网络时代“传播”法律概念之重新界定——从宋小宝吃面到快播案定罪

【摘要】我们所寄望的是司法者能否给予人们一个“完美的解释”？

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本文作者：谢君泽

本文来源：互联网+胡萝卜

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央视不代表权威，群众的眼光是雪亮的。诚如2016年辽宁春晚《吃面》小品中宋小宝所说：给我一个完美的解释！人们对于春晚，人们对于“海参炒面”，其实只是需要一个“完美的解释”。与此相同，快播案定罪是必然的，但我们所寄望的是司法者能否给予人们一个“完美的解释”？

快播案中，很多问题都需要司法者给予解释。但是，笔者认为，其中最为基本的问题是：快播的行为是否属于法律意义上的“传播”？是否属于传播淫秽物品牟利罪所规定的“传播”？前者是本案公诉最为关键的法理基础，后者则为本案公诉最为直接的法律依据。“传播”概念的法律界定直接关系到快播案的定性！至于后续关于快播是否存在主观故意及能否构成共犯等争论，都只是在此基础上的法律演绎。

“传播”的多重概念：回归法律行为的视角

“传播”二字的含义是十分复杂的。在传统语境下，“传播”二字就已经有各种不同的内涵。将“传播”二字放在政治语境下理解，它是指“观念或精神内容的传递过程”；将“传播”二字放在公共社会语境下理解，它可以理解为“一切精神象征及其在空间中得到传递、在时间上得到保存的手段”；将“传播”二字放在信息系统语境下理解，它又是指“信息从信源经过信道到达信宿的传递过程”；将“传播”二字放在新闻媒介语境下理解，它又凸显出“传播媒介”的语义……而，目前最广义的“传播”概念，是指信息的传递。它既包括接触新闻，也包括表达感情、期待、命令、愿望或其他任何东西。

随着网络技术的出现，由于网络技术本身就是一种信息传播技术，这无疑加剧了“传播”概念的混淆！即，“传播”二字有了最新的语境，就是传播技术的语境。当然，笔者认为，有一点是所有人可以达成共识的：网络技术的出现，对于人们“传播”观念的冲击，一定是颠覆性地。势必地，网络技术的出现也一定会促进人们对“传播”概念的重新思考。准确地说，是在不同语境对“传播”概念的重新界定。

“传播”概念在其他语境下出现混淆，似乎亦无伤大雅。但是，法律作为一门应当十分严谨的学科，笔者认为，法律语境下的“传播”概念是绝不可随意混淆的。尤其在刑事领域，“传播”概念的法律界定直接关系到定罪与量刑，更不可随意而为。然而，不可否认的是，在实践中，不管是立法者、司法者亦或是人民大众，在理解“传播”的法律概念时其实都或多或少地掺杂了“法外”的语境。

那么，到底法律语境下的“传播”概念如何界定呢？或者说，“传播”的法律概念如何界定呢？对此，笔者不敢妄谈定论。但是，笔者认为，不管是何概念，只要在法律语境下进行界定，它首先应该遵守法律的基本原理。即，法律是用于调整人的行为，以及人与人之间所形成的法律关系的社会规范。基于此，笔者认为，观察“传播”的法律概念必须把握三个基本原则：

第一，必须首先放到行为学角度进行思考。法律所要调整的对象，首先应当是人的行为。也就是说，“传播”行为是法律评价的第一指标。而像传播效果、传播方法、传播手段、传播方式等，虽然有可能作为法律评价的第二指标从而成为定罪量刑的参考，但绝不该也不能喧宾夺主。因此，笔者认为，法律语境下的“传播”概念，主要是“传播行为”意义上的概念。

第二，必须放到法律关系角度进行思考。由于法律关系的基本内容是权利和义务，因此，在法律语境下的“传播”概念，或者说“传播行为”的概念，应该主要考察行为人是否有权实施某种“传播行为”，或者行为人是否有义务不得实施某种“传播行为”。即，法律语境下“传播”概念的内涵，主要是指行为人是否具有“传播”权利或者是否具有不得“传播”的义务，这种法律关系层面的内容。

