中国版“商业间谍罪”首次亮相！背后有何玄机？
大家好，我是鹅师傅。
看下面几个人物，你觉得他们都有什么共通点？
一身黑衣、冷酷气质、过硬演技......除了这些，当然还有帅气迷人的外表。
如果各位是谍战片爱好者的话，不难发现这三位都演过“商业间谍”的角色。
想必是谍战大片里的情节：乔装打扮、混入现场、偷拍机密、躲进树林逃避追捕……
听起来似乎离我们的生活很远，但你有没有想过，这些故事可能就发生在你身边呢？
最近，一宗窃取商业秘密案的主角刘某，被法院认定犯侵犯商业秘密罪，一审获刑3年，处罚人民币100万元。
2019年2月，身为江苏某能源公司技术负责人的刘某，从上海辗转来到广东。
借着旅游观光的幌子，他带着事先准备的数码相机、激光测距仪等工具，冒充供应商混入广东某能源公司风电机组内部，对机组结构、相关设备进行测量、拍照。
不小心被发现后，他立即钻进树林中，躲藏近半小时。在确认无人追赶后，他又准备驾车逃跑，不料车身陷进水沟，最终被当场抓获。
看到新闻的时候，鹅师傅想起上周发布的《刑法修正案（十一）》草案（以下简称“草案”）。
其中，一项熟悉又陌生的拟新增罪名——商业间谍罪，成功引起广泛关注。
那么，这个罪名跟上述案例所犯的“侵犯商业秘密罪”有什么区别？商业间谍们究竟是如何实施犯罪的？它的历史演变是怎样的？
下面，鹅师傅就来给大家慢慢分析。
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什么是商业间谍罪？首先，我们来了解下什么是“商业间谍罪”。
草案给出的解释是，“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”
一长串的解释看着有点蒙？别急，鹅师傅给大家划下重点。
第一，它的服务对象是境外机构、组织或个人，并非本国。
第二，它的侵犯犯罪对象是本国的商业秘密。
第三，我国刑法针对商业间谍行为，处罚重于“侵犯商业秘密罪”，但轻于“为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪”。
也就是说，上面提到的刘某并非“商业间谍”本谍。而他所犯的侵犯商业秘密罪与商业间谍罪，在服务对象和量刑轻重上都有着明显区别。
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商业间谍的四种常见操作据鹅师傅分析，现代社会商业间谍的常见犯罪操作有4种：
01.贿赂交易型
这种操作最为简单粗暴，直接重金收买“内鬼”，里应外合。
曾经轰动全国的“力拓案”就是典型案例之一：2003年~2009年期间，澳大利亚力拓公司驻上海办事处的四名员工，采用不正当手段收买中国钢铁生产单位内部人员。
其后，协同窃取中国各钢企的技术数据、生产流程参数等机密，并透露给国外铁矿石供应商，为力拓公司在中国铁矿石贸易中获取巨额销售利润，造成中国20余家企业多支出铁矿石预付款10.18亿元。
02.寻机窃取型
这种操作是指主动制造各种机会，“智取”商业机密。
比如，冒充专家，借合作研究、科技交流之名，行套取情报之实。
但你可能没想到，每天勤勤恳恳工作的“扫地阿姨”，也可能是商业间谍。没错，这里说的就是日化巨头宝洁与联合利华的间谍风波。
2001年4月，联合利华向最大竞争对手宝洁提出强烈质疑，原因在于宝洁率先上市了与自家未上市、但配方一致的新洗发水。后来，宝洁公开承认，员工通过非法途径窃取护发产品资料。经调查发现，这80多份的机密文件中，有相当一部分来源于联合利华的“垃圾堆”。
03.技术获取型
顾名思义，间谍会借助无线电、激光、计算机病毒等高科技犯罪（请自动脑补一部《碟中谍》）。
最经典的案例，当然要数以色列史上最大商业间谍案（2005年）——特洛伊木马案。
