的记忆，人性尊严的根基，尊重和保障人权，依然是国家的首要责任。不要以为别人的苦难与你无关，世界上每一个苦难，都关连着你。编辑：姚艳欢迎分享、点赞、在看！往期推荐1.

文章来源：微信公众号“中国法律评论”。发布时间：2023年1月19日。2023年1月15日晚，“伟博法律大讲堂”第三十五讲在云端成功举办。本次讲座邀请教育部“长江学者奖励计划”特聘教授（2018年度）、北京大学法学院副院长车浩教授主讲。讲座的主题是《“合规不起诉”的批判性反思》。本次讲座由武汉大学法学院秦前红教授主持，四川大学法学院龙宗智教授、中国政法大学熊秋红教授、清华大学法学院黎宏教授、中国人民大学法学院李奋飞教授、山东大学法学院李本灿教授、北京京门律师事务所朱明勇主任担任与谈人。众多学者、校内外同学参与、聆听了本次讲座。本次讲座持续约四小时，线上观看人数约四万人，气氛热烈。讲座伊始，秦前红教授简单介绍了各位与会嘉宾，对各位嘉宾表示热烈欢迎与衷心感谢。车浩教授首先对秦前红教授与何荣功教授的邀请表示感谢，并对参会的六位与谈人表示感谢。继而，车浩教授谈及了本次讲座的出发点，就是在各个方面积极主张和推进立法的背景下，担忧合规不起诉改革中一些尚没有解决的问题，如果仓促立法会对中国的法治建设和经济发展造成难以逆转的伤害，因此希望在立法论阶段发表探讨意见，通过争鸣促进学术进步和制度改革。（一）合规不起诉的手段合理性检验车浩教授首先指出，通常意义上的企业合规建设是值得大力提倡的，因为合规体系建设有助于企业完善自身的治理结构，并在一定程度上降低法律风险，内含了预防犯罪的效果。但是，不能过分夸大这种效果，因为对一个成长在比较成熟的市场经济环境、法治环境中，治理结构比较完备的现代企业而言，完善的合规体系确实能形成一些犯罪障碍，但对于深度依赖企业家个人魅力型治理的大量中国民营企业而言，有时候再完善的合规体系，也很难挡得住老板的一意孤行。因此，企业合规建设对预防犯罪是有效果的，但不应夸大。合规与不起诉原本是两个事情。企业合规是现代企业完善治理结构，预防、降低各种风险的经营模式，而合规不起诉虽然以合规为条件，但归根结底是国家刑罚权（公诉权）的一种行使方式。在合规和不起诉之间建立起的关联，主要表现为两种形式——面向过去的因果关联（事前合规）与面向未来的条件关联（事后合规）。前者是指，因为企业在犯罪之前有合规体系，所以可以免于起诉或者不定罪，将既有的合规体系作为一种出罪事由。后者是指，已经犯罪的企业如果能在考察期内满足合规建设的条件，考察期满可以免于起诉，即把未来要做的合规也作为一种出罪事由。不管是事前合规还是事后合规，在合规和不起诉两个概念之间努力构建关联性的愿景，是希望通过不起诉的优惠去激励企业建立合规，这是改革的目的，也是论证合规不起诉之合理性的第一个常见方向，就是合规不起诉作为手段的意义。但是，建立企业合规的目的合理性，并不能直接证明作为激励手段的合规不起诉也具有合理性，后者需要独立证明。事前合规无助于切割单位责任。经常被提及的一个合规好处，是有助于单位犯罪的准确认定，能够切割企业责任与个人责任，但这只是一种拿来主义的观点。1997年以来，刑法规定、司法解释和刑法理论的长期发展，已经合力地形成了一套单位犯罪认定的逻辑和经验，因此，即便企业没有合规体系，专业的司法者也不会随意地扩大单位犯罪的认定，这种理由只是为证据认定转换了一套修辞说法而已。另一方面，即使企业有了合规体系，也不会大幅降低司法者认定单位犯罪的难度。有没有合规，都不能够遮蔽简单案件的认定，而对于一些复杂问题，仅有一套合规体系还远不足以解决单位犯罪的认定，因为企业最高领导层完全可能实际绕过或突破了合规流程，实施了违法犯罪行为。因此，就司法者的角度而言，企业有没有合规体系，在中国的刑法法条和现有主流理论的语境下有意义，但意义是有限的。事前合规不会激励企业搞合规。一些学者主张，可以借助合规来切割企业责任，放过企业，惩罚个人，重新改造中国刑法的单位犯罪理论和实践。但对于不同所有制类型的企业来说，合规的需求和激励效果可能完全相反。美国刑事合规制度的重要前提是所有权与经营权的普遍分离，本意是以合规为由撇清企业责任，以牺牲管理者的方式保住所有者的企业。中国的企业类型是多元化的。对于一些国企来说，如果能够通过一套合规体系将企业责任和个人责任切割开来，只追究个人不影响企业，对国企特别是其法务部门来说是最好的结局。但我国大量民企并没有建立起现代企业制度，所有权和经营权高度集中或边界模糊，企业家获罪会对企业发展造成巨大的影响。由于很多单位犯罪都比个人犯罪的入罪门槛要高，且处罚力度要轻，因此对企业家来说，在推进日常合规建设进而涉案时被认定为个人犯罪，与平时不搞合规而在涉案时被认定为单位犯罪之间，会更倾向于选择后者。因此，按照事前合规有助于切割企业责任的观点，对中国民营企业可能产生平时不搞合规的反向激励。事后合规也无法激励企业搞合规。检察院主导的合规不起诉主要是事后合规，就是构罪企业通过做出合规承诺并积极整改换取不起诉的优惠。但是，如果事后合规不起诉推广开去，与事前合规有利于切割企业责任结合起来，可能会催生出另外一种更加扭曲的负面激励：律师会建议客户首先注册一家公司，以公司名义行事，平常不搞合规建设，等出事之后，首先会因没有合规而被认定为单位犯罪，再去申请享受合规不起诉的优惠。显然，等到企业已经构成犯罪时，检察院建议企业搞合规以换取不起诉，是企业趋利避害的压力之下的必然选择，这种方式很难被评价为一种正面的、积极有效的激励手段。因此，无论是事前合规还是事后合规，试图通过建立合规不起诉的制度手段，来推动民营企业的合规建设，可能不太现实，甚至可能发挥负面的、消极的反向效果。合规不起诉的手段合理性存在疑问。（二）合规不起诉的目的正当性审查在支持合规不起诉改革的文献或实践中，还存在另一个论证角度：检察机关以一种附条件不起诉的方式对已经构成犯罪的企业出罪，可以挽救和保护企业，给犯罪的企业一个自新的机会。通过理论包装和制度运作，企业合规成为了一个中间的桥梁和借口，实际上终极目的是为了救企业，给企业出罪找一个理由。但是，挽救企业的目的能不能经受住正当性的审查，至少有三点需要考虑。第一，不起诉理由缺乏司法专业性。现在一些企业合规不起诉的案件，说理部分缺乏法律专业含量，基本上都是政策性的论述。例如企业创造多少利润，纳税有多少，搞了多少专业发明，解决了多少人就业等等。继而主张，对这样一个企业定罪会导致企业破产、职工失业等不利后果，因此企业具备做合规不起诉的条件。但是，在定罪与否的重大问题上采用这样一种流于普通公民观感的说理，让人感到司法的不严肃，难以得到尊重。第二，合规不起诉未必违反罪刑法定原则。关于《刑法》第3条的前半段的含义，主流观点认为，即使形式上符合条文的规定，仍然允许运用各种实质的、甚至超法规的理由来出罪，只要具备实质合理性，出罪也不违反罪刑法定原则。如果合规作为一种正当化事由最终能够被理论构建成功，那么，从罪刑法定原则的角度来批判合规不起诉，就不是合适的角度。第三，合规不起诉违反了平等原则。就合规不起诉的正当性而言，最难逾越的藩篱来自于刑法上的平等原则。《刑法》第4条的规定，是宪法上的平等原则在刑法当中的重申，其中的“任何人犯罪”，既包括自然人犯罪，也包括单位犯罪，既包括普通个人犯罪，也包括企业家犯罪。按照事后合规的观点，各种理由都难以充分说明区别对待企业和个人的正当性。即使在企业内部，目前一些根据企业大小、纳税多少，人数多少等指标来判断能否得到不起诉特权的条件，属于第二次违反了平等原则。因此，合规不起诉存在着对平等原则的双重违反：第一次不平等是在个人犯罪和企业犯罪之间，第二次不平等是在企业犯罪阵营内部。有的观点主张给企业和企业家搞双不起诉，这种做法与平等原则相去更远，企业家不能借着企业的外壳获得在本质上有别于普通公民的不起诉优待。为了就业、纳税等各个方面的考虑，对已经构成犯罪的企业或企业家以合规不起诉的方式脱罪，是一种为了有利于社会经济发展的集体利益而提出的政策性论据，而平等则是以正义道德和个人权利为基础的原则性论据。保护企业发展的功利性政策，远不足以支撑成为平等原则例外的差异因素的正当性。在政策性论据与原则性论据发生冲突的时候，原则必须位居其上，不能为了政策牺牲原则。因此，把支持经济发展和保护企业作为目的，以合规之名直接将构成犯罪的企业出罪，将会在定罪与否这一至关重要的问题上，与平等原则形成激烈的冲突，在目的正当性上存疑。（三）合规不起诉的异化风险：从保护企业到威压企业？当前合规不起诉改革的主要宣传口径是保护企业，但是将来如果真的全面推开，最大的风险恰恰可能是在基层异化成威压企业，特别是威压民营企业的一把利刃。和认罪认罚从宽改革不一样，检察机关在合规改革当中的权力扩张，是在没有平等对手的情况下的权力扩张，面临的阻力最多来自于一些通过修法就能解决的法条障碍，而不是来自于一个力量对等的国家机关。涉案企业合规第三方监督评估机制建设，只能作为检察院依法处理案件的参考，最终决定权仍然在检察机关。在合规不起诉的全流程中，均不存在一个像法院那样能够否定量刑建议，与检察院正面对抗的权力机关，这意味着，检察院的权力运行在合规不起诉的领域当中缺乏真正的制约。在正常诉讼流程中，检察院提起公诉的案件很可能因为罪名适用不准确，或者证据达不到确实充分的程度而被法院退回或者直接判无罪，因此一个理性的检察官必然会极其审慎地，甚至限制性地使用批捕权和起诉权，因此法院对检察院起诉权的制约，实际上有效地保障了公民不会被公权力肆意地置于羁押起诉的危险境地中。如果合规不起诉被立法通过，全国所有基层检察院的检察官都掌握了这种权力，那么，即使有罪证据尚未达到确实充分的程度，也可能对失范企业发出要它认罪的威压信号，要求企业在配合认罪并享受不起诉后果与拒不认罪而被起诉之间做出选择，而涉案企业面对被起诉后漫长的羁押和不确定性的风险，很难据理力争选择前者，基本上都会选择俯首认罪，做合规不起诉。此时，检察院起诉与否的权力空间将得到前所未有的释放，法院对起诉权的制约将会被化解于无形，企业的诉讼权利无法得到保障，寻租空间和错案风险将会被成倍放大。于是，合规不起诉的流程就形成了一个到不了法院的闭环，在这个闭环里是否构成犯罪，是否移送起诉，是否证据达到标准，是否出罪，最终都是办案检察官说了算。因此，即便高检院顶层设计的初心和愿景是保护、挽救企业，但是缺乏制约的权力必然会出现滥用权力的后果。尤其在基层权力运作过程中，滥用的不起诉权很可能成为威压和利诱（本不构罪）企业俯首认罪的利器。（四）方法论反思1.改革决策的方法论：如何避免顶层设计在基层的变形？在这样一个超大的国家当中推进类似于企业合规这样的司法改革，必须考虑到顶层设计的局限性。顶层设计的最大风险不在于制度试点阶段，而在于制度确定之后，在长期的日常化过程当中，基层权力可能会出现的异化。在顶层设计时，必须考虑的是，将来在立法通过之后，在日常的制度运行当中，当一线司法者手中有了可以拿捏企业的弹性权力之后，他可能会如何作为。在没有其他对等性权力制约的情况下，单方的权力扩张最终一定会出现异化的后果。不应当先搞顶层设计方案，通过立法之后，再通过培训教育、统一思想去努力克服和预防，而应在设计之初，就把权力异化的风险放在方案之中进行考虑，作为判断整个方案是否可行的重要因素。任何改革都不可能背离趋利避害的基本人性，而制约权力最有效的手段是权力制衡，如今公检法之间的制约关系以及控辩审的三角结构，是人类经过无数的经验和教训设计出来的权力制约机制。如果把决定一家企业定罪与否的权力，通过合规不起诉的方式交给检察院，切断了法院的环节，就无异于打开了限制权力的笼子。同时，如果检察权扩张之后的异化真的出现，因为在方向上会与保护企业的初心南辕北辙，因而会比其他场合的权力异化有更严重的后果。2.理论研究的方法论：如何避免比较法上的南橘北枳？企业合规的理论研究是学界现在最关注的焦点问题，学者们的努力确实指导了国家合规领域的司法实践，也丰富了研究生态多元化，引进了大量国外的理论案例，带来了很多创新的火花。由于合规是一个舶来品，在借鉴比较法的过程当中，特别需要注意回避的问题是不够重视制度外部的大环境的差异，仅仅摘取国外的制度和理论体系当中的某一个部分为我所用。制度和理论与作为理论生长环境的整个系统血肉相连、密不可分，脱离开原来的体制环境，一个制度或者理论可能会发生异化，甚至出现南橘北枳的后果。不能以其他国家也在允许合规不起诉作为反驳质疑的理由，因为承载合规运行的整体性的制度语境，本来就存在诸多重大的差异。比如德国刑法根本没有规定法人犯罪，就需要额外地发明专门的规则理论和制度来应对实际当中的企业犯罪问题，这跟我国明文规定的单位犯罪发展出来的应对方式自然不同。而美国是比较严格的替代责任或者代位责任，其过程是先宽后紧，对企业先代位责任入罪，再合规计划出罪，实现打击范围的合理性。但是，我国的刑法规定的单位犯罪，从一开始就把口径缩得很紧，如果不是经过企业最高层集体决策反应出来的单位意志，不可能认定为单位犯罪。这种认定方法不仅可以收到同样的宽窄效果，而且在实践认定中更易于操作。如果一个新方案的效果与现有理论和实践经验的效果相差不大，甚至稍有逊色的情况下，仅仅是为了给企业合规改革清除实体法的障碍而主张修法，未免有削足适履之嫌，必要性的说服力不足。3.律师行业：是提振收入的蓝海，还是行业自毁的前声？在当前试点阶段，律师积极参与改革，但是长期来看，可能会自我压缩行业的业务范围。如果合规不起诉立法通过，起诉与否的决定权在检察院，律师能起的作用是很有限的，到时候会逐渐从试点阶段的积极参与者逐渐被边缘化。在认罪认罚和合规不起诉的双重推动下，单位犯罪的刑事辩护业务也将逐渐萎缩。这样的前景也难以吸引甚至驱逐有才能的人远离刑事律师工作，将最终导致一个国家法治木桶的短板，这对法治的潜在危害值得警惕。最后，作为批判之后的建议，车浩教授认为，企业合规改革有其重要意义，但不宜在起诉审查阶段形成权力的闭环。较为理想的状态，要么向后撤回到行政领域，对于不构成犯罪的企业一般违法行为由行政机关去展开行政合规方面的工作（因为不涉及定罪重大事项不需要司法审查），要么向前挺进到法院阶段，检察院可以在认罪认罚的基础上，就合规问题提出量刑建议，但不能直接行使不起诉权。至于到了庭审阶段，检察院如何发挥作用，合规是否可以从宽、从宽到什么程度，是量刑从轻、减轻还是缓刑，甚至不予处罚，这是留待未来进一步讨论的话题，而当务之急是要从合规不起诉的闭环陷阱中摆脱出来。车浩教授最后表示，对司法改革的疑问提出批评意见，而不是一味的支持和赞美，才是学者作为司法者诤友的责任。如果一项改革存在让失去制约的司法权异化的风险，即使从短期来看让涉案企业受益，但长期来看却存在着与保护企业的改革初心相背离的威压企业的可能性，甚至导致诉讼结构的变形，那么这必然对每一个法律人赖以为基的法治环境产生深远的影响，因此，应该从法治基础的大局出发，维护权力制衡的法治底线。随后进入与谈环节，四川大学法学院龙宗智教授、中国政法大学熊秋红教授、清华大学法学院黎宏教授、中国人民大学法学院李奋飞教授、山东大学法学院李本灿教授、北京京门律师事务所朱明勇主任先后发言，围绕此次讲座分享了各自观点。龙宗智教授认为企业合规建设有利于为民营企业创造较为有利的经营环境，同时有利于推动民营企业的合规经营。但最近的学习思考及参加讲座，感到这个问题并不简单，仍需进一步研究。龙宗智教授赞成车浩教授的一些重要观点，有些问题有不同意见。第一，讨论本主题需注意一个问题——针对何种类型的合规不起诉。一种是有限的、温和谦抑的类型，基本限于相对不起诉的对象范围，对可诉可不诉的轻微犯罪，在出罪理由上加了一个合规考察和合规建设的条件，不撼动基本的法律原则和规范。另一种较为激进。拟突破相对不起诉的范围，实行就严重犯罪企业乃至个人以合规建设为由不起诉。可能这就存在问题。讨论问题要有针对性。第二，与车浩教授商榷，以合规之名出罪，在刑事法上的正当性主要问题在哪里。龙宗智教授认为，违犯平等原则只是问题的一种表现，以合规建设为由不起诉的正当性不足，其关键是突破了作为现代刑法论基础的刑事责任法理，因为刑法应追究已经实施的违法犯罪及对法益的侵害，若以合规建设今后可不再犯罪予以不起诉，即以预防论或今后不再犯为基点，对本应起诉的犯罪不起诉，难以成为免除刑事责任的足够的正当理由。第三点，补充三点“批判性反思”：其一，重罪不诉的合法性问题。从实体法讲，对于重罪或较严重的犯罪，国家能否以合规建设为由放弃刑事责任追究；从诉讼制度论，公诉能否突破法定主义限制，扩大起诉便宜主义的适用范围，即突破“微罪不检举”的限制，实现重罪或较严重犯罪不起诉，龙宗智教授认为这涉及刑法制度和公诉制度一些基本的原则和规范的突破，冲击了刑事法制原则及刑法平等原则，目前这种突破并不具备足够的正当性与现实可能性。其二，合规整改、合规监督措施的有效性尚存疑问。在追诉压力之下，要求企业无论做什么合规整改都不太困难，只要企业有这个能力。然而，合规整改就那么有效吗？各种行业的企业领域有别、组织规模不同，合规整改标准是否适合特定企业、整改监管与评价能否公正有效实施、纸面上的制度能否在企业有效执行，都带有相当的不确定性。从民营企业尤其是中小民营企业的实际情况看，对这种整改有效性不可过于乐观。其三，应注意检察机关能力的有限性。合规不起诉由检察机关主导，然而，企业合规建设是企业运行机制建设的重要内容，具有专业性，而且是一个系统工程，检察机关主导合规建设可能存在资源有限、力不从心的问题。除了检察机关对此类案件没有侦查权和行政处罚等权力使其操作资源受限外，还因为合规建设涉及企业内部治理结构、规章制度、人员管理等方面，这些涉及企业经营发展的合规问题由从事刑事追诉的检察机关去把握，包括评价和监管，可能存在技术难题，如果过度地延伸职能其实际效果堪忧。最高人民检察院会同有关部门下发了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》，该文件除实现监督评估中立外，有利于避免检察机关过多介入，力不从心。但是，这样做真的有效吗？没有专门的机构与人员，没有法律赋予的专门职责，没有相应的经费支持，包括合规建设与监管评估成本的负担，这种第三方监督评估运行成效很难保障，更难以形成制度化的长效机制。综上，龙宗智教授的基本判断意见是，在现行法律框架或略作修改的情况下，推行一种温和、适度的合规不起诉，有一定意义且具备一定的现实可能性。但这方面的重大变革可能缺乏根据也缺乏条件。对于车浩教授提出的批判性观点，熊秋红教授回应到，不论域内域外，有关涉案企业合规不起诉在实体法和程序法层面上的探讨不乏旗帜鲜明的对立观点。在我国，支持涉案企业合规不起诉改革的声音在主流媒体上占据了压倒性态势，质疑的声音比较微弱，但在学术界沉默的大多数中私下里也有表示疑虑的议论。就刑诉法学界而言，支持的声音之所以占了主流，主要原因在于：一是它服务于改善营商环境、保护产权、保护民营企业，促进社会经济发展的大局；二是符合“少捕慎诉慎押”的刑事司法政策，体现了“慎诉”和对涉罪企业和企业家的轻缓化处理；三是它与近年来刑事司法改革的总体趋势相一致，尤其是认罪认罚从宽制度，被追诉人犯罪后的态度是给予其轻缓化处理的重要理由，涉案企业事后合规，属于企业犯罪后的悔改表现，可以给予其不起诉的从轻处理。需要指出的是，刑诉法中的不起诉包括法定不起诉、酌定不起诉、存疑不起诉、附条件不起诉、特别不起诉等，各自有其不同的适用条件，不能一概而论。在域外，美国、英国、法国、加拿大、澳大利亚、新加坡等都采行了企业合规不起诉制度，起初的动因在于传统的刑事司法制度对于追诉跨国公司犯罪难以奏效，因为“企业大到不能倒”，对其刑事制裁将会严重冲击国际国内市场。基于实用主义建构的企业合规不起诉制度，支持者有之，反对者亦有之。支持的理由主要包括：（1）可以避免企业破产；（2）节约诉讼成本；（3）促使企业内部改革；（4）鼓励企业自我报告不法行为。反对的理由主要包括：（1）可能导致不当处罚企业；（2）允许企业利用缓起诉协议逃避罪责；（3）缓起诉协议内容缺乏可预测性，阻碍企业对未来的规划，也违反公平原则；（4）整改成本与收益是否匹配，缺乏证成。这与车浩教授的质疑观点大同小异。还需要注意到，域外关于企业合规不起诉的争论已经上升到刑事司法模式转型之争。传统的刑事司法模式根据正当法律程序原则构建，是一个侦、控、审、执的连续过程；民事、行政、刑事程序三元界分或者民刑程序二元界分是传统模式的显著特征；不同性质的程序所遵循的公平审判标准（包括证据标准）存在差异。涉案企业合规不起诉的出现，导致了一种新模式的诞生，它针对企业犯罪，创建了一种新的对企业进行监督、风险管理和强制控制企业犯罪的体系，形成了一种混合程序，它引入民事、行政救济手段，以实现刑事司法为目的，是一种成本效益好的监管工具，是“伸张正义”的另一种方式。对于这种新的模式，存在的质疑包括：（1）对涉案企业构成双重危险；（2）限制其对控方证据的质证权，造成对被追诉方的不公平；（3）程序滥用削弱公众对司法管理和司法行为的信心；（4）没有令人信服的证据表明法律制裁对企业具有威慑作用；（5）在新的混合程序中，民刑二元尖锐对立，破坏以审判为中心和正当程序的刑事司法传统。可以预见，伴随着企业合规不起诉的实践探索和制度发展，相关的质疑和争论还将继续。至于车浩教授所担心的企业合规不起诉的异化风险，涉及对检察官自由裁量权的控制。合规不起诉改革可能会导致部分弊端出现，但是通过设计特定的标准和程序，如限定合规不起诉制度的适用对象与范围、加入听证程序等方式，避免检察官权力的恣意扩大与滥用，将检察官的自由裁量权稳定在可控范围内，足以降低权力异化的风险。黎宏教授在“合规不起诉改革需要走出一定的误区”的出发点上，认为车浩教授的观点非常中肯，深表赞成，然而，对车浩教授以我国现行司法实践中企业合规不起诉试点的一些不足为由，全面否定企业合规不起诉制度本身的见解，不予认可。黎宏教授认为：首先，车浩教授所批判的并非真正意义上的合规不起诉制度，而是我国现实中正在试点的企业合规不起诉制度。正如“不能以经被歪嘴和尚念坏了，就说佛经本身有问题”一样，不能以实务中企业合规不起诉改革试点中出现了一些问题，就否定企业合规不起诉制度本身；其次，车浩教授所指出的企业合规不起诉制度的问题，正是我国司法实践中以单位组成人员的意思和行为来认定单位犯罪的代位责任原理所存在的缺陷，其也正是我国企业合规不起诉试点中出现各种问题的原因所在。只有正确妥当适用单位犯罪就是单位自身的组织结构、文化、政策等制度缺陷导致犯罪的组织体刑事责任论，才能克服这一问题；再次，由于各种复杂因素的存在，致使最高人民检察院在推广企业合规不起诉试点工作时，主要针对的是以家族企业为主的中小企业，这样就出现了为人所广泛质疑的“犯罪企业只要和检察机关达成合规承诺，就既放过企业又放过企业家”的不公平现象。但实际上，真正需要进行企业合规的，是实行企业的所有权与经营权分开的现代大、中企业，而不是所有权与经营权高度集中，具有浓厚的个人或者家族色彩中小企业。这种适用对象的偏离，是让人对企业合规不起诉制度产生误解的重要原因；最后，结合检察机关公布的典型案例，黎宏教授指出，在企业合规改革试点制度目前尚无实体法根据的大背景下，要实现对实施企业合规改革的企业从宽处理的效果，只能从我国现行刑法中单位犯罪的相关条文中寻找。我国单位犯罪规定的特点是，在自然人刑法中，以单位自身犯罪的形式加以规定，在处罚上实施“双罚制”。这种特点注定我国目前的企业合规改革试点，总体上必须在现有刑法基本原则和基本制度的框架内进行，绝对不能脱离刑法的具体规定，从功利的立场出发，没有节制地进行。否则，不仅会将在我国刚刚起步的企业合规不起诉制度引入歧途，还会导致人们对企业合规不起诉制度产生误解，使其无法行稳致远。从企业的长远发展来看，即便是对企业产权与个人产权高度混同的中小企业，也不应当滥用企业合规不起诉的理念，以司法制度的方式赋予其特权，从而让其从一开始就无法正常地进行企业内部治理。李奋飞教授的发言题目是《“合规不起诉”改革的正当性及其完善》。他指出，“合规不起诉”改革虽在运行中确实存在合规宽大处理责任人、对小微企业进行合规整改、合规考察期过短等问题，基于三年的试点经验，进行一次系统性的总结乃至反思也很有必要和意义，但认为改革有法律依据且符合我国现实需要，实践效果总体向好，基本实现了“双赢多赢共赢”的预期改革目标。随后，李奋飞教授以罪责自负理论、公共利益衡量理论、企业犯罪有效治理理论、精密司法理论等为基础，回应了针对改革正当性的诸多质疑。李奋飞教授指出，企业是拟制的集体，犯罪原理和矫正方式均不同于自然人，不能以自然人的方式认定其行为、意志和责任。不同于有血有肉的自然人，企业的行为有诸多成员代行，即使采取最为严密的管控措施，也无法完全控制每一个成员的行为。因此，企业的刑事责任本质上就是合规责任。刑事司法的最终目标应当是推动企业承担合规责任，督促其通过合规建设矫正经营和管理结构中的违法犯罪隐患，积极实现再犯预防。在李奋飞教授看来，限于企业的“合规出罪”不仅不违背平等原则，也更有利于解决我国市场经济发展初期所遗留的犯罪隐患，推动企业治理现代化转型。企业犯罪的原因通常不是对刑罚制裁后果缺乏认识，而是其组织管理结构中存在犯罪基因，致使在生产经营活动中涉嫌单位犯罪。而我国针对企业的刑罚种类只有罚金刑，惩罚意义有余，但预防功能不足。即使直接实施犯罪的自然人已经被作为单位犯罪责任人制裁，企业付出了经济代价，但若企业内部导致犯罪发生的管理因素仍在，还可能有其他人员实施相似行为，再犯风险仍然较高。相较而言，“合规整改”在预防不少单位犯罪方面更有优势。一方面，企业接受合规考察、建立有效合规计划需要投入较高成本，这在一定程度上能够替代罚金刑的惩罚功能；另一方面，合规整改需以防止再次发生相同或者类似的犯罪为目标，这也能补足罚金刑再犯预防功能的不足。李奋飞教授认为，改革试验允许依据涉案企业合规而对涉罪企业家从宽处理，主要是因为我国企业经营的人身依赖性较高，保护企业也就需要保护“企业家”。毕竟，我国涉案的绝大多数企业是中小微民营企业，这些企业的生产和管理基本依赖“企业家”的个人统筹，如果“企业家”被定罪、进监狱，那么企业很可能也会走向破产倒闭。因此，在轻微犯罪案件的范围内，考虑“企业家”肩负的企业经营责任，在涉案企业通过合规整改实现去犯罪化经营的前提下，对“企业家”作出不起诉决定或提出判处缓刑的量刑建议，符合我国保护民营企业的现实需要。更何况，我国现阶段的单位犯罪案件数量较少，合规考察程序的适用范围有限，但“企业家”个人犯罪案件数量较多，且通常能反映出单位在日常经营和管理活动中存在重大治理缺陷和制度漏洞，应当推动企业开展合规整改。此时，以从宽处罚激励“企业家”积极参与推动企业合规整改，具有现实必要性。但是，李奋飞教授也指出，涉案企业合规从宽制度尚不够完善，虽然检察机关在改革探索中已经通过三级审批、听证会、第三方监管等制度规范检察官的办案裁量权，但实践中仍有异化的情况发生。对此，应当继续探索优化改革的顶层设计，优化涉案企业合规的适用条件。例如，可以增加启动合规考察的前置条件，将那些“企业家”为个人利益、行为与企业管理漏洞关联度不高的案件排除在改革范围之外，以防止对“企业家”过分保护，违背法律人人平等原则。未来，立法在引入企业附条件不起诉机制时，应当将企业与“企业家”分案处理、分离追诉，在那些重大的单位犯罪案件中，企业通过合规考察程序实现出罪，“企业家”仍然需要作为单位犯罪责任人被起诉、定罪和处刑。李本灿教授对于车浩教授所提出的观点总体持肯定的态度，但在如下两点上提出了不同看法：第一，是否应当由检察院主导，应当区分不同的不起诉类型，而不是一刀切地主张合规不能由检察机关介入。根据李本灿教授考察案例，很多地方已经形成了诸多有益的尝试。例如，部分案件，企业事前有良好的内部控制机制，在涉事的案件中，相关责任人也都尽到了注意义务，对于这样的案件，部分检察机关直接以法定不起诉做出处理，并且附加强化合规治理的检察建议。还有一些案件，是通过存疑不起诉附加检察建议处理的。这些都可以在一定程度上激励企业合规。又如，既然刑事诉讼法规定了酌定不起诉，那么在轻罪的范围内，由检察机关主导实施合规酌定不起诉，这本身也具有正当性。只是在重罪案件的处理上，李本灿教授同意车浩教授的主张。第二，事前合规是否能切割责任，是否会激励企业合规，都不是批判合规制度不具有手段合理性的根据。李本灿教授认为只要承认责任主义原则，那么就需要从组织体责任的角度理解单位责任，即单位责任是单位自身的责任。在这种理论体系中，企业合规情况是判断其责任的核心根据。在部分案件中，即便是员工实施了违法行为，但是企业已经履行了合规义务，那么单位就不需要承担责任，而只能由个人承担责任。如果单位犯罪司法能坚持如此，那么，客观上也会激励企业合规，只不过是程度的问题。由此可以看出，事前合规机制与单位组织体责任论具有密切的内在关联，而切割责任，激励企业合规都是合规制度的反射效果而已。在车浩教授的具体问题阐释之外，李本灿教授还谈了三个方面的问题：第一，在价值目标上，涉案企业合规改革不能与民营经济保护等政策目标过度捆绑。其实，保护民营经济是个系统、复杂的社会工程，如果将其与企业合规过度捆绑，则会使合规制度承受不能承受之重，偏离合规制度的深层逻辑；背离基本的市场逻辑。大范围适用合规相对不起诉的实践或者在重罪案件中适用该制度的学理主张反映出的逻辑就是，将合规与民营经济保护过度捆绑，将合规作为留住企业的救命稻草。在合规改革中，有的观点认为，要通过合规改革打造我们自己的百年老店。可是，企业是否能够存续，受到多种因素影响，竞争激烈、产业转型、国家干预、税收政策、创新能力等都可能是影响企业存续的原因。实际上，通过破产制度淘汰难以适应市场竞争环境的企业，本身就是市场优胜劣汰的结果。从这个意义上讲，企业倒闭可能意味着资源的重新配置，意味着市场结构的优化。第二，在研究方法上，要避免简单的拿来主义，要注重刑事一体化的方法。就前者而言，重罪不诉、分离诉讼都有复杂问题简单化的倾向。在英美国家，确实普遍在重罪案件中适用合规不起诉制度，很多涉案企业多次实施了严重犯罪，最终也都没有起诉。可是，这种司法方案与英美浓厚的辩诉交易文化、诉讼协商文化是紧密关联的，而我们国家恰恰没有这种文化背景。尽管我们的刑事诉讼也体现了一定程度的便宜主义，但是整体上还是追求构罪即诉、构罪即捕。这种情况下，主张重罪不诉可能就不合适。分离诉讼也是一样，在英美国家，合规案件主要是大中型企业，而我们面对的是小微企业。在小微企业之中，人与企业高度捆绑，如何分离就是个大问题。在研究方法上，刑事一体化的方法应该被提倡。从国外的合规制度、实践不难看出，合规制度具有非常明显的程序和实体的互动特征。对于我们而言，也是如此，很多问题必须在程序和实体互动之中展开研究。例如，分离诉讼受到很多学者的主张，可是，这应当以刑事实体法的修改为前提，如果像我国《刑法》第31条那样，强调人和单位责任的整体性，那么分离诉讼就不能成为基本处理规则。第三，在研究方向上，我们既要看到合规制度所带来的好处，也应当看到不易被发现的一面，唯有如此，才可能取得更好的改革成效。就此而言，我个人认为，如果广泛适用合规不起诉，就会使得法规范的效力显著降低，甚至部分废除了单位犯罪制度；严重犯罪者得不到应有的处理，也会带来一种示范效应，激励其他企业选择违法。这些都是我们应当注意的。从实务工作的角度出发，朱明勇主任指出：其一，关于合规不起诉的讨论本身即为一个伪命题。合规意味着合法，如若合法谈何起诉？不合规意味着违法，如若违法谈何不起诉？一旦合规不起诉出现误用或滥用时，其与刑法第三百九十九条这一罪名的关系如何厘清；其二，对于律师而言，朱明勇主任将合规不起诉业务归纳为剥离部分日常诉讼业务的法律顾问工作，其内容系“新瓶装旧酒”；其三，检察机关在进行试点改革时应当充分权衡试点对象，确保试点工作公平有序展开；最后，检察机关在开展并主导制度改革时应始终秉持初心，明确自身定位。秦前红教授对本次讲座进行总结并再次向主讲人车浩教授以及各位与谈人的参加与支持表示感谢。秦前红教授指出，很多嘉宾都谈到了改革授权的正当性和科学性，过去经常谈论的话题是改革的总体设计，但企业合规不起诉这样一种改革，是由一个机关强力主导进行的，有没有整体设计的问题，完全有讨论的空间，这是一个可以无限延展的话题，还有很多问题可以去讨论。同时，秦教授也认为，对于中国的许多企业来说，企业和个人是绑在一起的，无法对企业和个人做精细切割，这与西方近现代以来形成的企业制度是完全不同的。继而，秦教授还对讲座主题予以了高度评价，认为车浩教授的独立发声坚守了法律人的法治信仰，表现出了一种中国化的立场与家国情怀，体现出了法律人的担当和勇气。最后，全体与会人员在云端相互致谢，讲座在热烈的气氛中圆满结束。编辑：王绪加欢迎分享、点赞、在看！往期推荐1.评论

