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曹会杰:四大场景教你打开法律检索的正确姿势 | iCourt

2016-12-21 曹会杰 iCourt法秀

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作者:曹会杰

工作单位:国浩律师(天津)事务所


关于法律检索的方法与技巧的文章,近两年如雨后春笋一般涌现。但是很多律师学会了设置关键词,也认识了很多数据库,初步掌握了检索的技巧,仍然可能不知道在具体的工作中,何时应该启动检索流程并如何适当使用检索结果。


本文模拟律师为A银行提供的常见法律服务形态,浅举四例(分别对应诉讼方案评估、诉讼庭审准备、交易合规性审查、指定主题培训),给大家介绍一下我在工作中是如何运用法律检索的。篇幅所限,个别讨论不够深入,仅抛砖引玉,以启发思路为主,欢迎拍砖。


场景一:诉讼方案评估


笔者常说,金融借款合同纠纷是一般律师眼中最没有技术含量的,然而就像考察一名厨师的厨艺,首先要看他蛋炒饭做得好吃不好吃过关不过关一样,越简单的诉讼可能越考验一名律师和他的团队掌控全局和把握细节的能力。在此我们举一个金融借款合同中常见的场景——调解方案的评估。


[具体场景]


A银行诉B公司金融借款合同纠纷案件已被T市某中院受理。庭审结束后, B公司提出初步调解方案为:免除复利,调解书生效后十日内B公司支付本金及利息、罚息(至实际清偿之日)。(另有背景为A银行与B公司借款合同中未明确约定复利,相关人员表示执行时可按照万分之一点七五的双倍计算迟延履行期间的加倍债务利息),就该调解方案的可行性及相关人员的观点是否正确,A银行征询律师意见。


[检索思路与动作]


1. 为判断调解方案与可能的判决结果之间的差异,我们检索了T市某中院及其上级法院T市高院近一年审结并已公开的金融借款合同纠纷案件裁判文书6份,并制作了表格(下图),基本可判定主流做法是将利息罚息复利在判决确定的给付之日封口。


2. 为验证部分法院的答复是否有法律依据或实操是否存在变通,我们进行了法律规定和案例的检索。首先筛选了民事诉讼法、民诉法解释以及《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》以及相关解读,明确了判决书未确定给付一般债务利息的,不予计算一般债务利息。加倍部分债务利息的计算标准,仅为万分之一点七五的单倍。同时为佐证上述规定在司法实践中的贯彻落实情况,我们以该法条为基础,用“相关裁判文书”的方法,限定检索条件为本市,程序为执行,检索到T市高院及T市某中院关于该问题的裁定书两份,印证了我们的上述结论。




[检索结论]


1. 日前T市某中院及其上级法院T市高院在审理金融借款合同纠纷案件时,主流裁判思路是将利息、罚息、复利的支付截止之日定在判决确定的给付之日。


2. 该等判项的后果是依照法规及最高院相关司解,被告不履行判决书确定的本息偿还义务时,不予计算迟延履行期间的一般债务利息,仅需按照日万分之一点七五支付加倍部分债务利息。


[结论应用]


根据检索结果答复银行:如双方未达成调解,最终判决结果较大概率可能是利息、罚息支持至判决确定的给付之日,复利诉请则被驳回,被告的调解方案可予以综合考虑。


场景二:诉讼庭审准备


[具体场景]


甲以借记卡被制作伪卡并盗刷为由,向法院提起民事诉讼,要求A银行支付本息。 A银行从未遇到这类案件,遂于收到传票后聘请律师应诉。为拟写相关法律文书,如答辩状、举证及拟写质证意见、庭审大纲,需要进行法律检索。


[检索动作]


1. 为大致了解庭审询问事项,准备庭审大纲,律师以“储蓄存款合同纠纷庭审直播”为关键词,在搜索引擎进行搜索,或者直接在中国庭审公开网中进行搜索,选取1~2段庭审回播录像或图文直播文字,进行回看或阅读,记下询问重点事项,观摩庭审辩论节奏,并初步观察答辩思路、争议焦点。


2. 检索各大银行如此类案件数量较大的工商银行等的裁判文书,以“当事人:银行(或指定某一银行)全文:盗刷/伪卡”作为检索条件,纪录辩点、法院认定为伪卡类盗刷的事实依据和证据材料、银行方可能提供的证据材料等。


[结论应用]


以上述检索动作形成的辩点纪录、事实依据、证据材料、银行方的辩点及证据等,完成答辩状、质证意见、己方证据清单甚至代理意见的撰写。此类文章较多,在此不赘述。


场景三:交易合规性审查


法律检索的一项重要信息来源是周围同事及事务所前期已形成的文书。


[具体场景]