据媒体报道，多家知名企业高管涉嫌雇用私人侦探，利用互联网非法窃取商业情报。经调查，受害公司的计算机系统均受到“特洛伊木马”病毒袭击，让商业间谍可随时进入系统窃取资料。据统计，商业间谍由此转卖获取的商业机密，累计市场价值高达数亿美元。
04.内部搜集型
这种操作，其实每个人都有作案机会。
内部搜集，是指作为企业员工，利用职务之便搜集企业内部机密、并提供给竞争对手的行为。
说到这里，不得不提“F1间谍门”。2007年，意大利著名汽车生产商法拉利一纸诉状，将曾经的首席机械师斯蒂芬告上法庭。有证据显示，斯蒂芬曾将其盗窃、搜集多达780页的法拉利机密文件出卖给竞争对手迈凯伦车队。最终，迈凯伦被处以1亿美金的罚款，并被扣除2007赛季车队的所有积分。
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商业间谍罪的前世今生实际上，对商业间谍行为的法律规制，就是对商业秘密的一种保护。
据鹅师傅扒到的资料显示，这种法律保护大概经历了3个阶段的演变：
1.0阶段：自力保护为主
在古代，由于经济发展的限制，有关商业秘密的保护基本靠的是自力保护。
比如，以“祖传秘方”、“家传绝技”、“独门绝活”等形式存在的商业秘密，都处于自发保护状态。当时，最有价值的财富非土地、房屋和有体动产等，商业秘密不受重视，也就未被纳入法律保护的范畴之内。
2.0阶段：国内法保护
商业秘密真正成为一个法律概念，源于19世纪英美国家的判例法。
其中，发生在1851年“Morison V. Moat”案，被视为英国正式进行商业秘密法律保护的开创性判例。
原告Morison的父亲发明了一种药物，并告知作为合伙人的被告Moat，双方约定不得以任何形式对外泄漏。合伙结束后，被告却违反约定，擅自将配方告知儿子并任其用于生产。对此，法院认为被告的行为违背诺言，裁决其子永远不得利用配方制作任何药品。
在20世纪之前，有关商业秘密的保护基本还停留在国内法阶段。
3.0阶段：国际法保护
随着经济全球化的到来，商业秘密的跨国侵犯现象大量涌现，国际法保护由此诞生。
20世纪60年代国际商会草拟的《专有技术保护标准条款草案》，正式揭开国际社会保护商业秘密的序幕。此外，世贸组织制定的“TRIPS协定”及世界知识产权组织制定的《反不正当竞争示范法》也对商业秘密的国际保护作出了专门性规定。
具体到我国的相关立法进程，鹅师傅同样梳理了3个时间节点以及3部重要法律。
1987年颁布的《技术合同法》
虽然“商业秘密”一词在这里没有直接体现，但法律对其中的技术秘密部分，明确提出以专利形式保护；对于商业信息部分，则以非专利技术成果的形式保护。
1993年颁布的《反不正当竞争法》
直到这时，“商业秘密”才首次以法律的形式界定了它的内涵，即不为公众所知悉、能为权利人带来经济效益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。同时，该法还对侵犯行为作出了具体规定。
1997年修订的《中华人民共和国刑法》
不仅专门增加了侵犯商业秘密罪，还将这一罪名归入知识产权犯罪中加以规定。至此，侵犯商业秘密的行为正式入刑。
然而，时至今日，包括我国在内的全球多个国家，对于侵犯商业秘密行为的升级版——商业间谍行为，依然缺乏相应的法律规制。
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他山之石：四个国家的商业间谍相关法律下面，鹅师傅再带大家看看一些发达国家有关商业间谍的法律制度。
美国：商业间谍罪最高可处15年以下徒刑
在全球主要国家和地区中，相关犯罪量刑最重的当属美国。
1996年，美国颁布经济间谍法案，规定了“商业间谍罪”和“窃取商业秘密罪”两大罪名。
两者在行为方面的规定完全一致，不同之处就在于犯罪目的及刑罚：