蔡乐渭中国政法大学副教授文章来源：澎湃新闻网“澎湃研究所”之“法治的细节”专栏。发布时间：2023年1月18日。近几年，禁止燃放烟花爆竹似乎成了一件时髦的事，各地禁放的范围越来越广，禁放的时段越来越长。除了部分高度城市化的大都市如北京、天津、深圳之外，一些城市化并不发达的地方也开始全域全时段禁放烟花爆竹。这些全域全时段禁放的地区，做出禁放决定的主体主要是县级人民政府，其中一些地区，所属各县、市、区在相近的时候段内做出了内容完全相同的禁放决定，显然是所在地区统一安排下做出的。不可否认，燃放烟花爆竹的确有其危害性，特别是在人员密集的城区，燃放烟花爆竹无论在环保还是在安全方面都存有隐患，限制燃放有必要性。但是，存在危害性并不必然意味着应该一禁了之。在全面推进依法治国，建设社会主义法治国家的背景之下，由县级人民政府做出全域全时段禁放烟花爆竹的决定，其合法性与正当性都是值得商榷的。1一1全域全时段禁放烟花爆竹有法律依据吗？通观各地做出的全域全时段禁放决定，其列明的法律依据主要包括法律、行政法规、地方性法规和地方政府规章四个层面。在法律层面，主要有《大气污染防治法》和《治安管理处罚法》；在行政法规层面，主要是《烟花爆竹安全管理条例》；地方性法规和地方政府规章则因地而异。在上述法律法规中，除《治安管理处罚法》系作为处罚依据而非禁放本身的依据故不必加以考察外，我们可对所列其他法律依据作逐一分析。1、《大气污染防治法》是禁放的法律依据吗？《大气污染防治法》共有五处提及烟花爆竹，其中有两处系针对烟花爆竹的生产与质量问题，一处系针对重污染天气下的应急处置问题，此三处皆与全域全时段禁放无直接关系。而与全域禁放可能有关的两处禁放规定都明确，做出禁放决定的应是“城市人民政府”。按此规定，且不论各地禁放决定的实质合法性，在形式上，至少县人民政府的禁放决定不是“城市人民政府”做出的。也就是说，《大气污染防治法》至少不能作为县人民政府做出全域全时段禁放决定的依据。2、《烟花爆竹安全管理条例》可否作为禁放的依据？《烟花爆竹安全管理条例》第五章专门对燃放安全进行了规定。其中第二十八条明确，“县级以上地方人民政府可以根据本行政区域的实际情况，确定限制或者禁止燃放烟花爆竹的时间、地点和种类”。从条文本身看，县级以上人民政府可以根据其对实际情况的判断，决定在全域范围内全时段禁放烟花爆竹。但结合《烟花爆竹安全管理条例》的立法目的和全文内容，这一条规定恰恰意味着，县级以上人民政府所作的禁放决定，应该是一定的时间、地点和种类范围内的；其在做出决定之时，应该结合实际情况，对时间、地点和种类进行确定；全域范围内全时段禁放，至多只是禁放的一种极端情形，而不应成为一般的情形。基于城乡之间的区别以及燃放烟花爆竹可能带来的影响等因素，一般而言，县级人民政府不应进行全域全时段禁放。而考虑到各县、市、区之间面临的不同情况，那种同一地区内所属各县级行政区域齐刷刷做出的禁放决定，更难言是根据各自不同情况做出的慎重抉择。质言之，有关全域全时段禁放的决策，尽管从形式上看符合《烟花爆竹安全管理条例》的规定，但实质上，它恰恰违反了《烟花爆竹安全管理条例》的有关禁放需要区别处理的立法精神。3、地方性法规和地方政府规章可否作为全域全时段禁放的依据？综观各地有关烟花爆竹经营与燃放的地方性法规和地方政府规章，其中有关禁止燃放的规定，多与《烟花爆竹安全管理条例》的相关规定实质相同，即授权县级以上人民政府做出决定。如《衢州市烟花爆竹经营燃放管理规定》第四条第二款规定：县（市、区）人民政府可以根据本行政区域的实际情况，确定城市建成区外的其他禁止经营、燃放烟花爆竹的区域并向社会公布。从法条的解释上看，类似条文有关禁放区域的确定也应该根据实际情况进行综合判断，而不宜一刀切规定全域全时段禁放。1二1全域全时段禁放烟花爆竹的决定符合法律程序吗？1、禁放决定的性质是什么？根据《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》，行政规范性文件是除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章外，由行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下统称行政机关）依照法定权限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文。据此，禁放决定是典型的行政规范性文件，其制定需要遵循相关的法定程序。而有关规范性文件制定的法定程序，除了《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》的规定之外，还包括各地有关地方政府规章的规定，对此各地在作出禁放决定时也应予以遵循。2、禁放决定进行认真评估论证了吗？《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》要求，“起草行政规范性文件，要对有关行政措施的预期效果和可能产生的影响进行评估，对该文件是否符合法律法规和国家政策、是否符合社会主义核心价值观、是否符合公平竞争审查要求等进行把关”。行政程序是行政行为做出的过程与形式方面的要求，只要符合形式上的要求，即可认为其符合该程序规定。相关禁放决定如果进行了相应评估，则无论其结论是否与一般公众的期待一致，其在程序上都可谓符合了法定的程序。遗憾的是，从公开的资料看，目前各地有关全域全时段禁放的决定在做出过程是否进行了认真的评估论证，并没有证据予以证明。3、禁放决定符合需进行调研论证、公开征求意见和进行听证等程序要求吗？《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》要求，“除依法需要保密的外，对涉及群众切身利益或者对公民、法人和其他组织权利义务有重大影响的行政规范性文件，要向社会公开征求意见。起草部门可以通过政府网站、新闻发布会以及报刊、广播、电视等便于群众知晓的方式，公布文件草案及其说明等材料，并明确提出意见的方式和期限。对涉及群众重大利益调整的，起草部门要深入调查研究，采取座谈会、论证会、实地走访等形式充分听取各方面意见，特别是利益相关方的意见。建立意见沟通协商反馈机制，对相对集中的意见建议不予采纳的，公布时要说明理由”。除了《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》对规范性文件制定的上述要求之外，相关地方政府规定也多对规范性文件制定程序作出了相关要求，包括深入调查研究、进行相应论证、公开征求意见、涉及公众利益时要进行公开听证等。逢年过节、婚丧嫁娶之时燃放烟花爆竹，是民族的悠久文化传统，全域全时段禁放决定当然是与公众利益密切相关的决策。但遗憾的是，从目前的公开资料看，上述行政规范性文件在制定过程中，并没有“充分”地进行调研论证，以听取意见；也没有向社会公布草案，公开征求意见；也从未听说有什么地方为此专门召开听证会。而至于国务院文件所要求的“建立意见沟通协商反馈机制，对相对集中的意见建议不予采纳的，公布时要说明理由”，目前连相对集中的意见建议都未进行收集汇总，更谈不上说明理由。据此，目前各地全域全时段禁放烟花爆竹的决定在程序上违反了上位法的相关规定，属于不符合法定程序的行政行为。当然，上述结论基于现有资料，如果有决策者能提供资料证明其已履行法定程序，则另当别论。1三1全域全时段禁放烟花爆竹的决定是一个适当的行政行为吗？从法律的视角看待一个规范性文件，人们关注的是其合法性问题。在合乎法律规定的前提下，行政机关通常具有一定的裁量权。但是，合法性并不是评价行政行为的全部标准。一个好的行政行为不仅应该是合法的，还应该是适当的。许多地方有关行政规范性文件制定的地方政府规章都明确要求，规范性文件应当“适当”。在此要求之下，一个行政规范性文件不仅应该是合法的，还应该是适当的，比如，要符合社会经济文化发展趋势、为广大人民群众所欢迎、其成本与收益成正比，等等。1、禁放决定符合经济文化发展趋势吗？任何事物都具有两面性，燃放烟花爆竹也是如此。但如果因烟花爆竹存在的危害，就全面禁止燃放，那便是因噎废食，相当于因菜刀可能伤人身体就禁止使用，或相当于因汽车可能带来车祸就禁止上路。事实上，燃放烟花爆竹恰恰是我们民族文化的一个重要组成部分，无论南方还是北方，无论城市还是乡村，传统上，人们在逢年过节、婚丧嫁娶之时，都会燃放烟花爆竹，表达自己的美好祝愿或寄托自己的深切感情；许多著名的地方传统文化活动如舞龙舞狮等等，也都离不开燃放烟花爆竹，甚至以燃放烟花爆竹为其主要内容。一定意义上，全域全时段禁放烟花爆竹是对自身传统文化的漠视。2、禁放决定符合广大人民群众的要求吗？一个“适当”的行政决定，应该是反映广大人民群众呼声、符合广大人民群众要求的决定。全域全时段范围内禁放烟花爆竹，广大人民群众是怎么看的？有没有进行过真正的调查研究？还是根本就无视群众是怎么看的？如果对此进行过调查研究，那么有多少公众支持这一决策？又有多少公众反对这一决策？可否有相关的数据予以支持？如果没有进行过调查研究，那么，这样的决策即便不说程序违法，它在多大程度上是适当的？或许有人会说，禁放烟花爆竹是一个移风易俗的问题。没错，我们的风俗中，的确有些是需要改变和移除的，但这样的风俗可谓是少之又少，并且必须属于完全不符合现代社会基本理念的风俗，比如，女性缠足的习俗和财产由男性继承的习俗。无论如何，对燃放烟花爆竹，都不宜将它归入到这一类必须移除的习俗之列。更何况，禁止一般公众燃放烟花爆竹，而官方活动经批准可予燃放，还有可能面对“只许州官放火，不许百姓点鞭”的质疑。虑及此点，则全域全时段禁放烟花爆竹的决定就难说是适当的决定。3、禁放决定是一项“划算”的行政决定吗？按现代行政的要求，行政决策应该得到良好执行。如果不能得到良好的执行，或执行的成本过于高昂，则难言是一项适当的行政决定。对全域全时段禁放烟花爆竹决定而言，为保证该决定是一项适当的决定，即应对其“成本”与“收益”进行评估，以确定其是一项“划算”的决定。比如，该决定实施后，可能会有多少人违反禁令燃放烟花爆竹，对这些人要不要严格进行处罚？如果严格执法，它需要多大的人力物力成本？带来的是政府与公众关系的更加和谐还是相反？如果不严格执法，对燃放行为睁眼闭眼，它对法治的权威和政府的公信力带来的是正面的还是负面的影响？《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》明确：“制发行政规范性文件是行政机关依法履行职能的重要方式，直接关系群众切身利益，事关政府形象。”遗憾的是，目前的公开资料，并未见做出全域全时段禁放决定的行政机关曾对此成本与收益进行必要的评估。也因此，这样一项事关群众切身利益的决定，尽管可在一定程度上改善环境、保护安全，但与其可能带来的执法成本、政府公信力，以及政府形象损失等方面的负面效益相比，上述收益完全不成比例，因而是一项成本高昂、不“划算”的决定。经过以上分析可见，由县级人民政府做出在本行政区域内全域全时段禁放烟花爆竹的决定，其合法性是存疑的，其适当性更是存在明显问题。无视国情民情，一刀切地下令全域禁放烟花爆竹，是“懒政”的表现；决策过程中没有听取公众的意见，没有充分的调查研究，即做出无视民意的决策，是“蛮政”的表现；而其背景的原因，则反映了一些地方的决策者脱离群众、缺乏法治意识和唯上不唯实的工作作风。有鉴于此，相关地方政府在做出此类决策时，必须更加慎重和自制，要秉持法治精神、遵循法定程序、深入调查研究，让所做出的决策真正反映群众的呼声，赢得群众的支持。编辑：王绪加欢迎分享、点赞、在看！往期推荐1.评论｜罗翔：何为“暂缓拘留”？希望该事件能推动中国法治前进一小步2.评论｜赵宏：王某某为什么可以行政拘留暂缓执行？3.县委书记的六种死法4.许身健：桌子如镜5.评论