最后，必须遵守法律规范的基本要求。法律是一种社会规范，但它并不等同于道德、习惯等一般社会规范。法律规范，作为具有国家强制力的法律规则，它往往是明确具体的，并且具有严格的内部逻辑结构；它往往预先设定具体的假定条件，并确定满足假定条件的法律行为后果。从规范法学的意义上讲，只有在法律条文中明确规定的“传播”字眼，才是法律意义上的“传播”概念。

在此，笔者仅就我国现行刑事实体法中的“传播”规范进行梳理。目前，我国刑法主要规定了以下几个相关“传播”罪名：编造并传播证券、期货交易虚假信息罪（刑法第181条第1款），编造、故意传播虚假恐怖信息罪（刑法第291条之一），传播性病罪（刑法第360条第1款），制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪（刑法第363条第1款），传播淫秽物品罪（刑法第364条第1款）。然而，立法者与司法者并未对相关的“传播”概念进行具体明确地界定。这就造成司法实践中“传播”法律概念与“传播”法外概念的混淆。实际上，笔者认为，快播案就是概念混淆的集中体现。

我们不妨从文义解释和体系解释的角度对前述刑法规范中的“传播”概念进行分析。我们发现，所有的“传播”一词要么就是与“编造”、“制作”、“复制”、“出版”、“贩卖”等动词并列，要么就是显然的动词词性。笔者认为，这与前述的行为学视角是遥相呼应的。换言之，现行刑法规范中关于“传播”的规定，都是指行为意义上的“传播”。而这种行为意义上的“传播”，也可以从法律关系角度进行理解。即：行为人具有不得实施“非法”传播行为的义务。

至此，不难得出结论，认识“传播”的法律概念，我们应该摒弃“法外”概念的干扰，回归法律的视角，回归行为的视角。

传播行为模式的变化：以历史研究为视角

如果说，法律语境下的“传播”概念，主要是行为意义上的“传播”，这种推论是可以成立的。那么，笔者认为，要研究网络环境下的传播法律规则，不妨以历史研究的方法从传播的行为模式入手。

在过去，如果甲要给丙传递一封信件，那么甲先将信件传递给乙，再由乙传递给丙。这种方式可以归纳为“人－人－人”的传播行为模式。显然，这种传播行为模式主要是依赖于人，基于人的信赖关系来完成。在这种传播行为模式下，由于乙应当能够一定程度地了解传播的物品，因此，乙作为传播者，应当负有对传播物品及其内容的审慎审查义务。如果乙明知甲向丙传递的是“违禁品”而继续帮助“传播”，则势必要承担“非法传播”的法律责任。

然而，随着社会的发展，在今天，“人－人－人”传播行为模式不再是主流的传播方式。在社会分工精细化的大趋势下，像快递公司、物流公司这样的“人合组织”取代了原始的“自然人”中介角色。即，今天的传播行为模式其实已经发展成“人－人合组织－人”的传播方式。形象地说，在今天，如果甲要给丙传递一封信件，甲根本不再需要寻找一个自然人“乙”，而是直接交由快递公司、物流公司这样的“人合组织”来完成。毋庸置疑，社会职业分工使然！

不论若何，在今天，传播者不再是以自然人为代表的“人”，而是以公司、企业为代表的“人合组织”。那么，在这种情况下，快递公司这样的“人合组织”是否应当承担过去“自然人”传播中介所应负担的“审慎审查义务”呢？如果需要承担，“人合组织”对于传播物品及其内容的审查义务是否应当有所减轻？

为了便于理解，我们不妨思考：如果你要传递一个“违禁品”，你请你的朋友代为“传递”与你请快递公司代为“传递”，他们所应负担的“审慎审查义务”是否应当有所不同？根据现行《邮政法》第二十五条规定：邮政企业应当依法建立并执行邮件收寄验视制度。对用户交寄的信件，必要时邮政企业可以要求用户开拆，进行验视，但不得检查信件内容。用户拒绝开拆的，邮政企业不予收寄。对信件以外的邮件，邮政企业收寄时应当当场验视内件。用户拒绝验视的，邮政企业不予收寄。据此，可以认为，目前我国法律对于快递公司这样的“传播者”，所应负担的是一种“物品”本身的审查义务，但不承担“物品”内容的审查义务。然而，实际上，由于采用“人工”方式对物品进行“验视”审查，既费时，又费力。很多快递公司，尤其是民营的快递公司，都是借助于“安防扫描设备”这样的技术设施来完成。显然，职业化的第一目标是提高“效率”。与物品“验视”这种类似“实体审查”的方法相比，利用“安防扫描设备”实施“程序审查”，从效率上讲，明显高得太多。