A银行拟通过银证信合作模式,将理财资金走单一资金信托计划-信托贷款通道投入C公司(非两高一剩及政府融资平台)。现需要我们作为外部律师,就信托合同、信托贷款合同及保证合同等出具法审意见。(另有背景为该等合作模式2014年7月曾完成一单,本次合同文本以上述2014-7合同文本为基础,替换部分要素而成)


[检索动作]


以信托、信托贷款、信托计划等为关键词,过滤自2014年7月至今的银监会、财政部、国家税务总局此段期间的政策性文件。经逐一查看,发现以下两份文件可能与本次交易文本有关。





[结论应用]


1. 首先调出事务所为该客户出具的2014-7文本,以及相对应的法审意见,作为本次法审的基础。


2. 结合上述检索事项,对合同调整两点:增加信托业保障基金条款,将原文本中所有营业税的部分修改为增值税,而后再就修改完成的合同发表合规意见。


场景四:指定主题培训


为业务条线人员提供法律风险培训,是律师常见的工作场景之一。要想避免出现客户越听越困律师越讲越没劲的情形,我们需要做比较充足的准备。除了演讲课可以教授大家的演讲技巧及可视化教给大家的优化形式之外,我们还需要从法律检索出发,完备我们的课件内容。


[具体场景]


为增强理财经理法律意识,强化法治观念,A银行邀请律师对理财经理进行理财产品销售法律风险培训。


[检索思路]


法律风险大致分成三个模块——行政法律风险、民事法律风险及刑事法律风险,具体根据不同培训对象和内容排列顺序可能有所区分。针对银行理财经理的销售法律风险培训,在法律检索部分需要完成两块内容:1. 应合之规;2. 不合规案例。


[检索动作]


首先,我们先看一下应合之规的检索,也就是我们常说的法条检索。法条检索分为两个部分,一是现行法规的检索及效力层级排序、重点条款摘抄转化成PPT核心信息,一是前瞻监管思路探究。


第一部分按照两个步骤检索:1. 数据库筛选,以理财作为标题关键词,初步筛选直接相关的法律法规及政策性文件,再以“理财 销售”作为全文关键词,法文机关定为“中国银行业监督管理委员会”,检索出相关法条。2. 在银监会官方网站进行效力再复核与缺漏法规文件补充。具体如下两图:








这两个步骤检索完成后,对现行有效的法条进行排序和纪录摘抄转化。


第二部分,用搜索引擎和微信搜索工具,对前瞻监管思路及专家解读文章进行检索,并完成纪录、摘抄与转化。




在这给大家推荐一个PPT美化的小tip,用搜索引擎或者微信检索工具,设定关键词为“一图 懂 理财业务监督管理办法”,可以获取一些制作课件的灵感。如下图:





接下来进行案例检索,也就是不合规引发的事件检索。分为三个板块:1. 行政处罚案例检索;2. 民事案例检索;3. 刑事案例检索。


1. 行政处罚案例检索


目前有些数据库上线了行政处罚文书模块,如威科先行。因此可结合搜索引擎,检索部分行政处罚新闻报道及处罚文书。检索行政处罚案例,首先需要定位理财销售行为可能涉及到的管理部门,一般来说是银监会(局)和市场管理局(工商管理局)两个对接部门,分别负责业务及广告、消费者权益保护。为追求时效性,在利用搜索引擎检索时,可以使用其高级检索功能或者直接在首页设定搜索工具中的时间。






2. 民事案例检索


在民事案例检索部分,需要注意关键词的设定,或与检索条件相结合。就本次检索来说,使用“理财产品风险”作为全文关键词,并将当事人设定为“银行”的检索组合将会比较有利于缩小案例的范围。从中找出银行败诉案例,提示受众关于理财产品销售行为的规范性操作。




3. 刑事案例检索


以“理财产品销售 银行工作人员”作为关键词,案件类型设定为刑事,在数据库中先进行一轮检索。再以上述关键词加“立案侦查”/“判处”/“构成 罪”作为关键词,在搜索引擎中进一步搜索。在搜索结果中,找出符合条件的、适合在课件中表述的案例,加入课件中。



实际上,如果我们已经建立了一定的知识积累,在这个领域具备相对完善的认知的话,直接调取我们的个人数据库内容就可以了。比如,我自己在银行理财资管业务方面相对比较注意平时的搜集和积累,建立了一个理财资管业务数据库(本地电脑中,主要板块为投资端/销售端,再分别设文件夹政策法规/典型案例/报道),使用时直接调取数据库中的资料就非常方便了。这涉及到个人或团队知识管理的内容,在此也不再赘述。


以上给大家简单列举了四种场景的检索思路和方法,供各位同行参考,囿于个人经验与视野,必有不足之处,欢迎各位同行随时指正,以完善升级。


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