罗翔：刚性法律也应慰藉被误伤的心灵4.【论坛实录】张亮：电商涉传案件的执法规范5.【论坛实录】刘进一：应包容审慎监管社交电商关注我们，获取更多决策资讯！微信公众号新浪微博蓟门决策Forum

罗翔中国政法大学教授文章来源：微信公众号“风声OPINION”。发布时间：2023年1月16日。111行政拘留暂缓执行制度考虑了“自由价值之可贵”这段时间，很多朋友都在关注行政拘留暂缓执行制度。大家对这个制度非常陌生，认为复议怎么还能停止执行呢？我的同学和同事赵宏教授写了篇文章澄清了这个问题，起到了良好的普法效果，我也深受启发。治安管理处罚法第107条有一个特别规定：“被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议、提起行政诉讼的，可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的，由被处罚人或者其近亲属提出担保人或者按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金，行政拘留的处罚决定暂缓执行”。这就是所谓的行政拘留暂缓执行制度，这个制度主要是考虑到自由价值之可贵，所谓生命诚可贵，爱情价更高，若为自由故，两者皆可抛。人身自由一经剥夺，是无法恢复的。无论是穷人，还是富人，人身自由都是可贵的。法律面前人人平等并非结果平等，而是机会的平等，不患寡而患不均的结果平等观和现代法律倡导的平等精神相去甚远。如果行政拘留也一律遵循复议不停止执行制度。那么即便在当事人行政拘留后提起诉讼，即便法院认为行政处罚违法，但是当事人都已经被关了好几天，无论怎么赔钱都很难弥补当事人的精神损失。所以，防患于未然，毕竟复议、诉讼之后如果维持行政处罚决定，还可以继续拘留。但如果复议或诉讼之后，撤销原来的拘留决定，人身自由的损失就很难弥补。121公安机关的行政拘留缺乏有效的司法审查其次，治安拘留是对人身自由的剥夺。在很多国家和地区，它属于违警罪的范畴，必须由法院来加以裁决。在我国，治安拘留由公安机关决定，缺乏必要的司法审查，公安机关的权力缺乏有效的监督与制约。《治安管理处罚法》第三章“违反治安管理的行为和处罚”共计

文章来源：微信公众号“有风来无声”（文章首发刊载于《中国新闻周刊》总第782期，作者霍思伊）。发布时间：2021年6月15日。“当县委书记，本事少的愁死，胆子小的吓死，心胸窄的憋死，脾气暴的气死，想不开的冤死，身体差的累死。”李克军说。每天早上六点半起床，八点半到岗，每周至少有两天看文件到晚上八九点，三四天出去应酬。接待领导，会见客商，拉关系，建人脉，每周可以在家安心吃晚饭的时间不足三天。做了八年半县（市）委书记的李克军，形容这种工作状态是“白加黑，五加二”。他说，做县委书记期间，感受最深的是压力大，责任重，“哪个方面出了乱子，都不好向上级和百姓交待。”1996年3月，李克军开始在黑龙江省哈尔滨市延寿县担任县委书记。2002年，调任阿城市（县级市）市委书记。2004年，他进入黑龙江省委巡视组成为一名巡视专员，直到2011年7月退休。退休后的李克军似乎有些“另类”，他不像别的老干部每天钓鱼、练书法、乐乐呵呵地在家养老，他要继续做一件在他的子女看来冒风险的事儿：写一本书，记录下县委书记这个群体的真实状态，他们的理想与欲望、尴尬与无奈，在现实面前发自人性的选择以及对自己的拷问。李克军坦承，县委书记也是普普通通的人，既不是天使，也不是魔鬼，而他想做的不过是在这本书里说说真话。111权力“家有千口，主事一人。”李克军坦率地指出，县委书记是县级政权的核心人物，在公务员职级序列中虽然仅仅属于处级干部，但作为党和国家各项决策运行的“终点站”，县委书记的权力很大。首先，县委书记掌握着实际的用人权。虽然按照《党政领导干部选拔任用工作条例》，从形式上看，现在的县委书记对干部选拔任用仅有三项无足轻重的权力：一是对组织部门的具体方案具有审查和是否上会讨论的决定权；二是具有和其他县级领导干部同样的测评、推荐权；三是在常委会上，对已经通过诸多程序确定的拟任免人员，具有和其他常委同样的任免投票权。但实际上，县委书记可以对干部选任工作进行程度不同的把控，比如决定什么时间动手调整干部，或向分管干部工作的副书记或组织部长以商量的口气，提出比较具体的意见。李克军指出，只要县委书记通过各种渠道委婉地表达出自己的意图，很少有人会说不。李克军任县委书记期间，他们提名县里的一个干部做副县长，上级领导机关却没有同意，李克军于是亲自给该领导打电话，陈述了这名干部的优点，随后该干部顺利上任。对县管官员而言，县委书记可以决定其任免和去留。对地级市市管干部而言，县委书记的建议权也有一定分量，因为上级组织部门和上级党委往往会尊重县委书记的意见。县委书记对干部任用有话语权，很容易转化为更多的权力。除了干部任用外，县委书记还程度不同地掌握了整个县的实际财权和涉及金钱的各种工程项目。按照现行体制，一般是县长和县财政局掌财权。但实际上，具体的钱怎么用，用在哪儿，县委书记也可以左右。大额资金也会通过正规的程序，比如召开县委常委会进行审核。但无论怎样，资金使用的最终决定权掌握在县委书记手中。至于有很大获利空间的工程项目，虽然是县长、副县长和建设局长负责工程项目的发包，但实际操作中，县委书记想包给谁，也有办法搞定，相应的官场“潜规则”由此衍生。如在任何一个现场办公或常委讨论的场合，发言的顺序须按照“大家心知肚明”的规定，先是副职，然后是县长，最后由书记一锤定音。李克军说，中国正处于法治社会的转型期，

许身健中国政法大学教授、法学博士文章来源：微信公众号“法心如秤”。发布时间：2022年12月25日。在中国政法大学工作的一位年轻同事今年到美国西北大学法学院攻读法律博士学位，最近，他在其微信朋友圈感慨：“在西北大学法学院的每一天，我能时刻感觉到周围弥漫着一种认真的氛围。美国教授、学生们对待每一次授课、每一门课程、每一个判例、每一页阅读材料的认真态度常令人瞩目。法学院每个建筑里每个人的点滴认真最终聚合成了这所法学院令人称羡的卓越、声望以及传奇。”接着他又打趣说：“国内法学院在每个层面上与其相比，咱还不够那么认真哈。”有位较年长同事在微信上看到该年轻同事的上述感受，开始有些不以为然，他问我：“许老师，你在美国法学院教过书，你觉得小伙子说的靠谱吗？是不是有些妄自菲薄，难道咱们真的不如他们认真吗？”我说：“从我的经验看，就法学教育而言，咱们这位年轻同事的观察并非言过其实。”他问我原因何在，我说：“我先不拿法学教育说事儿，我给你讲个成龙在好莱坞发展的故事吧。”成龙在香港成名后曾到好莱坞发展，拍摄过多部动作片，有的还很卖座。曾有记者问成龙对香港美国两地电影业的不同印象，他以一张道具桌子为例对两地做事风格做了对比。成龙举例说，假如香港导演告诉其道具师按照拍摄计划，十天后需要一张桌子。香港道具师头九天会无动于衷，直到导演催促，道具师会在第十天急就章做好桌子，镜头能拍到的桌子部分做得很漂亮，拍不到的部分则用烂木头充数，也没有上漆。成龙指出，在好莱坞，如果导演吩咐道具师准备桌子，后者会按照计划按部就班地准备，等开拍时会提供符合要求的桌子。如果美国导演看到的是一张港式急就章桌子，肯定会火冒三丈，而聪明伶俐的香港道具师对此感到不明觉厉：“小题大做，镜头拍到的部分我给你做的附和你要求，镜头拍不到的部分，我管它干嘛？”这个故事反映了两地风格的不同，

罗翔中国政法大学教授文章来源：微信公众号“罗翔说刑法”。发布时间：2023年1月8日。1月7日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、海关总署联合出台《关于适应新阶段疫情防控政策调整依法妥善办理相关刑事案件的通知》（以下简称《通知》）。《通知》明确，自2023年1月8日对新型冠状病毒感染实施“乙类乙管”、不再纳入检疫传染病管理之日起，对违反新型冠状病毒感染疫情预防、控制措施和国境卫生检疫规定的行为，不再以《刑法》第三百三十条妨害传染病防治罪、第三百三十二条妨害国境卫生检疫罪定罪处罚。目前正在办理的相关案件，犯罪嫌疑人、被告人处于被羁押状态的，各办案机关应当依法及时解除羁押强制措施；涉案财物被查封、扣押、冻结的，应当依法及时解除。数月前，东北某地两位大货车司机因为妨害传染病防治罪被判处有期徒刑四年。庭审中，被告人贺某某、韩某当庭表示认罪认罚。不知这两位司机是否提起上诉——如果上诉且二审还未审理终结，那么根据《通知》，两位货车司机就应该被立即释放。不过，鉴于两位司机当庭认罪认罚，大概率他们是没有上诉的。既然一审判决已经生效，《通知》的出罪规定就和他们就没有关系，他们依然要在监狱服刑。命运给他们开了一个巨大的玩笑。这里涉及的法律问题是既判力和溯及力的关系问题。所谓既判力就是已经发生法律效力的判决。对行为人有利的新法是否可以溯及已经生效的裁判，在世界范围内，大致有三种做法：一种认为既判力的效力高于溯及力，对行为人有利的法律不能溯及已经生效的裁决。我国刑法采取这种立场，《刑法》第十二条规定：“本法实行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”同时，相关司法解释也规定：“按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。”无独有偶，德国《刑法》第二条第三款也规定：“行为终了时有效之法律于裁判前变更者，适用最宽之法律。”而如果判决已经生效，新的有利规定不能溯及既往。另一种立场针锋相对，认为有利于行为人的法律之溯及力高于裁决的既判力。如西班牙《刑法》第二十四条规定：“即使法律规定时已被明确判决，被判决者正在服刑，只要对于犯罪及过失罪之犯人有利，刑法具有回溯力。”意大利《刑法》第二条规定：“行为后法律变更为不处罚者，其行为不为罪；其已判决者,终止其刑之执行及效力。”俄罗斯《刑法典》第十条也规定：“规定行为不构成犯罪，减轻刑罚或者以其它方式改善犯罪人状况的刑事法律，有溯及既往的效力，既适用于在该法律生效以前实施犯罪的人，其中包括正在服刑的人或者已经服刑完毕但有前科的人。如果犯罪人因犯罪行为正在服刑，而新的刑事法律对该行为规定了较轻的刑罚，则应在新刑事法律规定的限度内减轻刑罚。”第三种立场则采取折衷说，认为新法的出罪化规定高于裁决的既判力，对已生效的裁决有溯及力，但新法的弱化刑罚规定低于裁决的既判力，对于已生效的裁决没有溯及力。如法国第一百一十二－四条规定：“新刑法的即行适用不影响依据旧法完成法律行为的有效性。但是已受到刑罚宣判之行为，依判决后之法律不再具刑事犯罪性质时，刑罚停止执行。”对于既判力与溯及力问题，我国1979年《刑法》没有直接回答，1997年《刑法》从维护国家判决稳定性的立场出发，采取了第一种立场，认为既判力高于溯及力。现行刑法采取这种立场主要有现实和观念等多方面的原因。从现实的角度来看，我国正处于转型社会，既定的法律往往无法适应飞速变迁的社会环境，刑法修改的频率较大。从1997年至今，刑法已经历经十一次修正。因此，如果对行为人有利的法律可以溯及已经生效的判决，那将导致大量的已决案件涌向各级法院，造成严重的审力不足。另外，长期的法律虚无主义传统也使我们缺乏对法律的尊重，树立法院判决的权威亦是当务之急。从观念的角度来看则是长期社会本位思维。司法机关习惯性认为社会利益高于个人利益，认为刑法最重要的使命在于惩罚犯罪，而保障人权只是惩罚犯罪的下位价值。因此在既判力和溯及力的冲突中，也就自然会认为前者效力要高于后者。法律问题非常复杂，任何一种立场都具有相对的合理性，不宜陷入独断论的恶性循环。作为一种智识上的鸦片，独断论往往需要更多的独断来证明自己的正确。现实问题并不是非黑即白，非此即彼，折衷立场有一定合理性，在将来修改刑法时可以予以考虑。第一，刑法既要惩罚犯罪，又要保障人权。两者互相制约与平衡，是并列而非主次关系，不能厚此薄彼，不能为了保障人权完全漠视惩罚犯罪的需要，也不能为了惩罚犯罪无视人权保障的任务。新法出罪化规定代表着法律政策的根本性改变，既然新法认为行为不再具有社会危害性，维持既定的有罪判决也很难获得民众的认同，反而会极大地影响法律的尊严。法的权威和尊严并不单靠强力的推行，还需要民众真心的认同。第二，新法的出罪化的规定表明服刑人的社会危害性和人身危险性已经消除，因此对他们惩罚的依据也就相应消失。在这种前提下，如果继续维持以前的判决，显然不符合刑罚的目的。缺乏正当性的惩罚也很难获得服刑人员的认可，他们很难安心“改造”，甚至会激化他们对社会的愤懑和仇恨，导致出狱之后，“再次”实施犯罪。第三，行刑本身也是有成本的，对于没有必要施加惩罚的行为人让其提前释放反而可以节约司法资源，也有助于司法机关利用有限的资源去对付更为严重的犯罪，这在司法资源相对匮乏的我国尤为迫切。当然，刑法修改需要假以时日，司法机关当前能够做的就是为他们积极地寻求减刑和假释的机会。法律一个小小的调整，背后是一个个具体人的悲欢离合。有温度的司法应该在法律变更之后，积极地进行补救，而不是无动于衷。比如，刑法规定的假释条件是“被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。”新法的除罪化规定可以考虑解释为最高人民法院予以假释的特殊情况。另外，宪法也规定了特赦制度，如果启动赦免程序，也可以免除相关服刑人员的刑罚。刚性法律也应有柔软的一面，它应该体会人性的软弱，慰藉被误伤的心灵，带给人们对正义与良善的盼望。子曰：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”法律不能无视民众的常情常感，法的权威和尊严并不是一种抽象的说辞，也非形而上学的逻辑推导，从根本上来说它必须归结于对具体个体权利的尊重与捍卫，从而获得民众内心深处的尊重与敬畏。文章首发于澎湃新闻“法治的细节”专栏，原题目《法治的细节︱“乙类乙管”之后，他们怎么办？》编辑：姚艳欢迎分享、点赞、在看！往期推荐1.

