首发论文丨强制执行之基本定位
作者认为，对强制执行的基本定位，将直接影响执行程序各项规则的构建。比如，如何认识终本程序的主要功能，案外人异议之诉期间一概中止执行是否妥当，企业法人能否适用参与分配，执行和解的效力等等。
非常感谢作者的慷慨首发授权。本文系学术论文，不代表作者所在单位观点。
明确强制执行的基本定位，有助于保持理论的清醒，纠正实践的偏差。强制执行作为公力救济而非私力救济，由国家及其代表机关垄断执行权，规范执行、透明执行为其基本原则，并需为当事人、利害关系人及案外人提供针对该公力救济的救济。强制执行的功能是实现权利而非确认权利，当奉效率为第一价值追求，高效执行亦是其基本原则，执行程序理应简洁明快；应忠实于执行依据开展执行活动，原则上不得无依据执行或自造依据执行。强制执行属于司法行为而非行政行为，执行权的配置须以“法官主导执行”为中心，执行人员应当坚守司法中立原则。强制执行乃是个别执行而非概括执行，不宜由执行法院主持类似破产清算的财产分配；概括执行优先于个别执行，但现行的“执行转破产”制度缺乏实效性，应予重新审视。强制执行是公私融合的法律制度而非单纯的公法制度，在公法程序中实行一定程度私法自治的执行和解制度乃理所当然，不能因实践中出现滥用现象而否定该制度的正当性；合意执行制度亦有其理论基础和现实需要。
强制执行特指公家的强制（公力救济），而非私人的强制（私力救济）。这里的“公家”，在一国之内，特指国家这一最大的“公家”，不包括集体、单位、公司、企业、社会组织等其他较小的“公家”。这些较小的“公家”和个人一样，属于“私人”，无权进行强制执行，否则属于“私设公堂”、私行公权。当然，国家不能自动履行强制执行的职能，须由特定机关作为其代表，这就是强制执行机关。我国的强制执行机关是人民法院。因此，《民事诉讼法》第一百一十七条规定：“采取对妨害民事诉讼的强制措施必须由人民法院决定。任何单位和个人采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人财产追索债务的，应当依法追究刑事责任，或者予以拘留、罚款。”言下之意，强制执行权专属于人民法院，任何其他单位和个人不得私行强制执行权，否则构成违法甚至犯罪。人类文明发展到今天，由国家及其代表机关垄断强制执行权，乃是维护秩序、保障安全、保护人权之势所必然。
一定范围内、一定程度上的私力救济应为法律所许可。在现代社会，虽然以公力救济为原则，但并不是将一切私力救济一律认定为不合理而加以禁止。为追索债务，应当允许债权人在一定条件下、一定范围内，以私力对债务人的财产采取强制性措施。例如，债权人偶然发现债务人的车辆，如不即时加以控制，将导致该车辆逃遁、隐匿而使自己的债权难以实现。是否应当允许债权人自行扣押该车辆？当然，应由法律对必要且合理的私力救济的性质、要件、限度、形式和后果加以明确规制，以防被滥用而损害社会秩序和他人合法权益。“黑社会讨债”属于自力救济的范畴，但由于其危害公民安全、扰乱社会秩序，甚至可能构成恶性犯罪，不为法律所许可。而讨债公司、私人侦探的讨债行为是否属于合法的私力救济范围，情况比较复杂，需区分具体情形进行处理，由法律分别加以规制。
规范执行是强制执行的基本原则之一。既然强制执行是公力救济，就应当由法律明定其程序和标准，并使公众周知。执行机关应当按照法定的程序和标准，规范化地开展执行工作，以尽量减少任意性。程序性、标准化的要求可以通过信息化手段予以固定、贯彻和落实。随着信息化的财产查控系统的建立和应用，客观原因造成的“被执行人难找、被执行财产难寻、协助执行人难求、应执行财产难动”等“四难”逐渐退居矛盾的次要方面，执行不作为、执行乱作为等“执行不规范”则日渐上升为矛盾的主要方面，加强规范化建设成为当务之急。执行规范化建设层面众多、内容广泛，除了要有法可依，还要有法必依、执法必严、违法必究。因此，执行规范化建设不是单指要立法，要完善执行工作的法律规范体系，但建立完善的法律规范体系乃是执行规范化建设的必要基础，这么讲绝不过分。毋庸讳言，我国当前尚缺乏强制执行方面的系统性法律规定[2]，实践中因无法可依而导致司法尺度不一、执行行为失范的现象屡见不鲜。党的十八届四中全会决定提出“制定强制执行法”的明确要求，亟需见诸现实的立法行动。
