电信和互联网行业应对“负面清单”的正确姿势
原标题：“负面清单”制度对电信和互联网行业的影响
蔡雄山 腾讯研究院法律研究中心首席研究员
李思羽 腾讯研究院法律研究中心助理研究员
近日，“负面清单”这个词不断冲击着人们的视线。首先是10月19日国务院发布《关于实行市场准入负面清单制度的意见》，在改革我国市场准入制度的意义上，提出我国将从今年12月起试行、从2018年起全国统一正式实行“市场准入负面清单制度”。在此制度下，国务院以清单方式明确列出在中国境内禁止和限制投资经营的行业、领域、业务等，清单之外的行业、领域、业务各类市场主体（包括境内外投资者）皆可依法平等进入，为此各级政府将依法采取一系列配套管理制度和措施的改革。市场准入负面清单制度是我国市场准入制度的顶层设计，在探索和落实该制度的过程中，我国将进一步明确政府的职责边界，深化行政审批制度改革，赋予市场主体更多主动权、激发市场活力，构建更加开放、透明、公平的市场准入管理机制。
其次是11月5日《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP协定）缔约方披露了TPP协定全文文本，其中第九章“投资”和第十章“跨境服务贸易”引入了“负面清单机制”（negative-list basis）。具体而言，TPP缔约方在协定第九章第9.11条和第十章第10.7条的“不符措施”（non-conforming measure）条款下设立两个附件，缔约方在两个附件内分别列明他们各自对来自其他缔约方的投资者所采取的、与TPP协定相关义务不符的措施。其中，附件一列明缔约方的“现有措施”（existing measures），并承诺任何对这些现有措施的修订都不得加重相关措施与TPP协定义务的不符程度，附件二列明了缔约方可能维持现有不符措施，或在未来实施新的或更多限制措施的特定部门、子部门或活动。在不符措施之外，TPP缔约方承兑互相全面开放市场。因此，TPP缔约方是在对外商投资市场准入管理的意义上，基于负面清单向其他缔约方提供外商投资市场准入方面的优惠待遇。
可见，无论是在我国市场准入制度改革中，还是在一些国际投资协定中，采纳“负面清单”制度本质上就是一国市场准入行政管理部门采取“非禁即入”的市场准入制度，其背后的法治理念都是，市场主体“法无禁止皆可为”；市场行政管理部门“法无授权不可为”。实施负面清单制度，其意义在于厘清市场与政府的边界，政府对市场准入的管理自我限制权力，在政府实施禁止或限制监管措施的范围之外，市场参与者享有充分的投资经营决策权。
信息技术的变革使得电信和互联网行业成为我国近年来发展最迅速的产业部门，各种新业务不断涌现。那么，我国即将在全国统一实行的市场准入负面清单制度，将对我国未来电信和互联网服务业的投资产生怎样的影响，成为值得我们重视的问题。
对任何一个在国内市场准入管理和外商投资准入管理中均采取“负面清单”模式的国家而言，其境内外投资者在接受市场准入管理的过程中将面临“两道门”的确认机制。对外国投资者而言，他们首先适用“外商投资负面清单”（外国投资者母国与投资东道国之间签署了投资协定的，则适用投资协定所约定的“优惠的外商投资负面清单”），确认其计划投资的行业、领域或业务是否列示在该清单中，如果其投资计划为该清单所禁止或限制则不能投资，这是“第一道门”确认机制；如果该外国投资者的投资计划顺利通过“第一道门”的确认，他还需确认其投资计划是否为“市场准入负面清单”所禁止或限制，如果不被禁止或限制，则可以在投资东道国境内进行投资经营，这是“第二道门”确认机制。而该国的国内投资者仅接受“第二道门”——市场准入负面清单的一致性确认程序，其可以进行投资部门和投资形式比外国投资者更广，享有天然的投资优势。但由于实践中，第一道门与第二道门通常是协调过的，意味着两道门的门槛通常是一样的。
由于负面清单制度使得一国的市场准入管理更加开放、透明、公平，所以世界上主要的资本输出国多主张推广实施“负面清单”的市场准入监管制度，并积极与他国以负面清单的方式签订投资协定，或者如TPP协定缔约方那样在综合性的贸易和投资条约中纳入投资条款，以确保本国投资者的投资活动更具有预见性，并能在更广范围内与东道国国内投资者竞争。
由于我国即将在全国市场准入管理和外商投资准入管理两个层次上采取负面清单模式，那么我国来自境内外的电信和互联网行业投资者也将面临上述两道门的确认机制。
（一）“第一道门”
“负面清单”制度在我国引起热议，源于2013年第五轮中美战略与经济对话期间，中国与美国同意以准入前国民待遇加负面清单的方式开展投资协定的实质性谈判。中美基于负面清单进行投资协定谈判，指的是中美双方首先就各自关于禁止和限制对方投资者进入的行业、领域或业务进行“出价”，然后在对方出价清单的基础上，提出要求对方提供优惠、进一步放宽市场准入条件或范围的“要价”，从而量定各自在投资协定中给予对方的互惠条件。然而，在2013年乃至在今天，我国绝大部分地区仍是依据国家发改委和商务部统一制定和修订的《外商投资产业指导目录》（简称《指导目录》）实施外商准入市场管理，该《指导目录》按鼓励类、限制类和禁止类进行外商投资市场准入管理，同时该目录中“禁止类”和“限制类”项下列举的限制措施并非我国对外商投资市场准入规则的完全清单，许多行政法规、部门规章乃至地方性法规对外商投资准入做了相关规定，因此我国目前并没有一份正式的、全国统一的针对外商投资市场准入的负面清单。我国要在对外投资协定谈判中基于负面清单制度进行合理的“出价”，就必须先对《指导目录》和各类规范性文件中涉及的外商准入规定进行梳理协调。