张亮原某市工商局一线执法人员，曾主办首例由国家工商总局指定管辖的网络传销案编者按2022年12月27日下午，中国政法大学公共决策研究中心成功举办“蓟门决策”第122期论坛，六位资深研究者受邀探讨“社交电商治理再探讨：行业发展与依法行政”，近2000人在线观看。现推送论坛与谈嘉宾张亮先生“电商涉传案件的执法规范”主题发言，以飨读者。本人曾在咸宁市工商局从事一线执法工作多年，查办了多起传销大案，例如云在指尖、善心汇等都是影响力很大的案件。虽然我现在不在市监部门了，但是对打击传销领域一直保持着积极的热情，现在从一线办案角度对一些热点问题进行探讨。111资金冻结：案件调查阶段，法院受理冻结申请没有依据控制传销资金是打击传销最重要的一环。《禁止传销条例》第十四条规定，有证据证明转移或者隐匿违法资金的，工商机关可以申请司法机关予以冻结。但是法律、司法解释没有对司法机关受理这一申请作出相应的规定，执行起来就像一纸空文，很多市监机关申请冻结是依靠协调关系、依靠法官的个人理解，导致各地传销案件的冻结依据五花八门，或多或少都一些瑕疵。当前法院裁定市场监管部门冻结申请的法律规定，只有两种：一是参照民诉法采取的财产保全措施；二是依据原《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十八、九十二条的规定，由市监部门申请人民法院采取财产保全措施。二者都是为了保证具体的行政行为或者法院判决能够有效执行，是基于申请人和被申请人之间即将发生或者已经发生的法律关系，市监部门最起码在送达听证告知书以后才可能发生具体行政行为。还有最高人民法院《关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》明确，请求保全时必须载明保全的数额或争议标的。在调查阶段，行政机关不可能有明确冻结标的金额，法院又如何作出财产保全的裁定？有些地方冻结涉案资金，并非是为了防止当事人转移或者藏匿资金，而是当成与当事人谈判的筹码。法院作为审判机关，财产保全措施是为了保证判决或者具体行政行为能够有效执行，市监局在调查阶段申请冻结资金，是一种查办案件的强制手段，法院不能将保全措施作为配合手段。综上所述，传销案件在调查阶段，法院没有相关的依据可以受理市监部门的冻结申请。我个人认为没有争议的方式是与公安联合办案，公安机关侦办案件时是可以依法冻结涉案资金的，但刑事立案之前严禁查封和冻结财物。刑事立案后，市监部门还能不能继续调查处罚？根据行政处罚法，涉嫌犯罪的必须依法移送，但是刑事立案不等同于构成了犯罪，在没有详尽查实事实之前无法考证，是否构成犯罪需要查实、通过事实和证据判断。根据《工商行政管理机关和公安机关打击传销执法协作规定》，对于大型传销，工商和公安可以分别立案、联合调查，其中涉及犯罪的行为由公安来查处，需要追究行政责任的由工商查处，做好行政执法和刑事司法的衔接工作，弥补了市监机关无法控制涉案资金的困境。121电子数据：取证应建立规范性意识我想强调的关键是要有取证规范性要求的意识。网络传销案件最核心的数据是电子数据和资金链，二者必须是完备的、清晰的、准确的。电子数据基础性的规范要求更值得重视，有了法治理念才能结合技术，才能得到完备的电子数据证据体系。一个案件办理落地，经得起法院庭审才是执法人员的终极目标，所以要重视取证工作。《行政诉讼证据若干问题的规定》是行政诉讼证据的纲领性规定，电子数据也要遵从证据规范的基本要求，以此为纲。电子数据的司法鉴定报告在行政诉讼中完全可以被推翻，电子数据取得的合法性、证据性、同一性、真实性等任何环节被抓住了瑕疵，都有可能导致鉴定结论完全无效。鉴定人不具备鉴定资格、或者鉴定程序严重违法，以及鉴定结论错误、不明确或不完整等，报告将被直接排除、不作为证据使用。对于放在境外的服务器，如何获取数据、如何规避风险的问题。原则上，除了外交手段依法调取电子数据外，就只能通过公安部门的技术侦查手段，采用入侵服务器的黑客技术等，法律从来没有赋予过市监部门可以通过黑客技术获取境内或者境外电子数据的权利。我见到很多市监机关在所谓的黑客那里购买电子数据，然后再立案、办案，由于专业水平问题，还会被所谓的黑客忽悠。执法机关拿到相关表格，错误地认为自己套出了后台数据，至于这个表格是怎么来的，有没有增减和修改，和实际上的数据库有没有同一性，是不是还有其他单独的数据库等问题一无所知，没有办法证实这个电子数据的合法性、真实性和关联性，也自然就没办法展现违法事实的全貌，更别说形成完整的证据链条。所以案件本身存在重大问题自然就经不起推敲，自然就会心虚，导致办案就成了谈案，交钱了事、以罚代刑。131违法所得：计算时应剔除返佣支出很多单位说，涉案资金量太大、账户太多，违法所得不好计算，于是自己不调查，直接让当事人提供；甚至根据冻结了多少钱，再把违法所得做出来，都经不起推敲。《工商行政机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条规定，认定违法所得基本原则是以当事人违法生产、销售产品或者提供服务所获得全部收入扣除当事人直接用于经营性活动的四大合理支出为违法所得。这是一个基本的原则。组织策划人员用于返佣的支出属于维系传销体系运转的支出，是违法行为的组成部分，必然不是合理支出的范畴。但事实上，组织策划者没有获得和占有这部分资金，而是作为报酬支付给了下线会员，且返佣支出的比例比较大。如果将这一部分支出计算成违法所得，组织策划者根本没有能力履行行政处罚，也违背了违法所得认定的基本原则。所以我们当年在办“云在指尖”案时，经过了湖北省工商局相关领导的指点，征求总局意见后，在计算违法所得时剔除了用于支付会员报酬的这一部分支出，另案处理。141传销认定：构成要件应从严，注意辨别查处单位《禁止传销条例》规定了三种形式的传销，分别是拉人头、入门费和团队计酬。从第二条的规定可以看到，三种形式采用“或者”连接，所以很多执法机关认为符合其中一种就构成了传销，在法律上确实是这么规定的，但执法实践中有悖常理。符合这些形式要件之外，我反复强调：传销必须具有谋取非法利益、扰乱社会经济秩序、影响社会稳定的情节，而不是符合三款中的任何一个形式要件就认定是传销。刑法规定了组织、领导传销活动罪，罪名中几个要件必须同时具备，一是必须缴费获得加入资格，二是按照一定的顺序形成层级，三是以直接或间接按照人员数量计酬，定义要严于《禁止传销条例》。我个人认为传销认定时这三点必须都要符合。“缴费获得加入资格”指的是“入门费”，是指需要缴纳费用获得发展他人加入的资格。这个“资格”更重要的涵义是具备继续发展他人时可从中获利的资格，获利是参与人员愿意缴费参与传销的动因，“入门费”是传销组织非法牟利、支付上线报酬和维持传销体系运转的资金来源，“获利”是传销组织设立、发展的根本目的。传销传来传去的根本目的都是为了非法利益，传销传的都是入门费，这是传销不可忽略的根本特征。假如传销没有入门费，更多体现的就是商品本身的价值。例如传统行业里的空调代理制、酒业销售代理制度，他们对终端用户是没有入门费的。“按照一定顺序形成层级”，指的是上线和被发展人员按照一定程序形成上下线多层级关系，根本目的是为了设立间接滚动模式，引诱人员参与，以达到间接滚动的裂变发展模式。本人认为，间接滚动是传销发展模式的核心制度，它解决的是传销如何“传”的问题，即事实上连商品推荐关系都不存在的人员间，凭人员的间接关系即可获取间接被发展人员的收益，这就是传销的“团队概念”、“团队发展模式”形成的基础。“间接滚动”凸显了传销中“传”字的精髓。具备以上特征后，传销还可以分为两种形式：以销售商品为目的、以销售业绩为依据计酬的传销是不予刑事打击的，拉人头、以人员数量计酬的传销是需要刑事打击的。这两种形式很不好区分，关系到案件归市监部门管辖，还是应该刑事移送的问题。这两类都从间接滚动下线处获取收益，但前者并不是利用商品来骗取入门费和拉人头，商品的销售价格与传统市场价格一致，参与人员即使发展不了下线也不会有财产上的损失，传销只是增加销量的一种手段，可以增加用户的粘度。所以参与人员愿意重复购买，是因为商品具有与价格同等的使用价值，是以销售商品为目的传销。但拉人头式的传销为了规避刑事打击，也会把发展人头改成销售商品，必须要结合商品价格虚高的程度、重复购买率、拨出比、计酬模式等多重情节甄别。商品价格、价格虚高程度和重复购买率是判别关键。但目前没有任何法律规定，该如何认定价格虚高、重复购买率的比例是多少；传销组织也会增加辨别的难度，例如销售市场上根本就没有的同类型商品，销售附带品牌价值、技术产权的专利技术商品等，为案件甄别增加了很大的难度。拨出比指的是返佣支出占总收入的比例。往往拨出比越高，返佣支出也就越高，拉人头的成分越高，整个传销体系谋利意图也就越强。我们当时查善心汇，拨出比一年反比达到了360%，所以发展速度很快。以销售为目的拨出比普遍在30%至50%之间，拉人头的拨出比至少是70%。151现场答疑：全国管辖权及罚没款分配方面确存在一定争议关于全国管辖权问题。我们办的“云在指尖”案有全国管辖权，但这是一个特例，工商总局再也没有授权过第二个传销类案件的全国管辖了。根据《行政处罚法》第二十二条规定行政处罚由违法行为发生地的行政机关管辖。现在市监部门、公安机关内部有一个要求，要求这种涉众的传销案必须在省级备案，所以执法过程中会普遍认为，在省级备案了就相当于对本省的传销行为具有管辖权，这点没有太大争议，除非案件完全不成立或出现重大错误，否则即使有争议省级授权一下管辖权也就不存在问题了。在传销的管辖权方面，法律法规很多、争议比较大，比如河北“TST庭”案件中，裕华区没有全国管辖权的情况下处置全国的违法行为，确实存在着争议。关于罚没款分配的问题。据我了解，罚没款一般会进入地方财政。我还在工商局的时候，工商部门是垂直管理，罚没款进省级财政；后来由地方管理之后，是进地方财政。因为罚没款关系到执法单位的办案经费，可能会导致趋利执法，这种情况有待于专家提出建议、法律进一步完善，把这方面处理好。整理：张晓逸编辑：王绪加本文为“蓟门决策”原创文章，转载需联系公众号后台。欢迎分享、点赞、在看！往期推荐1.【论坛实录】刘进一：应包容审慎监管社交电商2.【论坛实录】李啟珍：趋利性执法、机械化评判，是社交电商治理的最大威胁3.前沿

刘进一北京大成律师事务所合伙人、曾任职于中国银行总行风险管理部编者按2022年12月27日下午，中国政法大学公共决策研究中心成功举办“蓟门决策”第122期论坛，六位资深研究者受邀探讨“社交电商治理再探讨：行业发展与依法行政”，近2000人在线观看。现推送论坛与谈嘉宾刘进一律师“对社交电商应贯彻包容审慎监管原则”主题发言，以飨读者。111一则案例：层级关系是计酬等级还是推荐等级？我去年办理了一个组织、领导传销活动罪的辩护案件。这个案件在内蒙古，有十二名被告。辩护的角度之一是传销的层级问题。这个案件中层级并没有构成三级传销的条件。何茂斌在《中国市场监管报》上发表的《分销型社交电商传销行为判断标准实务考察》提出，上下线关系层级指的是计酬层级，即共同参与销售收入分配的层级，而不是人员链自然发展的层级。由此可见，上下线关系层级是计酬层级，体现为一种逐层盘剥获利的关系。需要注意的是，《中国市场监管报》是中国市场监管总局的官方报刊，其对传销层级的解读代表中国市场监管总局在行政执法中对层级的官方理解。其他学者的观点也指出，传销组织的核心架构是上下线关系，这种上下线关系体现出的层级不是身份等级，而是排他性利益依附关系。实务判例方面，在广东省高级人民法院（2020）粤行申248号案中，法院明确指出层级计酬提成的特点是，通过先后加入顺序确定金字塔式的提成层级，本人可以从下线吸收缴纳费用中直接获利，还可以从下线吸收的新参加者缴纳的费用中获得提成，吸收的成员越多收入越高等等，这样层级计酬的特点也是传销的重要特征。而在本案中，错误就在于将推荐的层数认定为组织领导传销活动罪的上线对下线具有经济盘剥关系的计酬层级。事实上，该案中推荐人只能获得一次收入，而不能获得永久性的其他提成，这是它与实质上的传销最明显的区别。任何一个事情不能仅看它的表现，要看它的实质，是不是有社会危害性。比如《刑法》十三条的但书往往可以把它作为一种出罪原则，即是不是真的有社会危害性，如果情节显著、行为危害不大，本来也不应该作为犯罪来处理。总之，通过办理这个案件，我深刻体会到在涉传案件中有很多争点，里面充满着实体和程序的争议，充满着形式和实质的交锋。事实上，就算存在层级计酬关系，也并不能当然认为就属于传销。121实证分析：诈骗型传销与经营型传销的量刑区分根据《禁止传销条例》第七条有关传销的列举式规定，行政违法意义上的传销可以分为拉人头、收取入门费和团队计酬三种方式。但在《刑法》第二百二十四条之一，组织、领导传销活动罪的罪状中，立法机关并没有将团队计酬规定为一种犯罪行为，而仅保留的收取入门费和拉人头两种形式。两高一部出台的司法解释，将名为团队计酬、实为拉人头的活动仍然按照组织领导传销活动罪处理。上述规定目的是严密法网，遏制以商品为道具的传销犯罪。但弊端在于，有的电商模式在表面上具有团队计酬的特征，但其每个层级的收入主要源于产品销售，即使按照发展人数提成，其提成收入也限制在一定的数额之内，它们不仅没有扰乱社会秩序，反而拓宽了很多人的收入来源，为商家寻找到产品销路，创造了积极的社会效益。对于这样的商业模式，如果作为违法或者犯罪行为予以处罚显属不当。因此，我认为经营型传销和诈骗型传销应该有实质区别，因为诈骗型传销是没有实际商品而虚构夸大盈利前景，或者虽然有商品，但对商品真实价格做虚假宣传；而经营型传销有真实商品和服务，且未对价格进行虚假宣传，团队计酬属于经营型传销。我以此为标准进行了案例检索，筛选出合计1242个涉传的裁判文书，然后对这些裁判文书进行实证分析。发现多个对案件量刑有影响的因素按影响力大小进行排序，第一是被告是否为主犯，第二是被告获得利益的金额，第三是被告的涉案金额，第四是是否自首，第五是否是属于诈骗型传销，第六是被告发展层级，第七是是否立功，第八是被告是否认罪认罚，第九是单位是否遭受行政处罚，最后一个是被告发展人数。是否诈骗型传销排名第五，甚至超过了被告发展层级和人数的法量刑情节，具有不容忽视的影响。我个人认为，这是法官在不得不据法裁判压力下运用自由裁量权使经营型传销被告受到较轻处罚，诈骗型传销被告受到较重处罚，以体现个案正义。尽管如此，司法正义对于正义的补救是有限的，即使法官运用自由裁量权对团队计酬网开一面，但具在移动互联网快速发展的大背景下，新的商业模式、营销方式不断涌现，企业更多利用互联网APP等工具进行展业，团队计酬无处不在。有商业合理性的团队计酬模式也可能被扼杀，创新的先行者也可能被定罪判刑，留下人生污点。131完善建议：对团队计酬应贯彻包容审慎监管综合来看，我认为我们应该借鉴域外经验对团队计酬监管制度进行改革，贯彻包容审慎监管，我有以下几点建议：第一点建议，设定合理的拨出比例。所谓拨出比例是付给经销商奖金占公司营业额的百分比。如果拨出比例过高，商品售价就会相应大幅度提高，达到一定程度就会与实际价值脱节，商品就容易沦为诈骗的道具。我们可以参考美国《反金字塔促销法案》的规定，设定50%的拨出比例，如果超过了，结合其他因素分析很可能是一个金字塔欺诈，如果没有超过，我们应该给予更多的包容。第二点建议，修订完善《禁止传销条例》，将原来模糊的概括团队计酬表述融入50%拨出比例的数量，让传销和适当的团队计酬之间有明确的分水岭，既方便监管机构统一执法，也方便法官区分合法的团队计酬和名为团队计酬、实为拉人头的传销犯罪。第三点建议，探索推进网络直销立法。我国的《直销管理条例》及其配套的一系列部门规范性文件具有浓厚的线下监管特点。例如严格限制直销商品范围，限制直销员推销活动的范围，限制直销培训场所等。在当今信息化网络时代，各类带有团队计酬性质的微商不断涌现，上述监管制度已经不适用于现阶段的发展，直销企业为应对电子商务的挑战，正在寻求线下直销与线上直销融合和转型发展。所以，为了规范网络直销行为，就应该对《直销管理条例》进行大刀阔斧的修改。第四点建议，不能什么事情都包容审慎，要有所区分、分类监管。对于金融案件、金融业务还是应该严格地进行监管，这一点也反映到了国务院办公厅《关于促进平台经济规范健康发展指导意见》第五条第三款，即涉及金融业务，必须依法接受准入管理。。因为金融具有资金融通性、涉众性和易受损失性，它更加脆弱，风险也更具有传染性，因此不能像实体经济那样大力“放管服”，对于金融类的平台要小心谨慎，严格市场准入，将风险控制在源头。第五点建议，必须采取措施遏制滥用职权等政府寻租行为。我有一个朋友是国企老总，也是我的一个客户，他结合自身经历说政府不可信。过去关于P2P的监管就是一个教训，P2P在中国没能经营好的一个重要原因是好平台反而被官员“榨油水”。在国家尚未对P2P平台全面清退的2019年3月，我结合网贷天眼数据，系统统计了6488家网贷的情况，发现问题平台受行政处罚平均每家是0.21次，正常平台受行政处罚的次数平均每家是0.44次。也就是说，表现更好的平台反而比表现不好的平台遭受到更多的行政处罚。行政处罚作为一只“有形之手”本应该惩恶扬善，克服市场失灵，但是数据却表明行政处罚没有起到积极的作用，反而成为个别官员寻租的工具。某网贷公司法务高管跟我讲过，他们这个公司在运营过程中有一个账户2000多万被冻结了。被冻结之后，当地的行政机关就跟公司讨价还价，最后双方达成一个交易，公司花400万元交了行政处罚并放弃听证，换得政府解冻2000万元的账户。如此环境之下，企业怎么能经营得好呢？《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》和《国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见》都倡导“包容审慎监管”。有些地方政府还制订了首次轻微违法行为不予行政处罚事项清单。《国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见》要求规范涉企行政检查和处罚、全面推进监管执法公开，对未履行、不当履行或违法履行监管职责的，严肃追责问责；涉嫌犯罪的，移送有关机关依法处理。只有将这些要求落到实处，行政权力才能得到有效约束，包容审慎监管的效能才能充分发挥出来。整理：林义杰编辑：王绪加本文为“蓟门决策”原创文章，转载需联系公众号后台。欢迎分享、点赞、在看！往期推荐1.【论坛实录】李啟珍：趋利性执法、机械化评判，是社交电商治理的最大威胁2.前沿