透明执行也是强制执行的基本原则之一。既然强制执行是公力救济，则除国家秘密、个人隐私等法定不得公开的以外，执行程序及其相关信息均须全程、全面公开，为当事人知悉，由公众检视，受社会监督，以尽量减少隐蔽性。当前执行实践中，由于执行公开尚不到位、执行信息不对称、法官与当事人沟通不足等原因，导致诸多无谓的投诉或信访。其实，哪怕是因被执行人确无财产可供执行导致的“执行不能”，只要及时、如实地向当事人公开依法已经采取的各项措施及相关信息，并与当事人进行真诚、有效的沟通，大多数情况下是能获得理解的，当事人主观感受上的执行难是能够减弱甚至消弭的。
需要强化针对强制执行这一公力救济的救济制度。由于凡是公权力行使均存在不作为、乱作为等侵害公民、法人合法权益的可能，因此需要给当事人、利害关系人、案外人以相应的救济权。《民事诉讼法》2007年修订时，建立了虽不十分完备但却比较系统的执行救济制度，在我国强制执行制度发展史上具有里程碑意义。民事诉讼法第二百二十五条[3]针对违法执行（乱作为），确立了当事人、利害关系人异议及复议制度（亦称执行行为异议及复议制度）；第二百二十六条[4]针对消极执行（不作为），确立了申请执行人申请上一级法院执行制度（司法实践中称其为执行督促制度）；第二百二十七条[5]则针对案外人与申请执行人之间的权利冲突，确立了案外人异议及异议之诉制度。执行行为异议、督促执行这两项救济制度，是执行领域的“民告官”制度，原告是当事人或利害关系人，隐形的被告是执行法院，告的是执行法院乱作为或者不作为。案外人异议及异议之诉的制度目的不是确权，实质上是运用权利冲突规则，解决案外人实体权利与申请执行人权利之间的冲突，即判断这两种权利在该执行个案中孰优孰劣。对该三项执行救济的申请，理应采立案登记制，有案必立，有诉必理。但现实情况是有案不立、有诉不理，当事人、利害关系人、案外人求告无门的现象比较普遍。正门不通，就会走旁门甚至跑后门。涉执行的投诉和信访始终居高不下，正是执行救济渠道不够畅通的具体表征。如何使执行救济制度更好地落地，以真正发挥其应有的救济权利、监督执行的功能作用，是必须解决的实践课题。
强制执行是国家提供的公共产品（服务），而非“免费的午餐”。使用者需支付一定费用，不能由全体纳税人为个别公民的经济利益支付全部费用。当然，该费用可最终由债务人负担，但须由债权人在申请执行时预交。当前“申请执行人不预交、按实际执行到位金额扣除”的执行收费制度值得商榷。既为公共产品（服务），就应有统一、公开、公平、公正的标准，既不能搞成卖方市场、店大欺客，亦不能让客人予求予取、无理取闹。既为公共产品（服务），就要讲成本、计效益，树立“有限执行”观念，摒弃“无限执行”幻想。建立终本制度的必要性，根本上是由司法资源的有限性决定的，也是个别公正与一般公正相平衡的内在要求。对这一公共产品（服务），要使人人有机会使用，因此执行案件宜适用立案登记制；又要让人人受平等对待，因此需要建立终本制度，否则沉积案件占用过多资源，新收案件就得不到必要的资源投入。在法律上，终本制度的主要功能在于界定法院执行职责的范围和程度，廓清执行职责与当事人风险之间的界限，使法院的归法院、当事人的归当事人，不得由当事人吞下法院不作为的苦果，也不宜由国家和法院背负当事人应当承担的风险。
[1] 若无特别说明，本文中的“强制执行”特指民事强制执行，不包括刑事强制执行、行政强制执行。[2] 一国的私法体系，依据“赋予权利-确认权利-实现权利”的逻辑和事实，理应包括以民事实体法为主体的权利赋予法、以民事诉讼法为主体的权利确认法、以强制执行法为主体的权利实现法三个部分。相对而言，我国的权利赋予法、权利确认法已经比较完善和成熟，权利实现法则嫌简陋和青涩。[3] 该条规定：当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。[4] 该条规定：人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查，可以责令原人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或指令其他人民法院执行。[5] 该条规定：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。强制执行是实现权利的行为和程序。其实现的权利，事先已经法定程序确认，由生效法律文书载明。该生效法律文书即是执行依据（执行名义），包括法院作出的裁判文书、仲裁机构作出的裁决书、公证机构作出的公证债权文书等。
高效执行是强制执行的基本原则之一。审判、仲裁等确认权利的程序则以公正为第一价值追求，强制执行则是以效率为第一价值追求。效率与公正又是辩证统一的，执行效率越高，权利实现越快，公正程度就越高。