“商业间谍罪”是以外国利益为目的侵犯商业秘密，可判处50万美元以下罚金或15年以下徒刑，或二者并处；“窃取商业秘密罪”则以国内利益为目的侵犯商业秘密，可判处罚金或10年以下徒刑，或二者并处。
法国：将商业秘密泄露给外国人的，升格处罚
法国1810年的刑法典规定了侵犯商业秘密的犯罪，后被1992年的《知识产权法典》所吸收，其罪名为“泄露工厂秘密罪”。
规定指出，工厂经理、雇员或劳动者，将商业秘密泄露给本国人，处3个月以上2年以下徒刑，并科500法郎以上、1800法郎以下罚金；将商业秘密泄露给外国人，则处2年以上5年以下徒刑，并处1800法郎以上、7200法郎以下罚金。
德国：为国外披露商业秘密视为“情节特别严重”
作为大陆法系国家，德国在《反不正当竞争法》中规定了三条关于侵犯商业秘密行为的罪名：泄露商业秘密罪、擅自利用或披露商业秘密样品资料罪、引诱泄露和自愿泄露秘密罪。
其中，“泄露商业秘密罪”第4款规定，行为人在披露时，明知该秘密将在国外被利用或自己准备在国外加以利用，将被视为“情节特别严重”，可以判处五年以下徒刑或罚金。
奥地利：“为外国刺探商业或产业秘密罪”苛处刑罚最重
同样，奥地利刑法对于侵犯商业秘密也设有三个罪名：侵害商业或产业罪、刺探商业或产业秘密罪、为外国刺探商业或产业秘密罪。
三者的主要区别在于犯罪主观目的，其中以“为外国刺探商业或产业秘密罪”的刑罚最为严重，可处3年以下自由刑或并科360单位以下日额金的罚金刑。
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商业间谍罪，跟侵犯商业秘密罪有何区别？回到最开始的问题：
这次的新刑法修正案草案，为什么要新增“商业间谍罪”？
它和我国现行刑法规定的“侵犯商业秘密罪”有何区别？
相信读到这里，许多小伙伴已经心中有数。
近年来，国际竞争越发激烈，跨国公司在中国开展商业间谍活动，早已成为公开的秘密。然而，由于我国法律体系中关于打击商业秘密犯罪的不足，不少威胁到国家利益和经济安全的商业秘密窃取行为，只能以“侵犯商业秘密罪”降格处罚，实在令人痛心。
所以，为保护本国利益、有效打击商业间谍行为，刑法修正案（十一）草案终于拟定“商业间谍罪”。
关于商业间谍罪和侵犯商业秘密罪的区别，主要在于犯罪目的：前者为境外机构、组织或个人服务，后者则是为国内机构、组织或个人服务。针对前者，刑法将处以更为严厉的刑罚。
正如中国社会科学院法学所研究员李顺德所称，“我国刑法拟增加规定商业间谍犯罪，正是吸取了美国立法的经验。”
简单一句话概括：商业间谍罪，是侵犯商业秘密罪的2.0版本。
当然，商业间谍罪的拟定目前还处于修正案草案阶段，该版本的草案是否会予以颁布，还无法确定。但是，关于知识产权的刑事立法是大势所趋，鹅师傅相信不久之后，我国刑法典中将正式出现“商业间谍罪”这一罪名。
本文特别鸣谢鹅师傅的小伙伴：
华南理工大学法学院副教授叶竹盛
华南理工大学疑难案件研究中心研究助理杜孟洋
参考资料：
[1]张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版。
[2]孔祥俊：《商业秘密保护法原理》，法律出版社1999年版。
[3]周作斌：《商业秘密法律保护的历史考察》，载《西安财经学院学报》2009年3月第22卷第2期。
[4]任悦：《我国与欧盟商业秘密法律制度比较研究》，天津师范大学2016年硕士学位论文。
[5]陈龙鑫：《侵犯商业秘密犯罪现状与立法完善——以力拓案为切入点》，载《犯罪研究》2009年第5期。
[6]金轶：《中美商业秘密刑事法律制度比较研究》，载《国家检察官学院学报》2012年4月第20卷第2期。
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