李啟珍上海市锦天城律师事务所高级合伙人编者按2022年12月27日下午，中国政法大学公共决策研究中心成功举办“蓟门决策”第122期论坛，六位资深研究者受邀探讨“社交电商治理再探讨：行业发展与依法行政”，近2000人在线观看。现推送论坛与谈嘉宾李啟珍律师“趋利性执法、机械化评判，是社交电商治理的最大威胁”主题发言，以飨读者。111社交电商是一种新产业、新业态和新商业模式社交电商作为一种新产业、新业态和新的商业模式，主要体现在借助互联网时代的技术创新和运用，使得传统产业利用互联网技术形成了新的产业；原有的业态依托新的技术创新和运营，衍生出了新的业态；互联网与产业创新相结合，对各种商业要素进行整合和重组，形成了高效而富有竞争力的新商业模式。从商业角度而言，对传统商业要素的重组和整合，必然会产生新的付费节点，如流量付费等等。比如手机朋友圈本来不具有经济价值或者经济价值极低，但一旦跟产品销售相结合，就会产生类似于广告或者推销渠道的功能，就产生一定的经济价值，就有一定费用因素的产生。从产品销售的角度来看，社交电商能大幅度提高裂变式销售的效率，市场倍增学原理的背后自然有分销的基因暗含其中。从社会发展的角度来看，社交电商这种裂变式分销模式是我们无法避免的，是时代发展的必然趋势，我们无论如何都没法去简单完全否定它，更无法摆脱这一商业模式创新。121社交电商治理困境的根源：法律法规的滞后性与社交电商的颠覆性创新属性之间的冲突社交电商这种新业态在极大地满足人们需求，为社会作出贡献的同时，也带来了不小的监管困境。在我看来，社交电商监管“困境”的根源主要在现有法律法规滞后性与互联网新业态颠覆性创新属性之间的内在冲突，某种程度上可以反映为是一种形式上的合法性和实质上合理性之间的冲突，集中体现在大量互联网新业态处在“非法生存”的状态。以网约车为例，直到后面《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》出台之后才具有一定的合法性，即便如此，全国依然有很多地方实际从事网约车运营的驾驶员和车辆没有取得相应的行政许可。一方面，从传统思维而言，它的合法性面临疑问；但另一方面，它又极大地满足了人民群众对美好生活的向往，监管困境随之产生。那么，如果我们单纯因为它缺乏相应的法律法规依据，而僵化思维，机械执法，简单地予以否定性评判，显然是不合适的，无形当中会对市场要素竞争持否定态度，会阻碍新兴事物对社会的带动发展。131社交电商治理应当坚持“一个理念、四个原则”新型社交电商包括分级代理销售模式如何进行法律评判，它到底是合法还是非法，社交电商分销模式是否属于传销？这也是近期热议的TST涉传案中一个很大的争议焦点。对于非法传销，2005年《禁止传销条例》第七条只规定了三种类型的传销行为具体的外在表现形式，既入门费模式、拉人头模式、团队计酬模式。但是我们也注意到，除了第七条之外，《禁止传销条例》第一条明确打击传销的真正目的是为了防止欺诈。同时，该条例第二条对传销定义除了列举前述三种外在表现形式之外，也明确提出了传销的实质体现在牟取非法利益、扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。然而，在TST涉传案件当中会面临一个很突出的争议，即如果某种商业模式属于团队计酬模式，那么它是否就属于《禁止传销条例》所定义的非法传销？令人印象深刻的是，就这个问题，TST涉传案的办案人员之间也存在分歧。TST涉传案听证会当中有两个办案人员，其中一个办案人员提出了一个观点，其出处是天津市场监管局的一个监管人员的一篇文章，他认为牟取非法利益是团队计酬的必然结果而非必备要件。在他看来，只要某种行为符合《禁止传销条例》第七条的团队计酬的外在形式，必然符合牟取非法利益的实质特征，无需另行举证论证，即团队计酬形式当中必然包括了牟取非法利益的实质性特征。另外一个办案人员，尽管其在听证会上没有发表观点，但事后我检索到了这位办案人员在其他市场监管内部沙龙平台上的发言，她明确提到对是否属于传销不能单纯地从形式上进行评判，团队计酬并不必然是非法传销，还要具体分析是否存在传销的实质特征。这也从另外一个侧面反映出《禁止传销条例》在社交电商发展背后存在滞后性。对于新型的社交电商行为是否具备合法性，所谓的社交电商分层级销售模式是否属于行政法层面上打击的违法传销行为。我个人认为对其评判要坚持一个理念、四个原则：第一个原则，进行实质性的评判。像我刚才讲到的，社交电商之所以能够发展，在于其本身即具有一定的分层销售功能。如果我们绕开实质性评判，单纯从外在形式上认为只要具备了团队计酬的模式，不管到底是以销售商品为目的还是以骗取财物为目的，都把它认定为违法传销行为，显然不具备实质合理性，跟社会发展基本趋势是不相符合的，必然会扼杀社会的一些创新行为。至于实质性评判的考量因素，可以从是否佣金的来源、佣金支付是否合理、销售产品定价、消费者权利的保护等方面去考量，可以借鉴发达国家如美国《反金字塔销售法》的相关规定去明确。第二个原则，对创新持一个鼓励性态度。社会发展离不开创新，创新是社会发展的源动力所在，所以我们对新型的商业模式首先要有一个开放的姿态、鼓励的态度，不能因循守旧，一看到它跟现有法律在表面上或者在形式上有一定不相符合的地方就机械地予以扼杀，阻碍社会的进步。第三个原则，坚持中立性原则。所谓中立性原则，是法律对不同的商业模式要平等对待，要确保社会公平竞争的大环境，而不是歧视某一商业模式，尤其对于与传统模式有一定不同的商业模式，不能单纯考虑它给社会可能会带来哪些方面的危害、会对现有的利益格局产生哪些威胁等等，而看不到它背后的活力潜力和对社会的推动因素，要全面地看问题，不能目光短浅，对某一种商业模式进行歧视性评判。第四个原则，要严格防止趋利性执法。打击传销案件背后，趋利性执法因素，我个人认为是导致实践中执法出现偏差最核心的推动因素。以河北的TST涉传案为例，这个案子中，所谓的管辖证据与客观实际情况不相符合，裕华区市场监管局依然一意孤行，强行予以管辖，更不用说在过程中取证层面上粗制滥造的行为。严格禁止趋利执法要从多角度多方面去防范，比如管辖问题，在TST涉传案件办理过程当中我们注意到，行政法层面上管辖的原则性规定和具体规则都很明确，但是，国家市场监管总局等主管机关依然通过某些文件形式甚至通过网站答复的形式，作出了跟我们行政法规则和基本理念不相符合的答复或者批复，这就为一些地方的趋利性执法开了口子，这种现象显然是要予以避免的。总的来说，上述原则背后的一个核心理念是要坚持一个包容审慎的监管理念。包容审慎的监管理念，在国家层面有明确的文件规定，各地方政府也有相应的具体规定。如国务院《关于加强和规范事中事后监管指导意见》当中明确，对于新技术、新产业、新业态、新模式要按照鼓励创新的原则，要给他们留足发展空间，同时也要坚守质量和安全底线，严禁简单的封杀和放任不管。坚持包容审慎监管主要体现为：要坚持鼓励创新，对于与现有法律法规不相符合的新产业新业态新商业模式不能简单地予以扼杀；对于确实存在违法的一些新型商业模式，要优先采取教育提醒、劝导示范、警示告诫、行政提示、行政约谈等柔性执法方式，引导和督促市场主体依法经营；其真正目的是要激发市场活力，开辟发展空间，营造鼓励就业模式创新的政策氛围，支持大众基于互联网平台开展微创新，探索对创造性劳动给予合理分成，降低创业风险，激活全社会创新创业创富积极性。141社交电商案件取证必须立足电子数据的三位一体特征对于社交电商违法所涉及的取证问题，我主要谈两点：第一点，无论是什么样的证据，一定要确保证据的合法性、真实性和关联性，尤其是真实性。社交电商案件中，电子数据往往占据主导地位。从实践角度来看，执法者对电子数据还是认识不到位，往往把电子数据等同于电子数据中的数据电文信息。实际上，电子数据是一个三位一体的概念，电子数据包括了数据电文信息、附属信息和关联的痕迹信息，只有三位一体才是完整的电子数据。如果把电子数据单纯视为一种数据电文信息，那实际上这样的电子数据证据是最不稳定的，因为它极容易被篡改；只有把电子数据理解为是数据电文信息附属信息、关联痕迹信息三位一体的概念，电子数据才是最稳定、最有价值的证据。电子数据的上述特征意味着，电子数据取证一定具有很强的专业性，必须是有资质的相关机构按照相关规定去开展。比如电子数据要确保与原始存储介质上的一致性，必然涉及到完整性校验问题，完整性校验是确保电子数据真实性的关键所在，类似于复印件与原件核对一致；又比如对于电子数据鉴定的时候，对于检材提取也会涉及到电子数据在之前一系列的保管过程中是否会发生篡改等等方面的问题。第二点，任何一个行政机关或者其他执法机关的取证行为，同时也是一种权力行使行为。我们强调，任何权力是法无明文规定不可为，任何权力的行使都有相应的界限，不能突破这一界限。我们不能为了查一个很轻微的行政违法行为而毫无底线地为了达到目的不择手段，去任意剥夺当事人的其他合法权利。很遗憾的是，TST涉传案中就有类似问题突出存在，比如市场监管总局到底能不能调取个人银行帐号流水？其实相关监管规定很明确，市场监管总局（原国家工商局）在行政执法办理案件当中没有权利去调取作为个人信息的银行账号流水，但是我们注意到不光是河北这个案件当中发生了大量的调取行为，有些地方的工商局编写的所谓《网络传销案件查办实务》当中虽然引用了相关监管规则，明确规定了市场监管总局不能调取个人银行流水，但又在相关书籍中向大家传授了一些方法，比如通过联系银行工作人员取得其原始开户银行再向开户银行调取，这显然与其职权范围不相符合，属于越权调取证据的行为。再比如TST案件中还有一些与案件毫无关系的其他主体，包括知名院校、知名跨国企业、国内知名的上市公司的外汇交易信息也被调取过来，这显然严重扰乱了相关金融秩序，同时对我们的个人信息、数据安全造成了很大的威胁，这与其说是在执法，不如说是在违法！整理：梁玉鑫编辑：姚艳本文为“蓟门决策”原创文章，转载需联系公众号后台。欢迎分享、点赞、在看！往期推荐1.

【论坛实录】李小恺：与执法人员探讨电子证据问题，为何很难？关注我们，获取更多决策资讯！微信公众号新浪微博蓟门决策Forum微信公众号：jimenjueceluntan新浪微博：@蓟门决策

周海洋北京市中闻律师事务所权益合伙人2021年2月3日，芜湖市繁昌区法院对谢留卿等人涉嫌诈骗案作出一审判决。该判决因一次宣告42名被告人无罪而引发极大社会关注，导致繁昌区检察院提起抗诉。此后，安徽省检从铜陵市检、合肥市瑶海区检、合肥市庐阳区检、芜湖市无为市检、芜湖市镜湖区检、芜湖市湾沚区检调派8名检察官，与芜湖市检3名检察官组成抗诉团队办理该案。多位辩护人指出该抗诉团队组成违法，但意见未被芜湖中院和芜湖市检采纳，后部分律师向全国人大提请审查刑诉规则第九条第二款的合法性。2022年12月28日，全国人大法工委在工作报告中明确指出：“被调用的检察人员代表办理案件的检察院履行出庭支持公诉等各项检察职责的，须经本级人大常委会作出相关任职决定”。即谢留卿案二审抗诉团队组成违法，不具有出庭支持抗诉的法定资格。那么，该案二审程序如何处理，芜湖案路在何方？该案起诉书指控谢留卿等人卖假货，但庭前会议中公诉机关已承认无假货。当时公诉机关本应撤诉或一审法院作无罪判决。二审抗诉团队则完全脱离了一审指控的事实和基础，认为涉案藏品没有稀缺性和流通性，重新补侦证据构建抗诉体系和逻辑。但范曾先生的字画、奥组委授权发行的奥运特许纪念品等等，超过多少量就没有稀缺性和流通性？这显然不是司法可以评价的。因此，在全国人大定性抗诉团队组成违法的情况下，宣告无罪，应当是该案二审的现实选择。检察官不能随意调用的理由，主要如下：1、亲历性检察事项的检察官专属性。与送达、草拟案件审查报告等可以由检察官助理协助的检察辅助事项不同，出庭支持公诉、抗诉是检察官专属的亲历性事项。检察人员因身份不同而有不同的岗位职责和法定权限，检察官身份的合法获得，是检察人员履行出庭支持公诉等检察职能的前提条件。2、异地用检一直都要解决被调用人员的检察官身份。异地用检早就有之，在检察长任免制和人大常委会任免制的二元结构下，用人单位通过检察长将被调用的检察人员任命为本院助理检察员的方式，解决其身份合法性。但是，随着司法责任制改革和检察院组织法、检察官法的修订，助理检察员不再是检察官，检察长任免制也不复存在。人大常委的任命，成为解决这一问题的唯一途径。2019年海南省检一分院办理黄鸿发等人涉黑案，海南省检从全省三级检察院调用检察人员支援时，是以“报请会商”方式，通过请示汇报得到全国人大常委会、最高检、省人大常委会的支持。即2019年1月1日新的检察院组织法实施后，海南省检通过省人大常委会、全国人大常委会特别授权的变通方式，解决了被调用检察人员的身份合法性。3、人大常委会任免制下检察官身份与职权的专属性、依附性。检察一体的上命下行，并不排斥和否定每个检察院的组织独立性，每个检察院都有各自独立的检察职权、组织机构、人员、经费等。每位检察人员因组织关系上隶属于具体的检察院，才能以该院检察人员的名义行使该院的检察权能，并因此体现出检察一体下的组织可份性。每位检察官也正是因为隶属于某具体检察院，才得以被该院同级人大常委会任命为该院的检察官，才因此能以该院检察官的名义行使属于该院的检察权。因此，检察官身份及随附的检察权具有专属性和依附性。甲县人大常委会任命的甲县检察院的检察官，检察官身份及随附的检察职权仅限于甲县，不具有乙县检察院检察官的身份与检察职权。认为检察权是中央事权、检察官是国家官员，因而可全国随意调用的观点，是以偷换概念的方式否认地方各级人大、检察院的组织独立性和权力的空间效力、级别效力，否认具体检察人员的组织隶属性。4、不同级别检察院的检察官初任等级不同。检察官法第27条规定我国检察官等级分为十二级，不同级别检察院检察官的初任等级不同。以直辖市为例，直辖市检察院及其分院检察官的初任等级，为四级高级检察官；直辖市所辖区检察院员检察官的初任等级一般是一级检察官。非直辖市不同级别检察院的检察官初任等级，差别更大，更为明显。正因为如此，所以吉林省检拟任命检察职务

李小恺中国政法大学刑事司法学院副教授北京市刑事侦查学研究会理事北京民生物证科学鉴定所司法鉴定人编者按2022年12月27日下午，中国政法大学公共决策研究中心成功举办“蓟门决策”第122期论坛，六位资深研究者受邀探讨“社交电商治理再探讨：行业发展与依法行政”，近2000人在线观看。现推送论坛与谈嘉宾李小恺副教授“与执法人员探讨电子证据问题，为何很难？”主题发言，以飨读者。社交电商很容易和传销联系在一起，最主要原因是社交网络本身天然自带一种分销系统的属性。实际上，分销并不是电商出现后才有的，传统线下经营也会采用分销模式，很多企业从线下经营转到线上经营的时候就已经有分销系统。例如，早年北京中关村的电脑数码产品交易市场背后，就已经有一套完整的分销模式和分销体系，整个中关村当时线下卖电子产品就是一个分销网络，各类数码产品都存在多级代理。电子商务流行之后，京东、阿里巴巴或者淘宝等B2C或者B2B平台的经营模式属于线上超市模式。而社交电商是电商跟社交属性加在一起，社交网络本身即自带成型的分销系统，通过社交属性中的分级可以做分级代理，形成一个分销网络，从外观上很容易让人联想到传销的经营模式。按照现有的《禁传条例》及刑法相关规定和司法解释的规定，从文义解释来看，这种分销只要超过三级就已经属于传销。这就出现第一个问题，即我们取证要证明的目标是什么。从证据角度来看，无论是数据库、资金流向还是社交通讯关系，必须要明确最终要证明的目标是什么，但是这个问题在许多案件的取证过程中是模糊不清的。比如对传销层级进行取证时，究竟那些层级属于传销层级呢？是只要参与者在某方面体现出层级关系就可以？还是对层级有利益关联的特殊要求？证明目标不同，对证据的要求自然也不同。例如，最近几年比较流行的网上电商拍卖模式，这种模式下参与拍卖的会员之间也存在层级关系，即注册会员之间的推荐关系层级。老会员推荐新会员，新会员再推荐新会员，在后台数据库中可以看到清晰的层级结构，很容易梳理出二三十层的金字塔。在一些案件中，这个反映层级的电子数据就被作为认定存在传销层级的证据。但是，这种推荐层级这种层级结构与利润、与直接或间接的通过发展人员获益、抽取佣金等没有任何关系，它就是一个单纯的入会或者加盟或者注册好友的推荐关系，不涉及任何经济往来。因此，这个层级本身与刑法中所规定的组织传销罪层级和分销层级显然不是一种层级。这几年我们看到很多案件证据体系里都有证明层级的证据，可问题是这些证据所证明的究竟是什么类型层级？在很多案件中并没有一个明确的说法。我们这几年在打击传销案件时，总是感觉对层级的证明是最大的难点；但是与此同时，当层级的认定标准模糊不清时，会导致取证工作难上加难，甚至会得到完全错误的证据体系。因此，要解决执法取证难问题，首先需要明确证明的目标，这是第一个问题。第二个问题是取证执法程序的问题。针对传统电商活动进行取证，通常可以从电商平台调取证据。但对于很多社交电商而言是没有平台存在的，例如这几年蓬勃发展的微商，就是借助群组、朋友圈发展起来的社交类电商，对这种电商获取证据只能通过社交软件运营商或者通过个人设备对个人通信、交易、好友等数据进行取证，这种针对个人信息的取证需要严格遵守法律程序，例如执法主体资格、执法审批程序等，以保护个人信息不受非法的侵犯。然而在许多争议案件的探讨中总会有一个的奇怪现象：根本无法与执法机关探讨取证程序合法性的问题。比如取证主体资格的问题，即派什么样的人来取证。刑事案件里面是侦查人员取证，行政执法也应当是有资质的执法人员。对于何为侦查人员，法律法规有明确规定，但是何为执法人员呢？这个规定其实很不明确。再比如，行政执法中尤其是涉电商案的执法过程中，必然涉及大量电子数据取证，而电子数据是对技术有高度依赖性的证据类型，涉及到大量的专门性问题，需要委托具有专门知识的人解决。在刑事或民事诉讼中，我们会将此类问题归入司法鉴定范畴。但是在行政执法的语境下，就涉及法律上的一个漏洞：根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（下称《决定》），司法鉴定制度是针对诉讼活动而言的，因此行政执法不是诉讼活动，因此期间如何适用司法鉴定是不能直接套用《决定》，甚至不能确定司法鉴定是否适用于行政执法程序，但是在《行政处罚法》以及市场监督管理局的一些部门规章里都出现了鉴定意见这种法定证据，这就陷入一种矛盾的境地，这些专门性问题在行政执法过程中到底是怎么解决的，特别是涉及电子数据的问题。这个问题直接影响到行政执法结果的公信力。因为证据决定了最终处罚事实是什么。如果证据都没有通过符合规定的获取渠道，或者没有依法律规定的程序进行取证的话，那么取证的合法性和科学性都无法得到保障，行政执法公信力显然就会受到质疑。这不仅在电商类案件中有所涉及，很多其他案件也都会涉及到。比如我们经常发现有些产品质量问题需要去鉴定，可送到哪儿去鉴定，谁有这个资质？例如这两年热议的特斯拉汽车鉴定，谁来鉴定？如果行政执法可以不遵守《决定》，那么行政执法过程中究竟要怎么解决专门性问题呢？目前为止依然没有形成一套完整的体系。在解决社交电商问题时，需要大量电子数据，而许多行政执法机关认为电子数据取证的各种标准都是给司法鉴定或公安机关制定的标准，行政执法无需遵守。但实际上，这些标准是一些技术标准和管理规范标准，是为了解决电子数据获取过程中证据真实性、完整性等等一系列的问题。所以在这个过程中，如果这些标准被狭义地理解为司法鉴定标准时，就会带来一个结论，即行政机关在进行电子数据取证的时候可以不遵守任何程序规定和技术标准。为什么会导致这种结果？我跟行政法学者探讨过这个问题，发现这个问题是由于对行政行为包括行政处罚行为理解上存在偏差。对行政行为来说，行政权力是法无授权不可为。但实践中讨论是否合法的时候，总是不自觉地、下意识地归为既然法律没有禁止，行政机关就没有违法，其实这违反了基本的法律原则。当法律没有授权行政机关可以自行委托一个没有资质的机构去做鉴定时，行政机关是不能这样做的；当法律没有授权行政机关可以随意采取某种未经科学验证的方式取证，或者是使用不符合技术标准的设备进行取证时，行政机关自己也不能通过这种方式进行取证。然而，恰恰是因为我们没有把行政行为纳入到“法无授权不可为”的基本原则框架下，才导致很多东西其实是妥协的。于是很多行政执法案件，尤其是在电子商务活动涉及到处罚时，我们会发现讨论证据问题是很难的，因为跟我们探讨证据的人其实是不懂证据的，也没有相关的专业资质，这种情况下探讨证据是鸡同鸭讲。这是有关证据相关立法规范不完善而带来的问题。第三个问题是获取证据的能力以及相关技术标准问题。正是由于把现有的行业标准、国家标准、有关电子数据的取证标准狭义地看作是司法鉴定标准，才导致行政执法过程中应依据什么样的证据标准缺乏明确的规定。这里有一个比较有意思的现象：到底什么机构应该具备什么资质，本来是由市场监督管理机关负责评估、备案的，但恰恰市场监督管理部门在很多行政执法过程的取证活动中，根本没有考虑所委托机构的资质能力问题。与刑事诉讼相比，行政执法对取证和证据保管的程序和技术标准要低很多。近年来在对两法衔接问题进行调研时发现，行政机关在执法过程中获取的很多证据，在移送到侦查机关后根本没法用，因为不符合取证的技术标准，无法确保证据的完整性。这里面有一个很重要的问题值得关注：我们总说行政执法活动的证明标准低于刑事诉讼的证明标准，但是这里说的是“证明标准”，并非与证据有关的所有标准都是行政要低于刑事。对于证据的某些标准在各种诉讼法以及执法活动中的要求都是一致的，比如电子数据的完整性，直接决定着电子数据有没有被添加、修改、删除；比如我们最终认定是不是传销，需要对数据库做一个客观解读，这个解读是否具有科学性；比如刚才说的层级问题，到底是网站注册层级还是消费层级，这需要对后台数据库进行科学的分析。科学化的鉴定标准不分哪一种诉讼或行政执法活动，它的目的是确保证据获取和证据解读能够尊重客观事实。但是当行政执法过程中对技术标准可遵守、可不遵守的时候，事实真实与否也会呈现一种盲盒状态。以上所有问题汇集到一起，如果从证据角度看现在的行政执法，会发现存在以下问题：第一，证明没有明确的目的。很多时候实务中对法律最终证明目标的解释是一种文义式的解读，使这个证明目的很飘忽不定。第二，没有可供遵守的关于电子数据取证的法律程序。第三，没有明确行政执法取证中是否需要遵守技术标准以及遵守何种技术标准，导致取证缺乏对科学和事实的必要尊重。这种情况下，很多案件争议频发，执法错误频出，甚至许多案件在事实尚处于真伪不明的情况下，行政机关的诸多做法已经使其丧失了公信力。随着数字化时代发展越来越快，传统固定经营场所式的商业模式已经被社交网络不断地冲刷。这种情况下，应该及早地规范行政执法程序以及证据获取技术性标准，以提升执法的效能和公信力，更好的应对数字化时代行政执法取证的工作要求。整理：梁玉鑫编辑：姚艳本文为“蓟门决策”原创文章，转载需联系公众号后台。欢迎分享、点赞、在看！往期推荐1.

