国家出手了，加班、单休违法？午休时间不可算入工作时间？

中国多地正在对超时加班问题加大整治力度。

3月份以来，已经至少有北京、山东、安徽、河南、广西、青海、湖南、湖北、江西等9个省份人社部门宣布，集中排查整治超时加班问题。

企业容易在工作时间设定、加班工资计算中踩坑，HR务必关注！紧跟最新情况，及时做出调整，规避可能存在的风险。

周末单休合理吗

《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：“职工每日工作８小时、每周工作40小时。”

《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”

《中华人民共和国劳动法》第四十一条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。

根据以上3个法条，有以下3种情况，单休是完全合法的。

情况一：

企业实时标准工时制，保证员工每周可以至少休息一天，每周工作时间在40小时内，即是合法行为。

情况二：

企业实时标准工时制，保证员工每周可以至少休息一天，协商后延长工作时长每月不超过36个小时，并依法支付加班费，即是合法行为。

情况三：

企业实时不定时工时制度、综合计算工时制等其他工作和休息方法。

一旦超过最高加班时间标准，企业将违法。如热议的“996”，指的是早上9点上班、晚上9点下班，总计工作10小时以上，并且一周工作6天，每周工作时长超60小时，加班时间严重超过法定标准。

同时建议实行单休的企业可以将每天的固定工作时间缩短一些，保证每周工作时间不超过40小时，这样可以避免支付加班费。

午休时间是否计入工作时间？

午餐时间是否计入工作时间，用人单位应当在员工入职时，明确以规章制度形式或劳动合同约定明确告知，不外乎两种情形：一是午餐时间计入工作时间，另一种是午餐时间不计入工作时间。

对于明确规定将午餐时间计入工作时间的用人单位，员工可以弹性安排此段时间，如果确实因工作需要，员工可以妥善协调好午餐时间和工作时间。

而对于明确规定午餐时间不计入工作时间的用人单位，除了履行以规章制度形式告知员工的义务以外，还需要具备：此段时间员工能够自由支配，而不是处于工作待命状态、或是临时安排工作任务等。

如果用人单位明确告知员工，午餐时间不计入工作时间，但出现任意占用员工午餐时间，让员工处于工作待命状态或实际工作状态，那么，午餐时间应当认定为上班时间。

加班工资如何计算？

《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；

（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；

（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”

《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位安排加班不支付加班费的，由劳动行政部门责令限期支付加班费；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。

如何认定员工是否“加班”？

《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第十三条规定：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：……”。

在实际案例中，符合“用人单位安排”“法定标准工作时间以外工作”情形的，用人单位都应当依法支付劳动者加班费。

企业可以根据业务量制定员工当月的绩效考核任务，员工主动加班完成自己未完成的工作任务时不需要支付加班费。

企业可以在规章制度中设置合法的加班审批流程，评估后再确定是否需要加班，避免支付不必要的加班费。

从HR角度来讲，在实操中，以下几点需要注意：

① 强制安排劳动者加班，职工可以拒绝

② 放弃加班费的协议属于无效

③ 加班未审批也可以认定加班

④ 包薪制无法避免支付加班费

⑤ 未经协商一致增加工作量，员工可拒绝

这5种情况不能认定员工加班

这5中情况，在司法实践中，一般不会被认定为加班。

排除一 出差途中时间

加班并不能简单地以规定工作时间外作为认定标准，还必须以特定的工作内容作支持。

在司法实践中，一般也是将劳动者出差的在途时间、上下班在路上的时间、为工作而进行的准备时间排除在加班之外。当然这也要结合具体情况，如押钞员在出差途中提供劳动且不能休息的话，当然也应当认定为加班。

排除二 值班时间

加班与值班都是法定的标准工作时间的延长，也都要经过一定的批准手续，但是工作性质不同，职工所分别享受的待遇也是有区别的。

加班工资有法定标准。值班报酬是协商的。用人单位应按规章制度、集体合同、单项集体协议、劳动合同或惯例等支付相应待遇，而值班待遇并无法定的最低标准。

一般而言，值班待遇会比加班待遇低很多，且值班时间亦无上限规定。所以正确辨别“加班”与“值班”尤为重要。

根据上海市高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（沪高法民一(2006)17号）》第三条，“关于单位值班的若干问题。

（一）以下情形中，劳动者要求单位支付加班待遇的，劳动争议处理机构不予支持：1、因单位安全、消防、假日等需要担任单位临时安排或制度安排的与劳动者本职工作无关的值班；2、单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的；

（二）上述情形中，劳动者可以要求单位按照规章制度、集体合同、单项集体协议、劳动合同或惯例等支付相应待遇。”

简单讲，认定值班与加班，一是看劳动者是否继续在原来的岗位上工作，或者是否有具体的生产、经营任务，另外还要看劳动者在值班期间是否可以休息。

具体来说，司法实践中有关机构首先会审查劳动者的平时的岗位职责与值班职责是否有关联，值班守则中是否规定在处理完毕异常情况后可以睡值，值班室是否配有床铺被褥，值班的劳动者是否知晓相关规定等因素进行综合考量。

实践中还有一种情况，就是有的单位安排职工“值班”，一方面，他“值班”时继续在原来的岗位上工作，但是处于比较机动的状态，即也有休息的时间；

另一方面，尽管有部分时间可以休息，却有具体的生产、经营任务，其工作强度毕竟比一般接接电话等“值班”人员要强。这到底算是“加班”还是“值班”呢？

根据南京中院《关于积极应对和妥善审理宏观经济形势变化时期劳动争议案件的实施意见》（宁中法【2009】102号），“合理认定加班时间。因生产经营的需要，或工作岗位的特殊性，如经常处于长时间等待状态的劳动岗位、睡班等，用人单位与劳动者经协商确定对工作量进行合理的折算，如该约定无明显违法的情形，从其约定。如无约定，可酌情扣减合理的生理休息时间。”

排除三 计算周期内工作时间

综合计算工时制是按照一定周期，如周、月、季、年等综合计算工作时间。

在综合计算周期内，某一具体日、周的实际工作时间可以超过8小时、40小时，但综合计算周期内的正常工作时间应当与法定标准工作时间相同。

需注意的是：劳动关系终结，但综合计时周期尚未结束的，一般可以参照综合计算计时的工作时间确定加班。但实行综合计算工时制，在综合计算周期内，尚未终结劳动关系的，不属于加班。

排除四 未超劳动定额工作时间

企业依法安排实行计件工资制的劳动者完成计件定额任务后，在法定标准工作时间以外工作的，应当根据加班规定调整计件单价。计件定额应通过一定的民主管理程序合理制定。

就是说，当员工在完成了计件定额后，用人单位又在法定工作时间之外安排其工作的，即通常所说的“双超”，应当支付加班费。

如某职工在法定工作时间内完成一个产品计件单价是10元的话；在完成计件定额任务后被要求加班，平时加班做一个产品就是15元；而只是“单超”的话，则没有加班费。

但必须强调的是，劳动定额应当合理。

排除五 自动加班时间

用人单位须支付加班工资的前提是“根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作”。其中用人单位的安排，是认定加班的关键因素。非经用人单位安排，超过标准工时制或在法定节假日、周休日工作的，不属于法定意义上的加班，用人单位没有支付加班费的义务。

那么关于加班的事实由谁来举证呢？《劳动争议调解仲裁法》规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”

所以加班如未拿到公司的加班审批单，则要有其他能证明加班的直接证据则也可能会被当作“假装加班”，而得不到加班费。

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