基于此，我国先后于2013年9月和2014年12月在上海、广东、天津和福建建立自由贸易试验区，进行外商投资准入管理改革试验。2015年4月国务院印发《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）的通知》（简称“《自贸试验区外商投资负面清单》”），以负面清单方式列明了在上述四个自贸试验区统一适用的外国投资者市场准入负面清单。由于可复制、可推广是党中央、国务院对自贸试验区建设的基本要求，因此这份清单将被不断完善并最终复制、推广到全国，成为一份适用于我国一般外国投资者的外商投资负面清单。这也意味着，我国在未来的中美投资协定实质性谈判中将很可能基于这份正在被不断完善的清单进行“出价”，并经谈判形成适用于美国投资者的、更优惠的外商投资负面清单。
虽然目前《自贸试验区外商投资负面清单》对电信和互联网服务业务的规定，主要是对《外商投资产业指导目录》禁止或限制外商投资的项目进行重申和完善，但其最大意义就在于使得原来《外商投资产业指导目录》或其他规范性文件未予禁止或限制的业务领域这些“灰色地带”变得清晰——只要外商计划投资电信和互联网服务业务未被《自贸试验区外商投资负面清单》禁止或限制，原则上就可以进行投资而无须经过行政审批，这大大增加的外商投资的预见性。
（二）“第二道门”
将从2018年起在我国正式实行的全国统一的市场准入负面清单制度，本质上是一项适用于国内投资者的市场准入监管制度。但是根据商务部2015年1月公布的《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》相关内容，我国将实行与准入前国民待遇加负面清单管理模式相适应的外资准入管理制度，相关市场准入监管部门仅对外商投资负面清单列明领域内的投资实施准入许可，其审查对象也不再是合同、章程，而是投资者及其投资行为。这意味着，外国投资者只要通过了外商投资负面清单的确认即享受国民待遇，和国内投资者一样接受同等水平的、全国统一的市场准入负面清单一致性确认。只要他们计划投资的领域不与该清单相冲突，就可以适用和国内投资者一样的市场准入程序进行投资经营。
目前，我国电信和互联网行业市场准入负面清单的制定，还需待有关部门对相关行政审批事项清单、《产业结构调整指导目录》、《政府核准的投资项目目录》以及与依据法律、行政法规、国务院决定设定的市场准入管理事项进行梳理和衔接协调。根据发改委2011年修订的《产业结构调整指导目录》，增值和基础电信业务以及互联网服务业务归属于“信息产业”和“科技服务业”类目，属于鼓励类的产业项目；而相关的国内投资限制措施，主要规定在《电信条例》、《电信业务分类目录》、《互联网信息服务管理办法》等法律法规中。
依据《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》，涉及我国电信和互联网服务业务的市场准入管理的业务范围，将在条件成熟时以目录式负面清单的方式呈现。因此，上述这些现行规范性文件中对电信和互联网业务的政策态度，将很可能在未来的市场准入负面清单中得到体现。鉴于电信和互联网服务业务属于我国鼓励发展的产业项目，因此，在市场准入负面清单制度在全国统一实行后，原则上未列入负面清单的业务领域都可以进行投资，这无疑对我国电信和互联网新业务的开发是一项重大利好。
以负面清单制度实施市场准入监管，将给我国电信和互联网业务的市场行政监管部门和国内企业同时带来机遇与挑战。
首先，所有的电信和互联网业务的市场参与者，都将受到“法无禁止即可为”这一法治理念的洗礼。这将激发市场活力和想象力，进一步刺激信息技术和互联网商业形式的创新，促进政府职能转型，增益整个社会的经济活力。
其次，对于我国电信和互联网业务市场行政监管部门而言，负面清单制度更多的是提出挑战，它一方面要求监管部门最大限度的赋予市场主体主动权，依据必要原则制定负面清单，并尽量保持政策稳定、提高投资预见性；另一方面，它也要求我国市场监管部门把握好负面清单制定中的安全原则和渐进原则，因为如果我国将来以负面清单为基础与外国缔结投资协定，那么在协定缔结后我国在外商投资和市场准入负面清单项下所采取的任何自由化措施，都有可能依据条约规定而具有约束力。例如，TPP协定是以“荆棘条款”模式约定缔约方在负面清单项下的义务，即缔约方列明现有的不符措施，并确保将来一旦就这些措施实现自由化即不得再实施限制。
再次，对于我国的电信和互联网企业，负面清单制度则是机遇与挑战并存。基于市场准入清单，我国的电信和互联网企业将能够由于市场准入预见性的提高而获得更多的开辟新市场、新业务的机会和空间，并且能够避免因行政审批决策的不确定而错过最佳投资时机；同时，如果我国未来以负面清单方式签订对外投资协定，那么我国电信和互联网企业也将能够根据缔约国提供的外商投资负面清单，在缔约国获得更多的投资机会、开辟国际市场。但是另一方面，我国的电信和互联网企业也要清醒认识到，在市场准入负面清单管理模式下的大多数电信和互联网业务，尤其是那些没有受到负面清单限制的创新业务，国内外投资者均可以不经行政审批而投资经营，这将大大加剧国内市场的竞争状况，因此需要我国电信和互联网企业苦练内功、积极应对。
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