【摘要】这两天，正在海淀法院审理的快播案彻底刷屏了。很多人都认为，快播的辩护律师展示出了碾压姿态，后续判决有可能彻底免罪。但法律专业人士看来，快播诸人的命运未必会如大众所想象的乐观。
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本文作者：单磊（机器猫）
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这两天，正在海淀法院审理的快播案彻底刷屏了。很多人都认为，快播的辩护律师展示出了碾压姿态，后续判决有可能彻底免罪。
但法律专业人士看来，快播诸人的命运未必会如大众所想象的乐观。
以下为杂谈的老朋友单磊（机器猫）在"科技杂谈群"的分析分享摘要：
我觉得大家不能把立法政策问题、立法技术问题、法律权威问题、司法独立问题混在一起谈，否则就会掺杂不清，影响自己对这件事的态度和走向的判断。
首先，大家讨论最多、快播诸君辩解最多的"法律该管啥不该管啥"、"'涉黄'传播中平台是否可以'中立'"等等问题，都是立法政策问题。它本质上是个立法者的站位问题，反映了法律的导向和立法者在制定法律过程中的利弊权衡和取舍。既然是利弊权衡，那不同的人可能就会有不同的看法，正如"100个观众眼中有100个哈莫雷特"，很难强求一致，更难言黑白分明。所以立法政策问题可能有先进落后、开明保守之别，合理不合理之分，但除非极端情况很难讲哪个就是"历史的反动"。
其次是立法技术，它是在立法政策既定的情况下，解决如何通过制度设计落实立法意图的问题，比如谁来管、咋衔接、定啥罪、咋处罚等等。
必须强调，立法政策和立法技术问题都是在立法和修改法律的过程中讨论的，用个抖书袋的话叫"属于立法论的范畴"。在执法、司法、守法的过程中讨论立法政策是否妥当、某条法律规定是否合理，必然驴唇不对马嘴，没多少现实意义。
在审理过程中，我们固然看到辩护律师和快播诸君大呈口舌之利，但在分析判决走向时，还是需要把他们陈述的观点中的立法论内容和司法过程中要解决事实认定、法律适用等问题分开，否则只能雾里看花。
按照现行刑法及有关司法解释，以牟利为目的明知是淫秽电子信息而允许或放任他人平台上传播且打到一定数量或数额的，平台所有者是可以按照传播淫秽物品牟利罪论处的。
这也就是说，公诉人只要证明：1、快播诸君存在牟利意图；2、服务器中存在淫秽视频达到一定数量且快播诸君明知；3、快播诸君未采取"有效"手段阻止或控制其传播，存在"放任"情形，就可以使快播诸君成功入罪。
其中，牟利意图很好证明，视频数量是客观数据，"明知"和"放任"则需要法官的自由心证。在我看来，"明知"的认定并不困难；而"放任"的认定很可能会采取结果导向，考察淫秽视频的传播是否引起控制手段受到明显遏制，则结果不待蓍龟。
尽管网络上对辩护律师的伶牙俐齿一通叫好，还调侃出了"碾压公诉人"等说法，但入罪与否关键看证据而非口舌。
至于刑法该不该将"平台为牟利明知淫秽物品存在而放任其传播"规定为犯罪，这其实是法律规定合理不合理的立法论问题。关于它的讨论，对本案的判决没有现实的指标意义。就算法律的规定是不合理的，在法律修改前，依然需要按现有法律定罪量刑，顶多就是在情节轻重上予以酌情考虑。否则，法律便没有了权威，法官也会面临枉法裁判的问题，搞不好也是犯罪。
这就是法律权威问题，也就是法律能否在社会生活中得以实施，或者说法律算不算数的问题。无论立法政策是否合理，有了法就得执行。不能把规则应当修改和修改前规则的执行问题相混淆，否则不仅法律没有尊严，人们也会无所适从，社会就会失去秩序。
至于公众的批评，可以看做立法上的意见，是对现行法律的看法和修改的建议；而不能延伸到司法审判的过程中，那就是对司法的起哄了。这就是司法独立问题。司法不仅要独立于强权，也是要独立于聒噪的。法律规定是否合理是一回事，能否不顾舆论的干扰坚持依法裁判是另一回事。在一片骂声中忠实、严格、精准地使用法律裁判而不受干扰的法官，值得每一个公民尊重，他们是现代法治秩序的守护者。
简单说，法律规定是否合理，网民是否"同情"，快播诸君是否有技术改变世界的情怀，与诸君是否触犯了刑律无关。法官需要解决的只是事实认定和法律适用问题，根据证据的情况，按照法律的规定，做出自己的裁判。这是入罪与否的唯一悬念。
所谓"人心似铁、国法如炉"，即是如此。
当然，现在还有其他的悬念。
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