戴士剑中国政法大学刑事司法学院教授中国电子学会计算机取证专家委员会委员编者按2022年12月27日下午，中国政法大学公共决策研究中心成功举办“蓟门决策”第122期论坛，六位资深研究者受邀探讨“社交电商治理再探讨：行业发展与依法行政”，近2000人在线观看。现推送论坛与谈嘉宾戴士剑教授“社交电商是否违法，需通过数据分析定性”主题发言，以飨读者。社交电商是与社交融合的电商，或者说是借助社交渠道发展的一类电商，近段时间热议的供销社模式，如供销社与社区的融合、与物业的融合等，也面临着与社交电商同样的问题。我自己参与了多个涉传销案件的论证、出具了一些专家意见，在传销案件执法这方面有一定的亲身感受。目前，我国在传销的界定上有比较明确的法律规定，层级、获利情况、是借形式掩盖实质还是借实质掩盖形式，都是分析传销案件时的重点。我主要研究电子证据，因此最关心的还是传销案件执法中的证据问题。不管是哪种传销形式，最终都需要借助证据说话，也就是借助实质性分析来定性和定量。实质性分析的核心是数据分析。我们现在讨论的大部分社交电商案件，都是通过网络渠道、借助网上信息交流，可能会涉及到线下的实物交付，但是大量的资金往来、信息沟通都通过网络实现。这些社交电商的实质是什么、资金如何流动、有多少传销层级等问题，都需要通过实质性的数据分析进行定性。我们做过很多次对平台数据库、资金往来、人员层级等方面的分析以及实质性的资金流向分析。在这些分析中，要想做到公正、扎实，都以对数据的固定为核心。如果要查处这一类案件，毫无疑问，不管是通过云平台还是通过APP平台，一定要拿到后台数据，校验数据的完整性，按照两高一部的规定进行证据固定。证据固定后的重点工作就是数据分析，包括对数据的梳理及对比、数据核实、数据验证等，甚至要进行一些侦查实验，还有隐蔽在数据分析背后一些信息，如资金的流向、人员层级，这是我们做这类案件逃不过的必经之路。只有处理了数据，我们才能真正挖掘社交电商的性质，查明它到底是否涉嫌传销、涉嫌有多深、哪几个要素满足了传销的法定条件等。对电子证据的真实性是否可控这一问题，现在已经不是十年前、刑诉法刚修订的时候，那时大家不能完全把握住电子数据，目前我们对于电子数据的认识越来越深、越来越透彻了。正如其他专家提到的，不能仅仅单纯看待电子数据本身，更要看电子信息在其所处的环境中最终展现出来的信息，也就是电子数据的系统性，这是我们反复强调、要做好数据完整固定的根本原因。我们把电子数据和书证比较一下，就很好理解了：书证所载的信息和书证载体本身都在一个纸张上存在，是一个信息的统一体，而电子信息则是标准化的，呈现出来的就是一个标准的编码信息，如果我们只看它最终展现出来的信息，那么对这个编码，是没有办法直接判断它的真假的，就像我们打印出来的一个打印件，失去了大量的附属信息。但如果放在电子数据所处的大环境里进行分析，电子数据的真实性是完全可以把握的，这个大环境就是包含了电子数据生成、存储、管理等环节的附属信息，尤如见证书证生成、保管，以及包含签名及书写习惯的那些可以证明书证真实性的各种附属信息。整理：张晓逸编辑：姚艳本文为“蓟门决策”原创文章，转载需联系公众号后台。欢迎分享、点赞、在看！往期推荐1.

武长海中国政法大学资本金融研究院教授、副院长网络经济研究中心主任编者按2022年12月27日下午，中国政法大学公共决策研究中心成功举办“蓟门决策”第122期论坛，六位资深研究者受邀探讨“社交电商治理再探讨：行业发展与依法行政”，近2000人在线观看。现推送主讲嘉宾武长海教授“社交电商模式、规制反思与优化”主题发言，以飨读者。我本人在研究互联网金融的过程中，对社交电商平台治理的问题进行了长期跟踪，后来国家工商总局一位副局长还找我去面谈这些问题，引起了相关部门的重视。目前我国各个条例、法规还有刑法，关于传销认定存在大量的问题，主要是规定的比较形式化，没有借鉴成熟国家关于传销实质性的规定，导致在执法过程当中长期存在两方面的问题：第一方面，有些商家耍小聪明，规避三种立法上传销的形式，但实质仍然是传销行为；第二方面，表面看似是符合规定的形式标准，但实际本质又不是真正的传销，造成了冤假错案。比如当年的十大传销案例之一的云集，在形式上特别像传销，但实质上不是，经过媒体报道，《法治日报》采访我，我回应说本质不是传销，当时罚了一千万，董事长就找我探讨。我看了详细资料，进一步深入研究写了有大几十页的报告，交到相关国家部门和杭州市有关部门，云集本质上的确不是传销，而且发展得非常好，所以后来拨乱反正。不光是拨乱反正，后来还成为国家商务部典型发展电子商务的案例，后来在美国上市。现在发展的虽没那么好，但风险可控，没有成为传销的载体、工具，目前是十大电子社交电商之一。为了规避上述两个方面的问题，防止云集这样的案例再度发生，我的看法是对于传销行为的认定绝不能停留在形式层面，需要建构传销认定的实质性标准。111社交电商模式的特点社交电商是电子商务的一种衍生模式，是基于人际关系网络，借助于社交媒体，通过社交互动，用户内容等手段来辅助商品的购买，并将关注、分享、互动社交化元素用于交易过程当中，使电子商务和社交媒体融合，这一新型电子商务模式的重要特征是以信任为核心的社交型交易模式。是电子商务和人融合的一种模式，是利用人的社交场合进行销售商品的一种模式。社交电商商业模式的特征包括：第一，全民营销，全民营销成本就降低了，通过社交网络降低成本；第二，社交电商也是分享经济，通过口碑精准营销；第三，熟人关系，熟人营销；第四，社交电商是一种分销经济，是一种裂变推广，不是直销，而是分销模式，比如网红也是社交电商的一种，一年卖几个亿，这是通过引流或者明星，基于对他的信任引入到电商里面。社交电商的商业模式有一个演变过程，在1.0阶段，营销模式是暴力刷屏，不断地做广告，模式是囤货、圈钱、商品爆款，这是社交电商1.0。社交电商2.0有了规范，营销主要是通过微信、微博等工具，模式是以人际关系为核心，重视线下分销，产品注重口碑营销。现在走到社交电商3.0，营销是经济化营销，通过电商平台组合运营，产品体系化、线上化，线上线下互动，服务由分销团队运作，这是社交电商3.0阶段。这个阶段有大量资本进入。未来发展趋势是品牌化，越来越借助于在平台化下的社交电商，责任负担也从个体负责到企业平台终端，这就是未来社交电商3.0阶段。这一模式的价值在于：第一，发掘不知名品牌，把以前没有见到的商品通过社交方式进行销售。第二，促进跨境贸易发展。第三，拉动内需，传统型企业可以通过借助这种模式销售商品。第四，促进消费升级，缩短传统产品进入销售渠道的时间。第五，促进就业。但这个模式也有问题，第一是社交电商的合法性问题，这需要通过标准化，明确什么样的电子商务是合理的、合法的，什么样的电子商务、社交电商是非法的，并且这一标准不能停留于形式上的判断标准，避免表面上符合传销要件但实质上合法的销售模式被误认为传销；第二是监管问题，社交电商电商是跨地域的、网络化的，你要找到可控的监管对象是非常难的，因为网络交易虚拟化加大了监管的难度。121现行规范梳理：传销的形式认定标准在行政法规范层面，1997年国家工商总局颁布《传销管理办法》，有条件的允许从事传销活动；1998年国务院《关于禁止传销经营活动通知》坚决予以禁止；2003年加入WTO的时候，我国对无固定地点的批发或者零售服务取消市场准入限制和国民待遇，开始从政策上逐步放开直销了；2005年《禁止传销条例》和《直销管理条例》颁布，但是严禁多层次直销。刑事方面，2000年8月国务院办公厅、工商总局、公安部、人民银行《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》，以非法经营罪定罪处罚；2001年3月最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》，对非法经营者定非法经营罪；2009年《刑法修正案（七）》新增了组织、领导传销活动罪。对现行传销规范进行梳理，关于传销的认定，主要有三种形式标准：第一，拉人头，按拉来的人数给你收入提成；第二，缴纳入门费，有的叫会员费或者资格费；第三，团队计酬，这个在现实当中比较复杂，通常以下线销售业绩为依据计算和给付上线报酬。这三种情形都要求谋取非法利益，这种非法利益包括谋取物质利益和精神利益。《刑法修正案（七）》二百二十四条之一规定，传销是指以推销商品提供服务经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品等服务方式加入获得资格，并按照一定顺序形成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱胁迫发展参加，骗取财物，扰乱社会秩序活动。总结一下，分销模式和传销有什么区别？分销是多层级结构，传销是拉人头；分销是分层级利润分配，传销叫团队计酬；分销叫满足消费额度或者缴纳保证金，传销是收取或变相收取入门费。仅从形式上进行判断，合法的分销模式也会被误认为传销。但是，从实质的危害性的角度，非法传销的特点则十分明显。第一，虚假宣传产品，导致市场秩序混乱；第二，不合理的风险转移，转移给分销商、转移给下家；第三，商品大量挤压，根本到达不了消费者手里，降低市场效率；第四，这种模式是欺诈别人的劳动甚至别人的本金，破坏公共秩序、社会利益的一种行为。131安利公司案与Koscot案：传销的实质认定标准第一个案例是美国联邦贸易调查委员会起诉安利公司案（1975年）。美国联邦贸易调查委员会对当时的安利提出了5项指控调查，历时14年。在调查过程中，联邦贸易委员会认定，第一，安利公司没有要求经销商缴纳入门费。第二，经销商没有存货负担，安利公司有买回规则。第三，经销商没有从发展下线中取得佣金。第四，传销商手中未销售的可卖商品可以被公司买回。因此，虽然安利公司有金字塔、有几层结构，但是并不是想当然的就为一个违法行为、一个传销。国外多层次直销和金字塔欺诈（传销）之间，有什么区别呢？第一个区别是经销商的利润来源，多层次合法分销利润的来源是销售商品的利润。非法传销是以介绍他人加入，抽取佣金为主要收入来源。第二个区别，合法的分销加入条件是无需缴纳或者仅需缴纳小额的缴费。非法传销需要缴纳会费或者认购相当金额的商品。第三个区别是产品的价格，合法分销的产品定价合理，具有市场竞争力。第四个区别，合法分销有满意的质量保证或者责任保险、责任保障、责任分担，非法传销则。第五个区别，在产品退货方面，合法分销可以接受一定期间内退货，非法传销是不能退货的或者退货条件非常苛刻。第六个区别，经销商和上游、上一层经销商之间权利义务是分明的，但是在非法传销里面经销商之间没有什么可靠的保障，权利义务不匹配。第七个区别，合法分销的经营理念是长期销售优质的产品，满足顾客的需求。非法传销是短期内获取大量的财富。从这个角度来看，我们的《禁止传销条例》还有《刑法》二百二十四条里面的规定都是形式要件，是存在缺陷的。这时候应当把传销从形式标准变为实质标准，比如有没有真实产品销售，是否以销售为导向，商品是否严重脱离实际价值，是否以入门费为主要利润来源等等，因此未来急需立法。现在传销认定的问题在新环境下面临着很大挑战，这里就涉及到我讲的第二个案例，美国联邦贸易委员会、证券委员会起诉Koscot案。这家公司在经营上并不以销售为主，参与者从事下线招募活动如分销商资格推广与销售，为了顺利发展下线，还会故意虚夸或者夸大回报。而事实上，大多数分销商难以招募或难以留住下线，产品销售收入也很少。Koscot成立一年后没有卖出多少产品，没有真正生产出对应的订单，销售收入一年之后只有25.5万美元。这说明Koscot参与者主要从事的是发展下线活动，而不是真正销售产品，符合传销的实质特征。联邦贸易委员会认定它的是薪酬结构违法的。第一，要求参与人员以一定金钱为对价或销售产品资格；第二，招募其他参与者加入取得收入，这个收入与把产品销售给最终消费者没有关系，这种违法的薪酬结构带有不公平性和欺压性，会损害消费者的利益。参与者不可能通过公众通过出售产品挣钱或者回收成本，所以参与者往往试图招募购买产品的新参与者，并下线购买产品，很少关注消费者需求。参与者的购买欲望由其他参与者购买产品驱动，而不是由最终消费者购买所驱动，其中相当大的比例参与者会没钱。所以这种薪酬结构是有问题的。总而言之，美国联邦贸易委员会认定金字塔骗局核心是判断有无违法的薪酬结构，这个薪酬结构是激励参与者招募新的下线，还是向最终消费者销售产品，不同于我们的形式要件判断，美国联邦贸易委员会是在考察薪酬结构在实践当中的运作情况、销售宣传表述、薪酬结构、薪酬激励等一系列因素做出的具体决定。换句话说，存在着入门费、拉人头、团队计酬等情形在美国并不必然认定为金字塔骗局，关键是看企业的运营是不是为了销售产品还是为了发展下线。这就是判断是不是传销的本质。整理：林义杰编辑：姚艳本文为“蓟门决策”原创文章，转载需联系公众号后台。欢迎分享、点赞、在看！往期推荐1.

罗翔中国政法大学教授文章来源：微信公众号“罗翔说刑法”。发布时间：2022年12月22日。有同学让我总结一下今年读过什么书，理由是我说过每个月做一期关于读书的视频或推文，后来也就慢慢没有做了。说实话，我都忘了这个许诺。当然也可能是故意以记忆力下降来作为搪塞的理由。我其实记不清今年到底读过多少书，因为很多时候阅读只是漫无目的，或者准确地说，它只是对抗我内心无聊的一种工具。阅读本身就是一种悖论，苏格拉底说书籍是药物，它既可能成为良方，也可能成为毒药。读书让人身体疲倦，斯多葛学派的代表人物塞内卡就曾经规劝读者：阅读太多书籍会分散精力，越多的阅读往往会让人思维混乱、摇摆不定。因此如果以读书为炫耀，其实只是不学无术的体现。买买买与读读读，在本质上都是为了对抗虚无，要不“读”中怎么会有个“买”字呢？可以肯定是，无论阅读多少吨书籍，也无法填满我们内心的空虚，一天读一本书和一天买一个包一样，都无法让人真正地满足。不读书让人愚昧，但炫耀性的读书也会让人变得愚蠢。因此，所有的阅读都只是承认自己的有限，进而追求真正的完美，寻找到人生的定海神针，而不至于在信息和知识海洋中漂浮不定。离开了对真理的追求，阅读只会让人变得越来越平庸与浅薄，而这种平庸和浅薄往往是以知识优越感所带来的傲慢和偏见作为面具。因此，希望所有喜欢阅读的朋友都能在书籍中体会到内心真正的喜悦与幸福。幸福本身就是命运所恩赐的幸运的福分。今年读的书很多都忘了。拿到这个命题作文后，我努力回想，想起了几本有印象也带给我思考的书籍，关键是可读性强。文学类

