积极退赔退赃，应成为诈骗类犯罪减轻处罚的情节

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作者：金懿，上海市浦东新区人民检察院

为更好地学习2020年7月1日起施行的《政务处分法》，“纪法思享”特邀《公职人员政务处分法实务指引与关联规定》作者郑俊为大家带来系列解读，敬请关注。

文章要旨

1.任免机关、单位对公职人员作出的处分，实体适用《政务处分法》，程序适用《行政机关公务员处分条例》《事业单位工作人员处分暂行规定》等规定。

2.按照“从旧兼从轻”原则，对2020年7月1日之前实施的违法行为，多数仍适用《行政机关公务员处分条例》《事业单位工作人员处分暂行规定》。

3.不属于监察对象的普通教师和医生等事业单位工作人员，仍适用《事业单位工作人员处分暂行规定》给予处分。

4.《监察法》采用身份＋公务论判定公职人员，而《政务处分法》采用身份论，不行使公权力的违法行为也可给予处分。

《政务处分法》施行后，《行政机关公务员处分条例》《事业单位工作人员处分暂行规定》还适用吗

作者：浙江省柯城区纪委审理室 郑俊

授权”纪法思享”公众号发布

《政务处分法》施行后，《行政机关公务员处分条例》《事业单位工作人员处分暂行规定》是否还能适用，应该从实体和程序两个方面分开探讨：

一

实体方面

第一个层面

《政务处分法》第二条第二款规定，本法第二章（政务处分的种类和适用）、第三章（违法行为及其适用的政务处分）适用于公职人员任免机关、单位对违法的公职人员给予处分。

《政务处分法》属于全国人大常委会制定的法律，《行政机关公务员处分条例》属于国务院制定的行政法规，《事业单位工作人员处分暂行规定》属于人力资源和社会保障部、监察部制定的部门规章，按照立法法的规定。上面三部法的位阶是：《政务处分法》＞《行政机关公务员处分条例》＞《事业单位工作人员处分暂行规定》，因此公职人员任免机关、单位对违法的公职人员给予处分，政务处分的种类和适用、违法行为及其适用的政务处分应该优先适用《政务处分法》中的规定。

第二个层面

《政务处分法》第三条第三款规定，监察机关发现公职人员任免机关、单位应当给予处分而未给予，或者给予的处分违法、不当的，应当及时提出监察建议。

第十六条，对公职人员的同一违法行为，监察机关和公职人员任免机关、单位不得重复给予政务处分和处分。

根据上面两条规定，需要保证“同一违法行为得出相同的处理结论”，而为了实现该目标需要适用统一的处分标准和规定，即不管是监察机关还是任免机关、单位，都统一适用《政务处分法》给予公职人员处分，这样才能一方面提出精准的监察建议，另一方面，监察机关和任免机关、单位得出一致的处理结论。

第三个层面

《立法法》第九十三条的规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。

根据上述规定，法律以不溯及既往为原则，但如果满足以下两个条件也可以适用新的法律规定，一是新法律规定对公民、法人和其他组织的权利和利益进行了更好的保护；二是必须存在有关新法律适用的特别规定。《政务处分法》对该法的溯及力作出了特别规定，采用“从旧兼从轻”原则（ 摘自作者所著《公职人员政务处分法实务指引与关联规定》）。

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《政务处分法》第六十七条规定，本法施行前，已结案的案件如果需要复审、复核，适用当时的规定。尚未结案的案件，如果行为发生时的规定不认为是违法的，适用当时的规定；如果行为发生时的规定认为是违法的，依照当时的规定处理，但是如果本法不认为是违法或者根据本法处理较轻的，适用本法。

因此对2020年7月1日之前实施的违法行为，按照“从旧兼从轻”的原则，大多数情况下都要适用《行政机关公务员处分条例》《事业单位工作人员处分暂行规定》。只有在《政务处分法》处理较轻的情况下，才适用《政务处分法》规定进行处理。

第四个层面

《政务处分法》采用引致性条款对公职人员作出规定。

《政务处分法》第二条第三款规定，本法所称公职人员，是指《中华人民共和国监察法》第十五条规定的人员。

那么《监察法》中的公职人员是否能够涵盖所有的公务员和事业单位工作人员，答案是否定。比方普通教师和医生是否属于《监察法》第十五条中的对象，应当坚持动态识别原则，从“人”(公职人员)和“事”(行使公权力)两个标准判断，如果没有行使公权力，就不是监察全覆盖的对象；一旦从事与职权相联系的管理事务，如采购、基建、招生等，就属于监察对象。正因为监察法规定的监察对象本质上强调的是行使公权力的公职人员，监察法第十五条关于“监察对象”的规定中，第(三)项、第(四)项、第(五)项都有一个关键词，叫“管理人员”或“从事管理的人员”。因此实务中，普通教师和医生如果从事的只是业务性技术性工作，没有从事采购、基建、招生等工作，此时其行使的不是公权力，不应将其纳入监察对象范围，也不属于《监察法》第十五条中的公职人员。按照《政务处分法》的相关规定，该类人员如果存在违法行为，不能依据《政务处分法》给予处分。但其具有事业单位工作人员的身份，对事业单位中非公职人员实施的违法行为，仍然依据《事业单位工作人员处分暂行规定》给予处分。

二

程序方面

《政务处分法》第二条第二款规定，任免机关、单位对违法公职人员作出处分的，处分的程序、申诉等适用其他法律、行政法规、国务院部门规章和国家有关规定。

如行政机关公务员对任免机关、单位作出的处分决定不服的，依照《公务员法》《行政机关公务员处分条例》《公务员申诉规定（试行）》（人社部发〔2008〕20号）等规定，申请复核或申诉；事业单位工作人员对任免机关、单位作出的处分决定不服的，依照《事业单位工作人员处分暂行规定》《事业单位工作人员申诉规定》（人社部发〔2014〕45号 ）等规定，申请复核或申诉。

三

结论

《政务处分法》施行后，《行政机关公务员处分条例》《事业单位工作人员处分暂行规定》仍然具有适用的空间。

四

思考

《中华人民共和国监察法》第十五条规定的监察对象，采用身份论（公职人员）＋公务论（行使公权力）来判定，如公职人员没有行使公权力就不属于监察法第十五条规定的人员。但监察机关要对公职人员的“道德操守”进行监督检查，如公职人员实施“吸食、注射毒品，组织赌博，组织、支持、参与卖淫、嫖娼、色情淫乱活动的”，其没有行使公权力，监察机关仍可依据《政务处分法》给予政务处分。因此《政务处分法》中的公职人员其实采用身份论来判定，即不管是否“行使公权力”，只要具备公职人员的身份，就可以予以政务处分。

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