然而，到了网络时代，不管是“物品验视”或者“安防扫描”，这些方法似乎既失去了效率也失去了效果。所有的“审查方法”都失灵了！这是为什么呢？

从物质观和信息观的角度来观察，不难发现，不管是过去的“人－人－人”传播行为模式，亦或是今天的“人－人合组织－人”传播行为模式，传播行为的本质并没有变化，仍然停留在“物质转移”的阶段。但是，在网络时代下，传播技术的升级俨然已经带动了传播行为本质的变化，以及传播行为模式的升级。具体地说，在网络时代下，传播行为的本质已然由“物质转移”变为“信息复制”。显然的是，“信息复制”与“物质转移”在本质上是截然不同的。在此基础上，传播行为模式也业已由“人－人合组织－人”升级到“人－技合组织－人”。这里的“技合组织”，其实就是各种各样的“网络平台”。换言之，“网络平台”取代了“快递公司”的角色，人们“传播”物品或物品内的信息不再需要“快递公司”这种“人合组织”的中介，而更多地寻求“网络平台”这种“技合组织”的中介，以提高传播的效率、降低传播的成本。与“人合组织”相比，网络平台这样的“技合组织”显然有更多的优势。比如，“技合组织”不再依赖于“人力多少”，“技合组织”以“自动化传播”取代了“人工传播”。

那么，我们如何赋予“网络平台”这种新型“传播者”的法律义务呢？显然，过去和现在的传播法律规则只能停留在“物质控制”的目标。然而，在网络技术的影响下，网络空间中的“传播”已经没有了“物品”（载体）的概念，所有的“物品”都全部表现为近乎相似的二进制“码流”。基于此，我们更多要思考的应该是如何建立以“数据控制”为目标的网络传播法律规则，而非再局限在以物品“验视”为代表的传统传播法律规则。

其中，由于“网络平台”在新型传播行为模式中位居关键的“枢纽”地位，因此“网络平台”的法律规制是网络传播法律规则的重中之重。具体包括：“网络平台”如何建立科学有效的“数据监管”规则，如何采取必要的“数据监管”措施，如何承担相适应的“数据监管”责任，是为网络传播法律规则之要义。

法律是调整社会活动和社会现象的产物。笔者认为，随着网络技术的发展，法律规则的技术化与技术规范的法律化必将成为法学研究的长远主题。即：如何使法律规则与技术发展保持相应的对称性和同步性，同步地设置与网络空间中技术现象相对称的法律规则。实际上，笔者认为，快播案的本质问题正是在于：传统的传播法律规则已经无法科学评价网络空间中的新型传播现象。

网络传播的法律特征：以分类研究为方法

既然网络时代下传播行为的本质已经升级为“信息复制”的范式，而“信息复制”本身就是一种“信息传播”，那么我们需要进一步思考的是：法律所要调整的“传播”到底是哪些“传播”？技术本身所导致的“传播”是否应当纳入法律规制的范畴？在此，不妨采取最为朴素的分类研究方法以探究竟。

首先，网络环境下的“传播”可以分为人为传播和技术传播。所谓人为传播，是指反映人的主观意图产生法律行为表达意义的传播。比如，一个人为了某种目的，在网络上上传一个文件或下载一个文件，以实施特定法律行为，进而产生的信息传播。显然，人为传播的典型特点是：具有人的“目的性”和“行为性”。而技术传播，是指由于网络传播本身就是信息复制的技术过程，因此而产生的信息传播。在网络空间中，由于网络技术的特定性，技术传播是一个必然事件。网络空间中的任何信息交换都是技术传播的过程。然而，技术传播又不必然都属于人为传播。

笔者认为，由于法律是用于调整社会关系中人的“行为”的规范，因此不蕴含人的“目的性”和“行为性”的技术传播，不应纳入“传播”法律概念的范畴。即，不反映人的主观意图和人的法律行为的技术传播，并非法律意义上的传播，而只是技术意义上的传播。其实，这种观点与人们所强调的“技术中立原则”是遥相呼应的。