强制执行程序应当简洁明快。这是由其价值追求及基本原则所决定的。因此，一切非必需的程序都不应附赘于强制执行程序，要么另行进行但不停止执行程序，要么在执行程序结束后再予启动。仲裁裁决、公证债权文书的不予执行申请，由执行裁判庭负责审理，审理期间不停止执行，除非债务人提供充分有效担保；变更或追加执行当事人申请，由执行裁判庭负责审理[1]，审理期间原则上不停止执行；执行行为异议及复议[2]、案外人异议及异议之诉，无论哪个机构负责审理，审理期间不停止执行[3]。检察机关对执行的监督不能是事中的，只应是事后的，否则执行程序将处处阻滞、支离破碎；正在或者已经执行异议及复议或异议之诉审理的执行行为，不作为检察监督的对象范围。国家赔偿也应当在执行完毕及执行异议、复议审理程序结束之后才能启动，且已经异议及复议程序纠正的违法执行行为或者差错执行行为，不构成国家赔偿的事由。
强制执行应忠实于执行依据。执行机构无权对执行依据合法与否、错误与否作出评判，并据此选择性地予以执行或不执行。当然，执行中发现执行依据确有错误的，可循法律途径反映[4]，但不得以此为由停止执行。
不得“以执代审”、“自审自执”。因专业化、规模化及程序公正的需求，现代社会普遍实行“审执分离”原则。由此，强制执行的前提是具有明确、具体的执行依据，不得无执行依据而强制执行，亦不得自造执行依据而强制执行。没有法定范围的法律文书（如民事合同等私文书），或者法律文书尚未生效（如一审判决尚在上诉期内），或者法律文书没有执行力（如未赋予强制执行效力的公证债权文书），均属于“无执行依据”的情形。“自造执行依据”的现象也时有所见。有的公证债权文书特别是执行证书载明“债务人给付债权人律师费、差旅费等实现债权所必需的费用”，但未明确这些费用的具体金额，也未明确其计算方法，属于“给付内容不明确、不具体”。如果双方当事人不能在执行程序中就其金额或计算方法达不成一致，对该部分应当不加执行。而实践中，有的执行人员却根据某方当事人提供的票据、标准等进行审查，确认这些费用的具体数额之后予以强制执行，这就是俗称的“以执代审”、“自审自执”。
警惕执行沙文主义。不能因为要解决执行难，而在设计强制执行法律制度、开展强制执行活动时任意扩权，罔顾是否违宪、是否侵犯人权、是否违背基本法理及基本法律原则。实务中在法定事由之外任意追加第三人为被执行人、认定被执行人与第三人之间的合同无效、撤销被执行人与第三人之间的法律行为等现象，正是执行沙文主义的具体表现，宜加警惕并予杜绝。
[1] 由于追加变更执行当事人直接关系到本来的案外人承担债务清偿责任的问题，应当十分慎重，给予其正当程序保障，因此需遵循事由法定原则、事前审查原则。该类案件（事项）不宜由执行实施机构直接出裁定处理，而应由执行裁判庭参照诉讼程序审理裁判，实行两审终审制。[2] 参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十条第一款之规定。其规定：执行异议审查和复议期间，不停止执行。[3] 现行司法解释的相关规定似与强制执行性质及规律不符，有调整之必要。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十六条第一款之规定尚属合理（其规定为：案外人异议审查期间，人民法院不得对执行标的进行处分），因案外人异议法定审查期限为１５日，停止处分行为影响不大；《最高人民法院关于人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一五条第一款的规定则走得太远了（其规定为：案外人执行异议之诉审理期间，人民法院不得对执行标的进行处分），因为异议之诉有一审、二审，为期较长，对执行程序的效率影响很大。[4] 在这方面，《最高人民法院关于人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第258条规定之精神仍可参考。该条规定：执行员在执行本院的判决、裁定和调解书时，发现确有错误的，应当提出书面意见，报请院长审查处理。在执行上级人民法院的判决、裁定和调解书是，发现错误的，可提出书面意见，经院长批准，函请上级人民法院审查处理。强制执行的性质是司法而非行政。从表象看，强制执行与审判相比，判断性不足，事务性有余。乱花渐欲迷人眼，不少学者因此认定强制执行属于行政性质而非司法性质、执行权属于行政权而非司法权。透过现象看本质，强制执行是司法行为而非行政行为：一则强制执行原则上采消极主义，非依申请不得启动，可依申请人的处分而中止、终结，不同于行政行为的积极主义；二是执行法律关系是三方关系、三面关系，即执行法官与申请执行人之间的关系、执行法官与被执行人之间的关系、申请执行人与被执行人之间的关系；不同于行政法律关系只有两方关系、两面关系，即行政主体与行政相对人之间的关系；三是强制执行作为纠纷解决的末端程序（或者说是“纠纷解决的临门一脚”）[1]，其目的和功能依然是解决纠纷，而非像行政那样是为了管理和秩序。四是强制执行行为不具有可诉性，一如法院的审判行为，而不同于行政行为。