赵宏中国政法大学法学院教授文章来源：微信公众号“风声OPINION”。发布时间：2022年12月25日。近日，一批蔚来车主发现自己的身份证ID以及家庭住址信息在网上被贱卖，有的车主甚至每天接到数十宗骚扰电话。车主质疑是否蔚来汽车未尽数据安全保障义务致使其信息泄露，蔚来信息安全委员会负责人12月20日发布公告称，该公司于2022年12月11日收到黑客邮件，称已拥有蔚来内部数据，并以泄露数据威胁勒索225万美元等额比特币。蔚来汽车的董事长在向用户表示歉意后，承诺会对用户损失承担责任，并称已在第一时间向监管部门报告，后续会协同相关部门对可能的数据窃取和买卖行为进行调查。但不少车主表示，蔚来汽车需对数据泄露给出具体的赔偿补救方案，甚至有极端用户威胁“烧车”。车主反应激烈，是因为此次泄露的除2.28万条内部员工的数据信息外，还有39.9万条车主用户身份证数据以及65万条用户地址数据。这些信息超过蔚来汽车截止至2021年12月的车辆交易数量，也就是说除了已经购车的车主数据外，还有大量蔚来潜在车主的数据也面临被泄露的风险。可以想见的是，若蔚来汽车公司未能妥善处理赔偿事宜一定会引发相关诉讼。而本案作为《个人信息保护法》2021年11月颁布后的第一起大型数据泄露案件，相当具有典型性。其涉及的法律问题至少包括如下方面：第一、本案中蔚来公司认为数据泄露是因为遭遇黑客攻击，而车主则认为蔚来公司未尽到信息安全保障义务，此时如何确定责任承担主体；第二、本案中个人信息被泄露的车主人数众多，若提起诉讼既会涉及群体诉讼，也会涉及如何核定用户具体损失的问题；第三、如事后调查确认蔚来公司的确未尽信息安全的保障义务，除针对用户的民事赔偿责任外，蔚来公司还应承担哪些法律责任；第四、蔚来公司称数据泄露是遭遇黑客攻击，其同样是被敲诈勒索的受害者，如果这一事实得以确认，又会如何影响蔚来公司的承担。111遭遇黑客入侵就可免责？未必在数据时代，个人信息是个体在社会中标识自己，并与他人建立关联的必要工具。个人信息若被不当收集和使用，将严重危及个人由信息所组成的数据人格。不仅会引发个人人身和财产权损失，也会贬损其人格尊严。正因如此，为回应大数据时代下的个人信息保护，2020年颁布的《民法典》第111条申明，“自然人的个人信息受法律保护。任何组织或者个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息”。2021年颁布的《个人信息保护法》同样规定，“自然人的个人信息受法律保护，任何组织、个人不得侵害自然人的个人信息权益”。对个人信息的保护，清晰规定了信息处理者在收集和使用个人信息时的相关义务。2016年的《网络安全法》中就要求，“网络运营者应当对其收集的用户信息严格加密，并建立健全用户信息保护制度”，“网络运营者应当采取技术措施和其他必要措施，确保其收集的个人信息安全，防止信息泄露、毁损、丢失”。《个人信息保护法》第51条则明确了个人信息处理者履行上述义务的方式，“采取下列措施确保个人信息处理活动符合法律、行政法规的规定，并防止未经授权的访问以及个人信息泄露、篡改、丢失：（一）制定内部管理制度和操作规程；（二）对个人信息实行分类管理；（三）采取相应的加密、去标识化等安全技术措施；（四）合理确定个人信息处理的操作权限，并定期对从业人员进行安全教育和培训；（五）制定并组织实施个人信息安全事件应急预案；（六）法律、行政法规规定的其他措施”。上述措施不仅是个人信息处理者日常应尽的信息保障义务，也是发生信息安全事件后，核定信息处理者是否已尽合理义务的标尺。放在本案中，根据《个人信息保护法》规定，履行个人信息保护职责的部门会按照规定权限和程序对蔚来公司的法定代表人和相关负责人进行约谈，并要求蔚来公司委托专业机构对其个人信息处理活动进行合规审计。如果合规审计表明，蔚来公司并未切实履行法律明确规定的上述信息保护措施，即使是用户数据泄露的直接原因是黑客侵入，其也需承担相应的民事赔偿责任。而其应承担的究竟应是全部责任还是部分责任，又需结合用户数据被盗取的具体方式以及蔚来公司在多大程度上未履行保障义务来具体衡定。又根据《个人信息保护法》的规定，在发生信息安全事件后，个人信息处理者可以免责的事由是，其能够证明自己没有过错，否则就要承担损害赔偿等侵权责任。而所谓“没有过错”的证明标尺也在于，蔚来公司已充分履行了法规规定的合规动作，仍没有办法避免用户信息为黑客所窃取。如果调查结果证明，黑客能够盗取蔚来数据的确因为该公司未采取必要的安全防护措施导致其信息系统出现重大漏洞，蔚来公司也就当然无法以“无过错”而要求免责。从上述规定来看，《个人信息保护法》和《网络安全法》无疑对作为个人信息处理者的企业赋予了相当高的信息安全责任，其原因也在于企业在个人信息收集和处理中的特殊角色。除上述义务外，《个人信息保护法》还规定了信息专员制度，即“处理个人信息达到国家网信部门规定数量的个人信息，处理者应当指定个人信息保护负责人，负责对个人信息处理活动以及采取的保护措施等进行监督”。此外，当所处理的个人信息涉及敏感个人信息，或是个人信息处理者要利用个人信息进行自动化决策时，信息处理者也应事先进行个人信息保护的影响评估。信息专员和事前评估的制度源自对欧盟《一般数据保护条例》的吸纳，其目的同样在于强化企业的信息安全责任，而这两点亦可与《个人信息保护法》第51条一起作为衡定蔚来在此次信息泄露事件中是否需要承担责任的标尺。121民事、行政和刑事，蔚来需承担何种法律责任？法律责任一般区分为民事、行政和刑事三类。个人信息处理者如违法处理个人信息，或者处理个人信息未履行法律所规定的个人信息保护义务的，也会根据违法行为和情节轻重而有上述三类责任的区分。《刑法》第253条规定，“违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚”。在此次个人信息安全事件爆出后，蔚来公司虽声称其遭遇黑客袭击且被人勒索，但非经调查结束，不能完全排除是否有内部人员在提供服务过程中故意盗取员工和用户信息，出售或提供给他人的。若侦查终结后发现存在这种情形，这些人要承担侵犯个人信息罪的刑事责任。除刑事责任外，如果合规审计表明，蔚来公司在个人信息保护方面的确存在重大疏漏，未充分履行信息安全保护义务，其还需承担行政责任。《个人信息保护法》针对个人信息处理者的行政责任包括，“由履行个人信息保护职责的部门责令其改正，给予警告，没收违法所得，对违法处理个人信息的应用程序，责令暂停或者终止提供服务；拒不改正的，并处一百万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上十万元以下罚款”。如果上述行为情节严重，则罚款的额度会高达“五千万元以下或者上一年度营业额百分之五以下罚款，并可以责令暂停相关业务或停业整顿，通报有关主管部门吊销相关业务许可或者营业执照”。与其他领域的行政责任相比，《个人信息保护法》对违反个人信息保护义务的信息处理者的处罚额度明显更高，而如此高额的处罚并非为增加企业作为信息控制者的负担，而是通过惩罚威慑推动其形成有效的内部个人信息保护机制，并严格执行个人信息保护要求。最后一项是蔚来公司要承担的民事责任。《个人信息保护法》明确规定，个人信息处理者侵害个人信息权益造成损害的，如不能证明自己没有过错的，“应当承担损害赔偿等侵权责任”。但本案的难点在于，此次信息安全事件所涉及的用户众多，此时的民事损害赔偿责任又该如何厘定。本案中，蔚来用户被泄露和贩卖的信息主要为身份证ID以及家庭住址信息，此外还有蔚来员工数据、订单数据甚至是车主亲密关系、车主贷款等隐私信息。上述信息都属于《个人信息保护法》规定的敏感个人信息，因此在厘定损害赔偿责任上也应予以考虑。鉴于在大规模违法处理个人信息案中，存在受害者众多、侵害隐形化、损失难估量等问题，在无法查明被侵权人的具体损失时，可依据侵权人的获益或者由审判机关考虑案件具体酌定，而在具体酌定时，侵害方式、持续事件、涉及的信息种类、敏感程度、对侵权人的影响大小等应作为要考虑的因素。131当用户信息被泄露，企业的正确做法是什么？如上文所述，针对用户数据泄露问题，蔚来董事长兼CEO已向用户致歉并表示要协同相关部门彻查。作为数据被窃取且面临敲诈勒索的受害人，蔚来公司在收到黑客信息后，向公安机关报案，当然是需要采取的首要法律措施，但这不够。根据《个人信息保护法》第57条，在“发生或者可能发生个人信息泄露、篡改、丢失的，个人信息处理者还应当立即采取补救措施，并通知履行个人信息保护职责的部门和个人。通知应当包括以下事项：（一）发生或者可能发生个人信息泄露、篡改、丢失的信息种类、原因和可能造成的危害；（二）个人信息处理者采取的补救措施和个人可以采取的减轻危害的措施；……”。而作为用户，也同样有权对信息泄露的具体情况进行知悉和查询，尤其是涉及敏感个人信息的。在蔚来事后发布的官方声明中，其明确了被泄露的信息是“2021年8月之前的部分用户基本信息和车辆销售信息”。这已说明，蔚来公司对用户被泄露信息的具体细节是知情的，但仍有大量用户表示，“无法确定自己的隐私数据是否已被泄露，也不清楚是如何泄露的，目前并未收到蔚来方面的通知”，“不能仅仅是道歉，不能仅仅是空洞的承担损失，应该尽快提示我们用户哪些信息被窃取了，应当做些什么”。这又从侧面说明，在数据泄露事件发生后，蔚来公司并未很好地尽到对用户的通知义务，其是否采取有效的事后补救措施亦不可知。此次数据泄露事件在我国尚属第一家造车企业的用户数据被窃取。伴随汽车的智能化和网络化，汽车数据安全事件开始频发，此前的大众汽车、沃尔沃以及通用汽车都曾不同程度地遭遇过黑客攻击，导致用户的不同信息被泄露。汽车企业的用户信息更易受黑客攻击又与智能汽车的技术开发，以及智能汽车技术往往会将用户手机与车机相互结合从而实现数据共享有关。这种关联使用户隐私时刻面临安全隐患，也因此对汽车企业切实履行数据安全义务提出了更高要求。当然，作为被黑客攻击和敲诈勒索的受害者，蔚来公司的境遇也值得同情。若警方经侦查可以找到作案的黑客以及参与数据窃取的内部人员，这些人当然会面临刑事追诉。但此次

胡建淼中央党校（国家行政学院）教授文章来源：“法治咖啡屋”微信公众号。发布时间：2022年5月30日。20世纪法理学大咖朗·富勒（LonL.Fuller1902-1978）于1949年在《哈佛法学评论》上虚构了一个“洞穴奇案”，作为一个用以讨论法律与道德、正义与情理关系的法哲学命题，引起了人们广泛的兴趣，并被后来的人们称作为“史上最伟大的法律虚构案”。这一虚构的案情并不复杂：五名洞穴探险人员因山体塌方被困洞穴多日，最终食材耗尽，濒临死亡。这时，威特摩尔提议，以抽签方式选出一名牺牲者，其余四人以吃他的血肉以求生存。大家同意这一提议。但在进行抽签时，威特摩尔又撤回提议并拒绝抽签。但其他四人坚持抽签，恰恰选中了这位出尔反尔的他。最终，威特摩尔成为“牺牲品”，其余四人坚持到被人发现和获救。走出洞穴后，四位幸存者被检察机关指控犯有谋杀罪而被起诉。我理解，人们之所以称该“虚构案”“伟大”，不是因为所虚构的“案情”本身离奇（我恰恰认为案情过于简单），而在于它会将人们的讨论引入“两难”的选择困境，如同英国哲学家菲莉帕•富特（PhilippaFoot）于1967年所设计的“电车难题”一样。不仅没有法律知识的人们，就连专业法官们也会有不同的看法。难怪作者朗·富勒还同步虚构了最高法院5位大法官对此案的不同判决。无论人们如何讨论和选择，最后阵营只有两类：赞成者与反对者。赞成者认为，这是不得已的选择。虽然这样做有点残酷，但是五人饿死会比牺牲一个残酷得多。反对者认为，人的生命是无价的、平等的，不能以人的地位高低和人数的多少来区分对错，否则就会滑向功利主义和法西斯主义。我会坚定地站在反对派的阵营之中，非常赞同反对者的观点和立场。我在《以法治思维谈“电车难题”》（法治咖啡屋-法治妙笔第231期）一文中明确表态：反对以“一换五”，因为紧急避险不适用对生命的选择。但我在本案中，又似乎认为如果真的到达别无选择的境地，不牺牲一人必然导致五人的死亡，在他们五人一致同意的情况下，以抽签方式选定牺牲者，是可以接受的。其实人类经过几千年的立法，还是忽视了一种比“紧急状态”还要严重的“特殊状态”以及对这一“特殊状态”的“立法”。我们暂且叫它为“绝望状态”。当人处于一种绝望的状态，法律应当允许绝望者个人或绝望者全体，出于自己或全体一致的真实意思表示，自己处置自己的生命。这种处置行为可以得到法律的豁免。安乐死其实就是其中的一种法律形态。这一法律形态的适用，应当严格、绝对地被限制在下列条件之中：1.绝望境地。指事情已发展到最糟糕的地步，而且这是唯一的选择，这一选择已不可等待。如在安乐死中，安乐死者已不可能存活，而且他的死已远比痛苦活着幸福。在上述“洞穴奇案”中，必须是已经到了生命的最后，而且以“一换五”是唯一的选择并且到了不能再等待的时候。2.全体真实同意。在一人状态下，是否可以放弃生命完全由他个人自己决定。在多人状态下，必须由这一状态中的所有成员决定。它只适用“全体决定制”，而不是“多数决定制”。只要有一人反对，决定便无效。还有，他们所表达的意思必须是真实的，不是被胁迫的。3.局内人自我处置。这是局内人处置自己生命的方式，不得由局外人处置局内人，也不得由局内人处置局外人的生命。在上述“洞穴奇案”中，“洞穴”内的五人全体同意的情况下可以决定牺牲哪一位，但“洞穴”外的人们讨论研究应当牺牲哪一位是不被允许的。我们期待着法律作以上的补充立法。对照上述拟制的法律，“洞穴奇案”的结果我们是不能接受的，虽然它们是由局内人而不是局外人决定牺牲人选，但没有得到全体一致的同意，再说，当时显然还没有到达不可等待的时候。因为他们还有体力组织抽签，并且根据四人的抽签去杀死一个未抽签的人，说明他们还有一定的体力等待，说不定第二天就被人发现并获救。对照上述拟制的法律规则，我们同样有理由反对“电车难题”中的任何选择，同样也支持德国联邦宪法法院裁定德国《航空安全保障法》无效（见法治咖啡屋-法治妙笔第233期），因为它们都是由局外人来决定局内人的生命取舍，违反了“局内人自我处置”的原则。编辑：王绪加欢迎分享、点赞、在看！往期推荐1.评论

胡建淼：“把枪口抬高一厘米”的权利——法律应当服从良知关注我们，获取更多决策资讯！微信公众号新浪微博蓟门决策Forum

沈岿北京大学法学院教授文章来源：“博雅公法”微信公众号。发布时间：2022年12月16日。2022年12月7日是一个标志性日子！国务院联防联控机制综合组发布《关于进一步优化落实新冠肺炎疫情防控措施的通知》，其中的各项优化措施都寓示着新冠疫情防控开始出现明显的转变。面对感染率、传播率持续增强，重症率、致死率又不断减弱的新冠病毒变异株，严防死守、阻断一切传染可能性的模式，显然因为成本消耗巨大又难收以往之成效而无法继续维系。此处所谓的成本不仅包括经济上、金钱上的成本，还包括心理的、情感的、信任的成本。终于，这些成本达到了或者几乎达到了人民承受的极限，防疫模式的改弦更张势在必行。然而，在从应急状态向常态回归的过程中，必须清醒地认识到现在还不是轻言“解放”乃至“躺平”的时候。疫情并未结束，病毒变异株仍然在肆虐，防疫模式改变有可能减少在过去持续耗费的某些成本，但也会带来新的成本，这就是风险社会中的“风险-风险抵换”（risk/risk

焦洪昌中国政法大学法学院院长、教授文章来源：焦洪昌教授朋友圈，感谢作者授权推送。发布时间：2022年12月15日。我2003年当选北京市人大代表，由昌平区选出。新人上任总想干点事，北京市区到首都机场有19公里，往返一趟须交20元过桥费，市民意见很大。我就以此为题，找了十个代表联名，向主席团提交质询案。主席团很重视，让发改委和首发集团派人接受询问。我问了三个问题：修这条路花了多少钱，收了多少钱；收的费都干什么用；何时停止收费。首发公司说，此路1993年建成通车，总投资11亿元，有7亿元为银行贷款，迄今收到25亿元，还有32年的收费期。关于收费用途，他们说，一部分用于还贷和公路养护，一部分用于六环路建设，一部分用于公司在香港上市。郭代表、刘代表等提醒，要拿出三个部分的具体数字，不要宏大叙事。被询问人依然我行我素，回避核心问题。代表团团长也提醒他们，直接回答代表问题，不要绕弯子。被询问人给逼急了，突然冒出一句：团长，咱们不是一家的吗？团长也急了，谁跟你们一家，现在是代表质询，你们要如实回答问题。其他代表也七嘴八舌：既然已经回本，凭什么再收费30多年？一条马路为何要双向收费？首次质询就在略带火药味中结束了，对我的代表履职产生了重要影响。北京五环路全长98公里，也是首发集团建的，2003年10月通车，预算136亿元。由于收费较高，社会车辆很少走。考虑到经济社会发展，回应广大市民诉求，市政府决定，从2004年1月1日起，取消五环收费。市长与代表见面会上，我等肯定了政府的做法，同时也询问市长，首发集团的贷款该如何偿还。市长回答说，请求交通部补助20亿，北京市财政补贴16亿，一次性拨给首发集团。我等追问，剩下的100亿怎么办。市长说，本届政府先拿出这么多，我相信下届政府比我们更有智慧。通过立法听证，征求市民意见，是人大工作的创新。作为法制委的委员，我亲历了燃放烟花爆竹“禁”改“限”的听证过程。在首都宾馆（原首都大酒店），参加听证的有16位市民代表，他们8人一组，分正方和反方，适用的规则类似国际大专辩论赛。有开场的，有叙述的，有深描的，有归纳的，进入第二轮，又分一辩二辩三辩和总结陈词。唇枪舌战，据理力争，妙语连珠，全场听下来，觉得都挺有道理。印象最深的，是赞成“禁改限”一方的总结陈词：谁要想毁掉一个民族，就让他们失去记忆吧。“爆竹声中一岁除，春风送暖入屠苏，千村万户瞳瞳日，总把新桃焕旧符”，这是几千年来中华民族的节日传统，难道就要断送在我们这一代手里吗？所以“禁改限”是唯一正确的选择。2008年，北京成功举办了夏季奥运会，留下了丰厚的文化遗产。有代表建议，把奥运成功举办的经验转化为平时治理的办法。市人大常委会遂决定，进行奥运立法后评估，梳理为保证奥运顺利举办所制、修的23项地方性法规和一个重大问题决定，总结经验，提出建议。经过招投标，我有幸中标。组织了工作专班，查阅相关资料，进行走访调研，夜以继日，终于拿出一个主报告和八个辅报告。经发包方验收，给予了较高评价。开奥运庆祝大会那天，安排我做个发言。会议两点钟开始，我1点10分就到了市人大办公楼（建国门桥东南角）。碰到熟悉的工作人员，他问：焦代表有会呀？我说开奥运庆功会。好象没听说有会呀，我帮您问一下。我有点心虚，掏出手机一查，原来是北京会议中心（东北四环边上）。我赶紧说明情况，记错地方啦。那位工作人员很冷静：焦代表，您甭着急，我们派车把您送过去。司机师傅很给力，一路狂奔，把我送到会议大厅的后门。就在此时，会场铃声响起，在工作人员指引下，我顺利坐到主席台上。2012年，市人大代表选举产生人大常委会主任、副主任等，同时选举产生“一府两院”领导人。执行主席宣布当选结果，新人上台跟代表见面。人大主任率副主任上台，向代表鞠躬致谢。然后是市长带副市长们致谢。轮到法院院长和检察长了，他俩上台，跟代表见完面往回走时，法院院长走在前，检察长跟在后，代表看见了哄堂大笑，检察长发觉不对，怎么能跟着法院走呢？就转向走主席台另一侧，代表们笑得更厉害了，法院和检察院各走各的。昌平区人大对选出的市代表特别负责，经常组织调研。有一年夏天，到兴寿考察草莓种植基地，600多栋温室大棚连成一片，蔚为壮观。工作人员介绍，这里主打红颜和章姬两个品种，每年12月到来年2月产果，是全市顶级的，欢迎领导们品尝。开代表团会时，轮到我发言，谈完对政府工报的评价和建议，我开了个玩笑：去兴寿调研时，说欢迎我们品尝草莓，现在正是产果期，怎么不见动静呀？说者无意，听者有心，第二天，有关方面真的把兴寿草莓摆在代表桌前，又大又甜又新鲜，那沁人心脾的气味，在我的嘴角唇边久久不曾消逝，闹得记者都愿来昌平团采访了。波兰作家雅.依瓦什凯维奇有篇散文叫《草莓》，结尾写道，每日朝霞变换，越来越深刻地改变着我们的心性和容颜；似水流年，彻底再造了我们的思想和情感。曾经使我们惴惴不安，却浸透了一种不可替代味道的，正是草莓那妙龄十八的馨香。编辑：姚艳欢迎分享、点赞、在看！往期推荐1.

罗翔中国政法大学教授文章来源：澎湃新闻“澎湃研究所”之“法治的细节”专栏。发布时间：2022年12月14日。版权信息：本推送已获作者授权，如需转载，请与作者本人联系。我一直害怕写作，从小学到博士毕业，写作从来都是我的短板。无论是小升初，还是中高考，我都非常害怕作文。我人生中第一次感觉写了一篇真正的好文章，结果却没有及格，那一次是公务员考试的申论写作。直到我遇到了我法大的同事陈碧老师。我们是在学校班车上认识的，不知怎么聊到当时一个热播电影，男主饰演的正派人物居然引用了反派一号的诗词。不知是导演的无知还是刻意，总之这段台词呈现出一种巨大的荒诞，让人反思对于历史人物的脸谱化是否合适。我们当时争论的另外一个焦点是：文如其人是否也是一种过于匆忙的简单化。值得一提的是，多年以后，那位总是饰演正派人物的男演员也深陷丑闻，名誉扫地。人性总是这么复杂。陈老师告诉我她的天涯博客号。我这才发现她是博客大家，正在连载小说。我很欣赏她的文字，前所未有的简洁与干净，与我的矫揉造作与文笔艰涩有天壤之别。所以，我向她请教如何写作。她说很简单，第一步就是把嘴里想说的写出来就可以，所谓我手写我口，很多文学家都是口授，比如陀思妥耶夫斯基。第二个步骤就是我手写我心，把心里想的写出来。这个比较难，需要长时期的训练。第三个步骤就是我手写你心，把别人心中想说又无法说出来的写出来，这个可能就需要天赋了。对于大部分人而言，能够做到我手写我口就非常不易了。陈老师建议我多写多练，不要受学术功利主义的腐蚀。多年以后，当我提起这段往事，陈老师却认为写作三步骤的说法太过形而上，不像她的说话风格，认为属于我的加工创作。这种谦让符合陈老师的性格，不想独占智慧，只想分享智慧。所以，我也对很多朋友分享过这三步骤。陈老师当年翻译了一本小说，还写了一本有关律师的普法读物。在我看来，这简直属于自废学术武功，浪费时间。我只想学习陈老师的写作技巧，并不欣赏她自我放逐的学术追求。我在追求学术功名的道路上一路狂奔，因为有太多的浮华令人心动，太多的学术头衔可以追逐。我一直相信只要自己足够努力与钻营，就能挤进一个又一个令人艳羡的小圈子。在追名逐利的道路上，我变得越来越傲慢与愤怒，我觉得自己获得的一切都是努力的结果，自己未能得到的荣誉则是黑箱操作，嫉贤妒能。我得到的越来越多，却越来越不快乐。后来我在校园中多次遇到陈老师，每次我们都会交流最近看过的书籍和电影。陈老师建议，不如我们办一个读书会，找一群朋友，一起读读书，让自己的心能够变得宁静。第一次读书会好像在外交学院旁边的一个茶馆里，当时阅读的书籍是马克思·韦伯的《新教伦理与资本主义精神》。在讨论过程中，韦伯所叙述的天职观对我有极大的触动，让我反思自己的教师职分是否名不副实，“专家没有灵魂，纵欲者没有心肝”，书籍结尾韦伯的这句话如同一把榔头重击着我的心脏。后来我们还读过很多书，喝过很多茶，但是大部分书名都忘了。我期待着一种人生观的调转，很感恩命运之手神秘莫测的指引。在我最热衷学术功名，对于职称志在必得的时候，我一而再再而三地被淘汰出局。我不止一次地想要离开法大，虽然也不知道要去哪。当时读书会讨论的主题是：如果我们一辈子都是讲师，能否从容尽职地做好一名老师。我们彼此打气，努力说服自己要做一个尽职尽业的老师。命运的带领让我慢慢地放下了自己最初的雄心壮志，希望对专业的追求不至于以放弃灵魂为代价。那一年外公离世，临终前他嘱咐我“自卑视己，切勿狂妄自大”。当我守在病房，陪伴外公走过人生最后的旅途，我突然接到电话，告诉我职称评定即将开始，让我好好准备。我感到一种巨大的荒谬，觉得自己先前看重的一切原来如此可笑。智者说，名气总青睐追逐那些并不愿意追求它的人。回到学校之后，听说陈老师也报名参加职称评定。我不想和朋友竞争，所以准备放弃申报。但陈老师对我说，你太虚伪了，放弃只是为了表明自己的清高，公平竞争，尊重规则，看得太重和看得太轻都是矫情。我接受了陈老师的建议，结果后来多了一个名额，我们分属不同专业，没有竞争，自然晋升。多年以后，当我再一次参与一次学术评定。在答辩过程中，我引用了爱比克泰德说的“我们登上并非我们所选择的舞台，演出并非我们所选择的剧本”。意思是无论如何都希望能够把“教师”这个剧本演好。当时有一位评委问我，你是否并不看重这次评选？于是我把陈老师的话重复了一遍——看得太轻和看得太重可能都不正常。无论是否入选，我都希望自己能够继续做好一位老师，宠辱不惊，从容笃定。后来，我因为莫名其妙的原因成为网络红人，虚荣心得到了极大的膨胀，每当我傲慢或者沮丧的时候，陈老师和读书会的朋友总是适时出现，帮我从狂热与悲情中恢复常态，我感恩命运赐予我这难得的友谊。有时朋友的一句话就可以让你从黑暗中走出，让你释然，人生没有偶遇，只有必然。读书会已经停办了很多年，但是读书会的很多朋友都开始从事普法写作，让法治的专业知识走进千家万户，严肃的专业知识并不必然曲高和寡。这让我知道自己所从事的事业并不孤独，每个人并不需要获得太多人的认可，你最在乎的那几个人的认可才是最大的认可。形式上的读书会已经不再继续，但是实质上的读书活动依然在进行。如果读书不能体现为真实的行动，那么读书可能只是一种自我安慰与欺骗。感谢朋友们的互相支持与鼓励，让我们在职业中可以体会人生的意义。心音为意，日立为音，这种心中的声音提醒我们向阳而生，光辉烈烈。意义（meaning）是一个现在进行时，一旦我们终结对意义的思考，人生也就难免卑劣与刻薄（mean），工作也迟早成为一种折磨。有人问智者：“一滴水如何能够不干涸？”智者说：“把这滴水放入大海。”在群体中，我们不孤独，不虚无、不干涸。源源不断的滴水之力，必将穿石。本文系作者为中国政法大学刑事司法学院副教授陈碧新著《正义的回响》所作的序。编辑：姚艳欢迎分享、点赞、在看！往期推荐1.

