“昆山龙哥”被杀案是否属正当防卫？最高法原常务副院长：对定性复杂的案件，要学会借助群众的智慧

8月27日晚，江苏省昆山市一文身男持刀追砍电动车车主反被砍身亡的事件引起社会广泛关注。新闻回顾>>>宝马男持刀砍骑车男，不慎刀落反被杀

监控视频显示，27日21时36分，十字路口显示为直行红灯状态，一辆轿车突然右转压实线欲进入非机动车道，疑似与一辆电动自行车发生碰撞。在争执中，宝马车主从车里拿刀去砍电动车主，电动车主数次躲闪，视频中无法看清是否被砍到。后宝马车主砍刀脱手落地，两人抢刀时电动车主先拿到刀，朝宝马车主挥砍数刀，宝马车主跑向轿车，但在车旁被电动车主追上，再砍两刀。

28日，昆山市公安局发布警情通报。

该案引发了一场全民大讨论

有律师发表个人看法，认为电动车主涉嫌故意伤害罪，并得到官方媒体转发，这一看法立即引起一些网友不满，纷纷留言进行反驳。有媒体近日还做了民意调查，不少网友都认为构成正当防卫。

舆论浪潮中，宝马车主的身份也在网上曝光，这位满是文身的带刀者被称为“龙哥”，此前曾有多次犯罪前科，罪名涉及盗窃、打架、故意毁坏、敲诈勒索等。“文身”“社会人”“宝马车主”等身份标签的曝光，再次加深了网友对电动车主弱势地位的认知，从而引发新一轮的激愤。

电动车主是否构成正当防卫？

我国刑法第 20 条规定：

■ 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

■ 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

■ 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

广东南方福瑞德律师事务所律师黄世峰认为：

电动车主捡刀防卫无可置疑，但是砍伤宝马车主后，继续进行了追砍，按照我国法律规定，已经超过了防卫的必要限度，很可能被认定为防卫过当，涉嫌故意伤害致人死亡，被判处刑罚。

不过，宝马车主开车上非机动车道，并私自携带管制刀具，主动砍人，还曾有过犯罪前科，多次受到司法机关和公安机关的处理，这些情节如果属实，都会成为法官在审理此案时对电动车主依法从轻或减轻处罚的依据。

事实上，关于正当防卫的认定问题，已经多次引发大规模的争议。

■ 2017年山东于欢辱母杀人案，一审认定构成故意伤害罪，审判处无期徒刑，就曾引起巨大争议，二审依然认定防卫过当，有期徒刑减为五年。

■ 2009 年，宾馆服务员邓玉娇刺死纠缠要求三陪的镇政府人员，被判为防卫过当，因其他事由免予刑事处罚。

这类案件的结果，总是刺痛网友的神经。与我国古代快意恩仇的文化相比，现代法律对正当防卫的认定，似乎与网友心中朴素的正义观相去甚远。于是舆论总是在反复质疑同一个问题——

为什么构成正当防卫这么难？

在司法实践中，虽然刑法第20条对正当防卫做了规定，但法官在处理具体的案情时，还要参照刑法理论，从法条中提取归纳出某种情形的条件，再将其与案情一一比对认定。中国刑法通说认为，构成正当防卫的条件包括以下几项：

一、起因条件，正当防卫的起因必须是客观存在的不法侵害。

二、时间条件，即不法侵害正在进行当中。

三、主观条件，具有防卫意识。即防卫人要认识到不法侵害正在进行，且其防卫行为是为了制止侵害、保护合法权益。

四、对象条件，即防卫行为是针对不法侵害人进行的。

五、限度条件，即防卫行为不能明显超过制止侵害的必要限度，否则构成防卫过当。

在这样的多重条件限定下，正当防卫的认定立即变得非常严格。最高人民法院原常务副院长沈德咏 在《我们应当如何适用正当防卫制度》一文中曾指出过这一问题。

然而，从此后若干年的司法实践来看，对于正当防卫制度的适用仍趋保守，不敢或者不善于适用正当防卫制度，将本属于正当防卫的行为认定为防卫过当，甚至认定为普通的故意伤害、故意杀人的现象，仍然客观存在。