建立“法官主导执行”的执行权配置模式。在法德英美等法治发达国家，执行权的“大脑”无一不是法院法官，其“手脚”或是法院工作人员，或是其他机关工作人员，或是法律授权的中介机构组成人员。“法官主导执行”的原则是其“小异”中之“大同”。因此，执行权中的裁决权、命令权须由法官行使，执行业务中属于法律判断、利益衡量、价值评判性质的部分，须由法官负责。执行权中的实施权可由法院其他工作人员直接行使，亦可委由其他机关人员行使；执行中的事务性工作可由法院工作人员负责，亦可由法院以外的国家机构、法律特别授权的中介机构、社会组织负责，甚至可以像法国执达员制度一样，导入一定的市场规则（即竞争规则）。在当前的中国，这两部分权力均由法院行使，可考虑组建以法官为首、司法辅助人员参加的执行团队负责执行工作，法官作为“大脑”负责裁决、命令，司法辅助人员作为“手脚”负责实施。执行团队仍可置于执行局内。这是符合历史传承兼顾现实需要的适当选择。需要注意的是，原称“执行裁决权”或“执行审查权”，实属“涉执行争议的审判权”；原由执行机构负责审理的执行行为异议及复议、案外人异议[2]、仲裁裁决或公证债权文书不予执行申请、变更或追加执行当事人等所谓“裁决”事项，实属审判事项，宜由单独成立的执行裁判庭行使及负责。执行裁判庭不属于执行机构，而属于审判机构。
执行机构及执行人员应当坚守司法中立原则。由于强制执行是司法行为，执行机构及执行人员理应保持中立，认识到自己应当一手托两家而非一手托一家，更不可沦为申请执行人的打手、家奴。既要依法对被执行人采取强制执行措施以实现申请执行人的债权，又要依法保护被执行人的合法权益，包括遵守执行财产豁免、执行财产顺序、比例原则、最小伤害原则等制度要求和原则。当前，在所谓执行难仍是矛盾主要方面的历史阶段和现实环境下，对被执行人加大强制执行力度方面强调得较多，对被执行人合法权益给予应有保护方面重视得不够，执行程序时有失衡。这需要执行人员树立司法中立观念、强化权利保护意识，也需要执行异议及复议等救济制度真正落地。
[1] 以过程论、系统论来看，强制执行是纠纷解决的末端环节，执行环节的问题可能并非执行中才发生的，更不一定是执行造成的，而可能是执行依据的问题、诉讼或仲裁程序中的问题乃至前端民事或行政行为的问题。[2] 为效率计，执行行为异议、案外人异议亦可由执行团队中的法官进行审理并裁决，复议、异议之诉则须由执行裁判庭审理裁判。强制执行属于个别执行，不同于破产这种概括执行。可以说，强制执行是为了实现个别债权人的债权，而非为了对所有普通债权人的债权进行所谓公平清偿。因此在强制执行程序中，原则上不宜由执行法院主持类似破产分配的财产分配，即不得对本案执行依据确定的债权人以外的普通债权人进行按比例分配。当然，在破产制度不能覆盖全部法律主体的特定阶段（如我国当前只有企业法人破产法，尚无个人破产法），作为权宜之计，可以在执行程序中植入参与分配程序，对一定时点之前的普通债权人进行“小破产”式的公平清偿[1]。执行实践中，对企业法人作为被执行人的，在强制执行中适用参与分配程序进行财产分配是没有法律依据的，应告知申请参与分配的债权人依法申请破产，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第96条[2]也不能再适用了。
经强制执行（包括参与分配）而未实现的债权，不免除债务人的清偿责任。而破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，由于破产人将被注销，不存在由其承担清偿责任的问题。
概括执行优先于个别执行。这是债权平等原则和维护社会公共利益原则在程序法上的必然要求和体现。人民法院受理破产申请后，对债务人财产的保全措施应当解除，强制执行程序应当中止[3]。人民法院裁定宣告债务人破产后，强制执行程序应当终结[4]。
