法海钩沉 |《民法典》下的公司担保制度（三）| Trialday

（写作拯救世界）

前两篇法海钩沉系列文章中，笔者梳理了最高法院司法实践中对《公司法》第十六条下公司担保制度的前世今生，本篇将围绕《民法典》、《九民纪要》背景下，公司担保纠纷裁判理念的规则与变化，以飨读者。

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《民法典担保部分解释》对公司担保的解题思路

（本节思维导图附于文末）

就公司担保问题，在经过十五年的争议后，最高法院通过《九民纪要》和《民法典担保部分解释》两个文件重新树立了主流裁判意见。《九民纪要》在第二部分“关于公司纠纷案件的审理”中的“（六）关于公司为他人提供担保”专节第17-23条进行了规定。而在《民法典担保部分解释》中第七条至第十二条，基本承袭了《九民纪要》的相关意见。因此，两份文件可以互为参照，构建了公司担保纠纷的完整司法意见。

拆解两份文件的规定不难发现，对于公司担保新的裁判意见，基本是沿着以下路径作出：

（1）审查代表人/代理人身份及权限

判断行为人是否实际享有以公司名义为他人提供担保的代表、代理权限，司法解释主要规定的是法定代表人越权代表的典型情形，但对其他代理人越权/无权代理并未单独规定。但是，司法解释明确了法定代表人越权代理时，应当依照民法典第六十一条（法定代表人代表权）和第五百零四条（法定代表人越权行为的处理）等规定处理。

关于法定代表人的代表权问题，在实务中不少人理解或等同于代理，都是由自然人作为法人的对外机关代为作出意思表示。但是，代理制度源于法人的授权行为，而代表制度是一种源于法律规定的特殊代理，即使没有法人的单独授权，也具有一定的法律效力。因此，代理和代表在立法规制、效力推定、无权处理上，均存在不同。

从《民法典》的篇目结构上看，代理制度规定在第七章中，在无权/越权代理发生时进入效力待定状态，是以被代理人的是否事后追认作为效力的依据，以对公司“不发生效力”为原则（第一百七十一条，无权/越权代理的效果），以“代理行为有效”为例外（第一百七十二条，表见代理）。因此，代理制度是代理权的存在为基础，是以内部授权行为作为代理对外效果的基础。非法定代表人的其他代理人，在缺乏代理权情况下以公司名义为他人提供担保时，适用上述代理制度的规定。

而对于法定代表人而言，因《民法典》第六十一条赋予其推定的“有权代表”，仅因《公司法》第十六条的特别规定，而造成在公司对外担保事项上的代表权受限，需依据《民法典》第五百零四条之规定，法定代表人越权代表情形下，需审查相对方是否善意。在相对人善意的情形下，代表行为对公司发生效力，而在相对人非善意情形下，代表行为对公司不发生效力。因此，代表制度是以法定代表权为基础，以相对人的善意作为对外效果的基础。

因此，在不同的案件裁判中，首先需要判断代表人/代理人身份是否是法定代表人，再审查其代表权/代理权范围，然后适用对应的制度判断效力。

（2）审查代表人/代理人的权限范围

《公司法》第十六条对于公司担保的授权规则进行了明确规定，以公司章程作为准则，确定内部决策机构以及限额要求，对于关联担保实行表决回避制度。公司的意思机关应当对担保事项作出符合章程的、具体明确的决议。而对于非法定代表人的代理人，还需要有与决议内容一致的授权文件。

审查权限范围，是为了确认是否发生了无权/越权事件。在公司担保纠纷案件中，越权担保一般有四种情形：

1）未经决议，公司法定代表人实施对外担保；

2）未经决议或超出决议范围、授权范围，公司法定代表人以外的代理人以公章代表公司对外提供担保；

3）尽管事实上未经决议，但公司的法定代表人或其他人员向被担保人提供了虚假的决议。

4）虽经决议，但决议事项违反公司章程规定的议事机关、议事规则或关于限额的规定。

这四种情况，虽然本质上都是越权行事，但其间存在相对人是否善意的差别。在前面两种情况下，相对人的过失是非常明显的，但在后两种情况下，相对人是否善意无过失，是案件审理中必须查明的问题。

（3）审查相对人是否善意

从《民法典》第五百零四条规则入手，要求相对人没有“知道或应当知道”越权代表的善意。针对公司对外担保，《民法典担保部分解释》第七条第三款规定：

第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。

《九民纪要》第18条规定异曲同工，但更为详细，核心也在于债权人对于其“善意”需要负有举证责任。总结两部规定的内容，可以列出在不同情形下，债权人的举证责任范围：

1）非关联担保

由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。债权人需要证明在订立担保合同时，对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意。

2）关联担保

债权人需要证明，其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。

3）上市公司担保

由于上市公司属于公众公司范围，其通过公告等方式将其内部决议外部化，无论是债权人还是中小股东均可通过查询公开披露信息的方式，对公司提供担保进行审查。《民法典担保部分解释》第九条单独对上市公司提供担保进行了特别规定，要求债权人证明已经审查了上市公司公开披露的关于担保事项的董事会决议或者股东大会决议等信息，否则其请求上市公司承担民事责任的，人民法院不予支持。

4）相对人“善意”的审查标准

司法解释规定善意的标准是“合理审查”。所谓“合理”，一般限于形式审查，即决议类型、决议上签章主体、人数、身份符合法律及章程规定。债权人对于法定代表人伪造或者变造决议、签章（名）不实等情况一般不负担审查义务。

但值得注意的是，司法解释并未明确，诸如决议会议召开程序、表决程序是否符合章程规定、担保金额是否超过章程限额等事由，是否属于审查范围。

笔者认为，既然债权人在审查前述事项时，应当已经取得了担保人的最新章程，则有能力对公司会议表决程序、担保限额等进行审查，且该审查并未超出形式审查的能力范围，如该等事项不属于债权人审查范围，一方面使得债权人审查流于形式，另一方面为法定代表人越权担保提供了便利（如法定代表人违规召集会议作出决议等）。但是，对于例如决议会议的召开程序，则需要审查召集文件、参会签到表、会议纪要等文件，显然超出了债权人的审查范围。即使决议最终因违反章程召开程序而被撤销，但不影响债权人对担保时有效的决议的信赖利益。

因此，在考虑债权人审查范围时，应当考虑债权人的审查能力。如担保人提供了虚假的章程和符合该虚假章程的决议时，债权人往往难以审查。但如果担保人提供的并非最新章程，在当下工商信息查询便利的前提下，债权人很容易进行查询，通过合理的注意义务即可以发现不符情况，则应当纳入债权人审查范围。如果担保人仅提供部分章程导致债权人无法履行决议的审查义务，则债权人应当提出要求，否则属于“自甘冒险”行为，应当自行承担决议可能与章程不符的后果。

（本节思维导图见下，点击查看大图）

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