有学者批评称，刑法第二十条关于正当防卫制度的规定、特别是第三款关于无过当防卫的规定，一定程度上处于“休眠”状态，成为“僵尸”条文，未能发挥其应有的作用。这种批评意见不无根据和道理，值得我们认真反思。

广东广信君达律师事务所律师王亚飞认为：

在实践中，正当防卫认定的两大难题，就是如何认定防卫的措施与时机是否适当。正如沈德咏所指出的，对这些法律适用上的具体问题，刑法条文未作明确规定，理论上众说纷纭争论不休，实践中认识和把握也不完全一致。

比如，黑龙江省大庆市中级人民法院今年审理的一起案件是这样的：

陈某是肇源县一名肉摊经营者，在经营过程中，刘某认为陈某抢了他生意，对陈某不满。据证人证言证实，案发当天早上，刘某酒后骂陈某“X，你撬我的行，今天我非整死你不可”，陈某坐在肉摊没吱声。下午1点多，刘某再次辱骂陈某，陈某回应“你还没完了，我管你叫祖宗行不行”。刘某说：“就没完，我非揍你不可”。刘某从陈某的肉摊上拿起杀猪刀，逼在陈某的胸前说：“今天你不杀我，我就杀你”，于是陈某夺过刀连刺两刀。

之后刘某抢救无效死亡。2017年陈某被警方抓获，法院判决陈某犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。

如果按照我国正当防卫的要求，陈某在夺刀之后，应立即停止其他加害行为。但在当时的情况下，陈某原本就多次忍让，刘某却并不收手，如果陈某夺刀之后不加反抗，刘某对他的侵害行为是否会终止？当天被杀的会不会是陈某？没有人可以回答。

再比如，湖南省高级人民法院今年作出裁定的一起案件是这样的：

2016年2月4日下午7时许，谢某、谢某兵、谢某艮父子三人因为一些私人仇怨，各持一根铁棒来到谢某忠家门口欲教训谢某忠，并曾声称要杀了他。谢某持铁棒猛敲大门，谢某忠手持杀猪刀冲出来。在打斗中，谢某忠受到二级重伤，并杀死了谢某。法院判决，谢某忠防卫过当，犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年。

但在3人持铁棒攻击1人的情况下，如何防卫才能不过当？同样没有人能够回答。

正当防卫缘起于人类的防卫本能，在立法精神中，常被认为正当防卫是天赋人权。但这些实践中的案例不断反映出一个困境：当面临人身伤害时，除了转身逃跑之外几乎没有任何选项。如果进行反击，极大可能就被判防卫过当，自己从受害者变成被告，反而要承担更大的责任和惩罚。

正确的正当防卫案件

应该是什么样的？

王亚飞表示，一些学说认为，如果法院对正当防卫的认定过于宽泛，可能会导致当事人跟不法侵害的斗争升级，反而受到更大伤害。我国法院的判例，更鼓励当事人面对不法侵害时，积极寻求公权力救济，而不能升级为对砍、斗殴。即便是对抗，也应该是低限度的，最好采取低一级的防卫措施，才有利于认定为正当防卫。

于是，实施正当防卫就成了一门相当精巧的技艺。在昆山这起案件中，也许可以毫无争议认定为正当防卫的情况应该是：电动车主应该寻找一根木棍来对抗，将宝马车主成功制服，而又不伤害他的生命。

所以，在那样的情境下，电动车主是否还有实施正当防卫的可能？

沈德咏 在文章中曾指出过：

司法裁判，既要追求法律正义，也要兼顾社会正义，体现对民意的尊重，这恐怕是司法审判必须长期坚持的一种理念。对于定性复杂的个案，在认定正当防卫还是防卫过当抑或普通故意犯罪棘手时，我们要学会借助群众的智慧，关注社情民意，将司法的专业判断与民众的朴素情感结合起来，在法律规定的范围内确保裁判结果最大限度地接近社会预期。

昆山砍人案能引发如此猛烈的关注，也许是因为许多人都会不自觉地代入到电动车主的情境中：当我面对如此危急的侵害时，报警远水难救近火，反击极易构成犯罪，除了“认怂”，我到底还能做些什么？

更多相关信息，请戳图关注南方号“南方法治”了解↓

猜您想看：

撰文 | 南方日报、南方+记者   尚黎阳

编辑 | 冯仕妍

校对 | 曹柏英