执行转破产制度[5]需要重新审视。这项制度的目的在于，通过执行法院的主动作为（主动判断债务人是否达到破产界限、主动征求债务人和债权人意见，主动中止强制执行程序，主动移送破产法院），意图使个别执行转入概括执行，使个别执行为概括执行所吸收，进而终结个别执行程序。毋庸讳言，这是由于执行案件缺乏退出机制而破产案件又供给不足的推拉之力所促成的具有中国特色的权宜性制度安排。执转破制度在实践中适用极少，其实质原因在于，执行法院由于程序繁琐、效益不彰而缺乏移送的主动性，破产法院也由于多一事不如少一事的心理及地方利益的考量而缺乏受理的积极性。要想使该制度发挥预期的作用，需从以下方面着力：一是执行改革到位后，由本院执行局移送至本院执行裁判庭而非普通破产法院。由此，此类破产案件的管辖理应纳入专属管辖范围，即由执行法院专属管辖“执转破”案件。二是破产清算程序进行适当简化，以提高效率、缩短周期。三是特许此类破产案件不以指定破产管理人为必需，以节约费用、降低成本。
[1] 参见《最高人民法院关于人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条至五百一十二条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90-95条之规定。[2] 该条规定：被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。[3] 参见《中华人民共和国企业破产法》第十九条之规定。[4] 参见《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第105条之规定。[5] 参见《最高人民法院关于人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十三条至五百一十六条之规定。强制执行是公私融合的法律制度。作为强制执行，其实现的是私权而非公权，实质是用公法程序实现私法权利。对私权及其程序性权利，原则上实行意思自治原则，权利人可自愿处分。公法程序中允许实行一定程度的私法自治，使强制执行制度成为公私融合的法律制度，而非单纯的公法制度。
执行和解制度理所当然。双方当事人在强制执行程序中达成和解，当然是允许且应鼓励的。自愿、合法是执行和解的基本原则，强制和解或变相强制和解、以和解形式掩盖非法目的的做法，都是执行和解制度所不允许的。实践中普遍存在的强制和解或变相强制和解现象，使执行和解制度被污名化、妖魔化了，以致不少学者和有关人士视执行和解制度为异端、为魔害，必欲取缔而后快。实际上，这是混淆了制度本身是否正当合理与制度规则是否易被滥用的问题。上帝的归上帝，凯撒的归凯撒。执行和解制度本身当然可以继续完善，但因滥用而致的问题只能通过规范、管理、救济来导正，不能因噎废食地取缔了事。
执行和解制度不宜过于复杂。由于执行和解是在公法程序中楔入当事人意思自治，公私法交错盘结、互渗交融，容易设计得庞大繁杂。如此，就将与强制执行制度强调效率第一的价值追求、要求简洁明快的程序风格相悖。因此，在执行和解制度设计时，要化繁为简、删繁就简：一是和解协议达成即应中止执行。二是和而不解即恢复强制执行程序。和而得解即结案，即当事人达成和解协议并履行完毕的，债权债务关系消灭，执行程序完结；而一旦和解协议得不到履行，应当立即恢复强制执行程序。三是和解协议不宜作为执行依据。恢复强制执行程序，仍以原生效法律文书为执行依据，不得以执行和解协议为执行依据。赋予执行和解协议以执行力的设想违背“审执分离”原则，也使执行程序繁杂冗长，并不可取。四是和解协议可诉，但须由执行裁判庭或其他审判庭审理、裁判。关于执行和解协议的成立、效力、履行、责任等，应当根据合同法的规定进行审理、认定、裁判。如是，该剥离的剥离，该简化的简化，之后的执行和解制度才是与整个强制执行制度相谐和的制度，才不会成为执行程序的“壅塞”。
合意执行制度具有理论基础和现实需要。强制执行程序既为实现私权的程序，对执行措施、执行顺序、执行财产选择及处置等，均有当事人自治的需求和空间。例如，未经拍卖、变卖的财产，债务人可与债权人达成以物（财产权）抵债协议。又如，对已被查封的财产，经双方当事人合意，可予置换。再如，对法定的执行财产顺序，双方当事人达成一致意见的，可予调换。截至目前，对合意执行，法理上研究不多不深，法律上缺乏系统构建，亟需加强探讨、研究，尽快通过立法或司法解释加以明确。