李红勃中国政法大学教授文章来源：“久美子的猫”微信公众号。发布时间：2022年12月9日。爱情，是文学和艺术永恒的主题，而人民和他们的国家之间的关系，则是政治和法律永恒的主题，从而也是宪法要解决的核心问题。在一个国家的法律体系中，宪法是最神圣、最尊贵的法律，她不仅缔造了一个国家的政治秩序，支撑起了法治的大厦，而最深沉的母爱，关心和呵护着她的每一个子民。111宪法是地位最尊贵的根本法在现代国家纷繁复杂的法律中，宪法是如此重要和独特：它是人民意志的集中体现，它明确了公民享有的一系列基本权利和自由，它创设了国家机关并赋予其相应职权，它列举了一些举世公认的价值观念和行为准则，它构成了一国法律体系的核心和基石。在人类漫长的法律发展史上，宪法是一个年轻的法律部门。一般认为，英国是近代宪法的发源地，1215年的《自由大宪章》被认为是第一份宪法性文件，它开创了用法律限制王权、维护民权的先河。美国十三州的代表1787年在费城通过的美国宪法，则是世界上第一部成文的、系统的宪法典，对后来世界各国的宪法产生了深远影响。在中国近代史上，清末光绪皇帝颁布的《钦定宪法大纲》，虽然以“宪法”为名，但其理念和内容却未能跳出皇权专制的窠臼。辛亥革命后，中华民国先后颁布了《中华民国临时约法》、《中华民国约法》、《中华民国宪法》等，代表了早期革命者在宪法道路上的探索。中华人民共和国成立后，第一届全国人民代表大会在1954年通过了《中华人民共和国宪法》，这是新中国第一部社会主义宪法典。我国现行宪法是在1982年颁布的，史称“八二宪法”，这部宪法是在反思阶级斗争历史错误的基础上制定的，正是这部宪法，保障和推动了中国社会近半个世纪的高速发展和全面进步。在现代社会，宪法是一国法律体系的核心和基石，在法律家庭中，它是最尊贵的法律。首先，宪法的内容最重大。宪法中无小事，作为根本法和母法，宪法解决的都是国家政治生活中的大问题，比如国家性质，即主权在民还是在君，公民享有哪些基本权利，承担那些基本义务，设立哪些国家机关，各个机关之间如何进行权力分配和制约等。宪法对这些国家大事做出设计和安排，为国家机关的公共管理和公民的社会生活确立了原则，指明了方向。至于宪法中的这些根本性、原则性的规定如何贯彻和落实，就要靠立法机关制定其他普通法律了。比如，宪法规定要保护弱势群体，立法机关就要制定《残疾人保障法》、《未成年人保护法》、《妇女权益保障法》、《老年人权益保障法》等，宪法规定要保护生态环境，立法机关就要制定《水污染防治法》、《大气污染防治法》、《土壤污染防治法》、《海洋环境保护法》等。宪法之所以被称为“母法”，就因为她是其它法律的母体和来源，其它法律都是在贯彻和实施宪法的精神和内容。其次，宪法的效力最高。宪法是人民通过立宪机关制定的，它是人民意志的最高表达，在整个法律体系中具有至上的地位和至高的效力，它在万法之上，约束其他法律，而它自身则不受任何法律的约束。对于国家机关而言，所谓“依法治国”，归根到底就是“依宪治国”，对于执政党而言，所谓“依法执政”，归根到底就是“依宪执政”，因而，宪法在公共生活中的最高效力和最高权威，必须得到普遍的尊重。对此，我国宪法在序言中明确规定：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”最后，宪法制定和修改的程序最严格。“法者，天下之程式也，万事之仪表也。”宪法不是普通的法律，因此不容随意地颁布、随意地修改。一般来说，制定宪法的主体是人民，即国家主权的所有人，只有人民才有资格制定宪法，规定国家的性质、国家机关设置、规定国家的基本制度。当然，人民制定和修改宪法，一般通过代议制进行，即选出若干民意代表，委托他们代表人民制定和修改宪法。在我国，第一届全国人大第一次会议通过了“五四宪法”，第五届全国人大第五次会议通过了“八二宪法”，这都是人民行使制宪权的生动体现。同时，对已经颁布的宪法进行修改，也有着严格的条件和程序，必须慎之又慎，甚至有一些条款绝对不可修改。在我国，宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的绝对多数通过，而其它普通法律的制定和修改，则由全国人民代表大会或其常委会以全体代表或委员的过半数同意即可通过。121宪法是最爱人民的母亲法在法律的大家庭中，民法是关于老百姓过日子的法律，刑法是关于惩治犯罪的法律，行政法是规范政府管理的法律，而宪法，从其价值目标和规范内容来看，则是保护公民基本权利、维护公民自由和尊严的法律。换句话说，宪法是所有法律中最爱我们人民的法律。浏览世界各国的宪法文本，会发现“保障公民权利”都是宪法的主要内容和核心任务。在我国，宪法除了详细规定公民的基本权利和自由外，还通过其基本原则，展现了它对自己子民的深情大爱。其一，人民主权原则。这一原则意味着，这个国家的主人是人民，而不是任何机构或个人。在古代社会，关于国家主权的主流说法是“君权神授”“主权在君”，即皇帝的权力来自上天的赐予，地上的君主是在执行天命，所以，君主只需对上天负责而无需对下民负责。近代民主和法治的出现，打破了这种传统理论和权力观念，民主社会讲究天下为公，国家不再是一人一家的国家，乃是天下万民的国家，唯有人民，才是国家主权的唯一合法的主人。什么是人民，千千万万个独立的公民汇集起来就是人民，国家主权归人民所有，为人民所用，以实现人民的福祉为终极目标。其二，权力制约原则。这一原则意味着，所有国家机关享有的权力，都要受到制约和监督。公民享有的是“权利”（rights）,本质上是一种个人自由，国家机关行使的是“权力”（power）,本质上是一种强制性力量。一个正常的社会，必须要有健全的政府，而政府一定要拥有足够的权力，否则，既无法维持正常的社会交往，也不能保护公民的人身、财产安全。但是，国家机关及其官员的权力如果不受制约和限制，就有可能给人民带来伤害和灾难。历史经验证明，权力容易腐败，而不受制约的权力迟早会腐败。因此，为了防止权力异化和腐败，宪法设计了权力制约机制，包括把权力限定在最必要的限度之内，把不同权力分配给不同国家机关，对权力的运行进行严密的监督，对滥用权力者进行追究问责等。宪法授予国家机关权力，并将其关进制度的笼子里，让权力谦卑而规范地运行，实现权为民所用，利为民所谋，不断促进人民的幸福。其三，人权保障原则。这一原则意味着，尊重和保障人权，是国家的法律义务和政治责任，所有国家机关在履行职责时，都要牢记这个初心和使命。人权是人之为人应当具有和必须拥有的基本权利，对人权的尊重，就是对人的主体性、人的价值和人的尊严的认可与维护。法国《人权宣言》指出：“一切社会，凡权利无保障或分权未确立，均无丝毫宪法之可言。”在我国，宪法明确规定了公民的各项权利，比如以身体为基础的人身自由，以财产为基础的所有权，以社会生活为基础的劳动权、受教育权、文化权，以及以政治生活为基础的选举权、言论自由、结社自由、监督权等。这些基本权利，对公民而言是一种保障，公民可以据此过上自由的生活，对国家机关而言则是一种制约，它意味着立法机关、行政机关、司法机关、监察机关，在履行自己法定职责的过程中，必须尊重和保护公民的各项权利，绝不允许侵犯公民的合法权益。131宪法尊严需要全体公民去捍卫宪法爱人民，人民自然也会爱宪法，所以法律格言说：“宪法不存在于条文中,

胡建淼中央党校（国家行政学院）教授文章来源：“法治咖啡屋”微信公众号。发布时间：2022年3月28日。当人们宣扬一项体现现代文明的法治原则，即“法律”应当服从“良知”时，无不举到一个案例。当年的柏林墙，是二战后德国分裂和冷战后的重要标志。这道155公里长，4米多高，用水泥混凝土浇注而成的柏林墙，几十年来一直阴森森地横亘在东西德分裂线上。柏林墙的两边分别由荷枪实弹的东西德士兵严密守卫着。1989年2月的一天傍晚，天下着沥沥小雨，大地笼罩在一片朦雾中，东德士兵英格·亨里奇（Inger

焦洪昌中国政法大学法学院院长，教授文章来源：焦洪昌教授的朋友圈。发布时间：2022年12月7日。德国为何叫德意志，有人说是音译，有人说是意译，大概与时代有关。晚清以前，国人管英国叫英鸡黎，管德国叫邪马尼，显示出对西方文化的俯视，名字自然也不曼妙。晚清以降，西风东渐，国人开始仰视西方，称谓当然就温婉了。把英国称为英吉利，表明大吉大利；管德国叫德意志，则有意志坚强之意。北京举办奥运会那年，我初访德国，由谢立斌教授指引。他在德国念的博士，为人忠厚，办事利索，语言熟练，让我受益匪浅。6天的行程，安排得张驰有度，异彩纷呈。我们先后拜访了汉堡大学的施托贝尔教授、莫尔泽尔教授、费利克斯教授和社会法院的卡耐尔特法官，印象最深的是参观洪堡大学、拜见宪法学大师格林教授、为施托贝尔教授庆生和在国会大厦观摩。抵达柏林那天已是下午，我和立斌简单休息后，就步行到菩提树大街，参观向往已久的洪堡大学。学校的大门很窄，两边是门楼。放眼望去，前面是高大典雅的教学大楼，楼顶正中有一面旗帜，两边分列着三尊雕像。楼顶下方是六根高耸的罗马石柱，庄严神圣。落日的余辉，洒落在德文书写的“洪堡大学”上，光彩夺目。楼下的广场上矗立着洪堡先生的白色大理石雕像，他双手扶椅，两腿交叉，长衫拽地，和蔼地看着众生。作为现代大学的创始人，洪堡先生1810年就提出要建设科研、教学合一型大学，其价值追求是“寂寞和自由”。寂寞意味着大学不为政治、经济、社会利益所左右，自由意味着大学完全以知识和学术为目的。他说，寂寞和自由是相互联系、相互依存的，没有寂寞（独立）就没有自由。进入主楼大厅，最吸引眼球的是刻在赫色大理石墙壁上的四行字，我不懂德文，立斌翻译说，是马克思的一段话：哲学家们只是用不同的方式解释世界，而问题在于改变世界。依此理念，洪堡大学最早设立了四个学院，即法学院、医学院、哲学院、神学院，吸引了爱因斯坦、普朗克、哈伯、赫兹、黑格尔、叔本华、海涅等一大批学术大师来此任教，产生了29位诺贝尔奖获得者。拜见格林教授也是在下午，我们提前来到他的住所附近。路边有个土耳其烤肉亭，旋转的肉柱，飘散的肉香，卷肉的薄饼，叫人口水直流，欲罢难忍，就人手一份，大快朵颐起来。格林教授头发灰白，红光满面，笑容可掬，是洪堡大学法学院的精神领袖，地位相当于江平教授在法大的地位。他做过12年德国宪法法院的法官，著作等身。格林教授很热情，交谈之前，先赠我们两本手掌大小的《德国基本法》，然后围绕我们关心的改革与宪法、统一后德国的宪法文本、宪法的第三者效力、宪法与法律问题的界分、宪法应否规定公民义务、欧盟条约在德国内的转化、前东德国有财产的处理、公共利益的宪法解释、公民宪法权利间的冲突、违宪审查的反民主悖论等问题，展开了深入交流和探讨，长达两个多小时。最后问及现代宪法的特征，格林教授肯定地说，首先是国家权力受宪法限制，其次是国家权力源于宪法授权，第三是宪法效力高于普通法律。他再三强调，这三个要素是宪法中最核心的，也是最重要的。从教授家出来，天已经大黑，我们乘坐公交车往回返，心绪还沉浸在温暖的交流中。汽车靠站停车，突然有两个人上车查票。立斌说，德国公共汽车没人售票，但有时会抽查，一旦逮着，就要被重罚，可能还要上黑名单，我看见有位女士被逮着了。人活七十古来稀，对一位法学教授来说，是其学术生漄的沉淀期。出席施托贝尔教授65岁庆典的有50多位顶尖学者，还有他的弟子来汉瑞等，都是他老人家的挚爱亲朋。大家融恰、自然、亲切，回忆着过往，畅想着未来，笑声不断，掌声不断。立斌说，施教授特别希望您能讲几句话，让大家听到来自东方的声音。我喝了口啤酒，站起来表达敬意：2008年，中国有两件大事，一是举办奥运会，二是为施托贝尔教授庆生。中国人民本来都想来，考虑到交通和场地，就派我一个人来了。施教授多次访问中国，为学生讲授德国公法，著作也译成了中文。研究生面试时，我曾问他们，是否知道施托贝尔教授，若能说出个一二三，我就会高看他一眼。感谢施教授培养了优秀弟子，谢立斌已成为法大很有潜质的学术新人。“莫道桑榆晚，为霞尚满天”，是唐代诗人刘禹锡的名句，在此我献给施托贝尔教授，祝您生命之树常青，学术之树常绿。施教授走过来跟我握手、拥抱，他感谢中国式的幽默，让他暖心、开心。观摩国会开会是在接近中午的时候，阳光明媚，空气清新。我和立斌来到位于柏林市中心的国会大厦，这是一座体现了古典式、哥特式和巴洛克式多种风格的古老建筑，是德国统一的象征。建筑的穹顶是完全透明的，周边有观众席，人民把议员踩在脚下，自由地观看他们辩论，让政治家们在阳光下履行自己的诺言。立斌介绍说，这个建筑的设计师，是英国人诺尔曼.福斯特爵士。从国会厅内部往上看，是一个巨大的锥体，好像随时会掉下来。意在提醒议员，要随时听取人民的意愿，反映人民的诉求，将其转化为国家的法律和决策。民意不可违，否则事大了。第二次去德国是2016年，与法学院同仁考察联邦与州的事权划分和支出责任。活动由艾尔伯特基金会安排，它们专门聘请了一位懂中国的历史学教授做翻译。代表团访问了联邦与州的财经委员会，会见了政府的财政部长，座谈了几位财税法专家，还咨询了志愿者成员。此行印象最深的是拜访德国宪法法院和盖尔大法官。卡尔斯鲁厄是德国西南的边陲小镇，也是著名的法律之城，联邦最高法院、联邦宪法法院就落户于此。与中国把“两高”视为中央机关、总部设在首都不同，德国人认为，司法是独立的，作为监督宪法实施的法院，一定要远离议会和政府。1951年，宪法法院首任院长阿斯科夫曾向司法部长报怨，卡尔斯鲁厄是远离政治、商业和文化的村野乡间，在那里当院长相当于被流放。宪法法院大楼是一座水泥面的灰色建筑，共三层，分AB两个楼，由走廊连接，立斌曾在这里访学三个月。盖尔大法官和另外两位官员接待了我们。李树忠团长简单介绍了团员和参访目的，双方就开始畅谈了。盖尔法官是我们的老朋友，立斌每年都邀请他参加法学院与比较法学院举办的“中德宪法论坛”，并发表学术演讲。盖尔法官详细介绍了宪法法院的组织结构和运行状况，以及他审理的典型案件，有历史，有数字，有人物。他说这里是人人平等的地方，每个公民都有权上告宪法法院；虽然我们很少宣布法律违宪，但每一次宣判都是对人权的保护和宪法的维护；我们从不担心判决的执行，因为遵守规则已深入国民心中。座谈会后，盖尔法官参加审判工作会议，委托助手带我们参观审判庭。法庭非常简洁，长桌前是听众席，长桌后是法官坐的黑色转椅，转椅后的墙壁上悬挂着德国国徽，四周是透明玻璃，整体是暖色调，非常明快，没有一般法庭的庄严与沉重，更像是大公司的会议室。助手让我们每位团员都当了一回“法官”，还为我们拍了合影照，然后带大家参观法官们的红色法袍和法院现代化的图书馆。我很纳闷，这么一个平和的地方，怎么能跟宪法的高尚权威相联呢？不过等看到资料室那一柜一柜的卷宗后，我突然明白了，是大法官们用正义和智慧写出的伟大判决，给出了标准答案。立斌说，联邦德国首任总理阿登那曾感叹，宪法法院是莱茵河上的一个奇迹，比它更高的只有蓝天了。毕竞悦女士在“邮政中的法政史一一德国”里，展示了一枚纪念邮票，是1999年5月23日联邦德国邮局发行的，隆重纪念《德国基本法》颁布50周年。邮票采用小全方张式，阿拉伯数字1949和1999清晰可见。邮票的主体部分，是德国基本法第一条第一款：“人的尊严不可侵犯。尊重和保护人的尊严是一切国家权力的义务”。编辑：王绪加欢迎分享、点赞、在看！往期推荐1.评论｜宋华琳：可否适时将新冠肺炎调整为“乙类乙管”2.评论

宋华琳南开大学法学院院长、教授文章来源：微信公众号“风声OPINION”。发布时间：2022年12月3日。2022年11月30日至12月1日，国务院副总理孙春兰在国家卫生健康委先后召开座谈会，听取有关方面专家、防控工作一线代表对优化完善防控措施的意见建议，指出我国疫情防控面临新形势新任务。随着奥密克戎病毒致病性的减弱、疫苗接种的普及、防控经验的积累，未来应科学理性认知疫情风险，努力将风险控制在可接受水平。依法完善诊断、检测、收治、隔离等措施，不再将新冠肺炎按甲类传染病管理，尽快恢复正常生产生活秩序111科学理性认知疫情风险德国社会学家贝克在其风险社会论述中指出：“在风险社会中，风险意识首先决定风险的存在。”如果发生了公共卫生风险事件，则难免与政治、经济、社会、文化、心理等因素关联，继而产生卡斯佩松（Roger