具体地说，前述所说的网络用户上传、下载行为往往是反映人的“目的性”和“行为性”的人为传播行为。但是，在网络数据窃取、网络数据泄漏等网络技术入侵案件中，由于这种传播并非是（持有数据的）网络用户或网络平台的目的行为，因此即使事实上造成信息的大范围传播也不应以传播法律规则进行调整，而应适用另一些专门的“网络行为的禁止性规则”。

其次，网络环境下的“传播”还可以分为主动传播和被动传播。站到网络用户角度而言，几乎所有的行为都属于主动传播，除非出了前述网络技术入侵的例外。而，站到网络平台角度而言，以提供资源交换为职能的“引导交换型”网络平台主要是被动传播，而以提供网络资源本身为职能的“自供自给型”网络平台则主要是主动传播。

当然，如果“引导交换型”网络平台故意以“网络用户”的匿名身份传播非法网络资源，亦或是明知某“特定”网络资源是非法传播仍纵容传播，则完全有可能产生被动传播与主动传播的竞合，或者产生被动传播向主动传播的转化。因此，就快播案而言，案件中快播是否存在故意以“网络用户”的匿名身份上传非法网络资源，以及快播是否存在对某“特定”非法网络资源的明知，是司法者可以重点关注的。

有人说，即使快播没有故意上传非法网络资源或是对某“特定”非法网络资源的明知，由于快播对其平台中“可能”或“必然”存在非法网络资源的传播是明知的，因此快播仍然具有“明知”的主观恶性。笔者认为，这种逻辑是不能成立的。就职业行为而言，不管是“人合组织”的职业行为还是“技合组织”的职业行为，他们对于职业行为可以被利用作违法犯罪的这种“主观明知”，是一种抽象的“主观故意”。抽象的“主观故意”绝不应成为刑法主观罪过的依据。否则，不管是“人合组织”的快递公司、银行金融企业，还是“技合组织”的各种网络平台，他们都具有潜在违法犯罪的“主观明知”。刑法所追求的主观状态应当且只能立足于具体的“主观故意”，即网络平台对某“特定”的具体非法网络资源的“明知”。

虽然抽象的“主观故意”不能成为认定传播非法网络资源的主观罪过，但是在抽象的“主观故意”的基础上，如果行为人不履行法定的管理义务，完全有可能转化为不作为犯罪。具体而言，以LBS（基于位置的服务）社交软件为代表，有些互联网公司为了吸引网络用户、推销网络产品，故意不履行管理义务，放纵甚至鼓励邻近的网络用户开展“网络招嫖”活动。笔者认为，互联网企业对于这种管理义务的不作为，仍然可以且应当纳入刑事处罚的范畴。只是，我们可能需要思考的是，如何给互联网企业管理义务的不作为寻找一个合理科学的刑法入口。

不论若何，笔者认为，对于（引导交换型）网络平台的职业行为被违法犯罪分子所利用的情形，切不可简单以“传播”入罪，更不可随意以“传播”的共犯论。如何界定网络平台对传播的管理责任，或者说对网络运营的安全管理责任，以及管理责任如何合理科学地与刑事实体法衔接，这才是正途！

“传播”法律概念的重新界定：与事实“传播”相区别

那么，如何在“传播”的多重概念下，认识“传播”的行为模式，并以法律的视角，重新界定“传播”的法律概念呢？

殊途同归，“共犯”可以区分为法律上的“共犯”与事实上的“共犯”，“证据”可以区分为法律上的“证据”与事实上的“证据”……“传播”同样可以区分为法律上的“传播”与事实上的“传播”。而前者无疑是法律意义上的“传播”概念。

如前所述，笔者认为，法律上的“传播”应当是反映行为人的“目的性”和“行为性”的传播，它的典型特征是人为性和主动性。而法律意义以外的事实上的“传播”，不具有传播的“目的性”和“行为性”，它的典型特征是技术性和被动性。

至于法律意义上的网络传播行为，它的法律规制与传统意义上的传播行为规制没有本质性的区别，可以适用传统传播的基本法律规则。但是，这并不排除需要对传统传播法律规则进行一定程度的改造。具体地说，如果用户在网络上发布非法网络资源，它与在传统空间中传播非法出版物等没有本质区别，应当追究行为人的传播法律责任。但是，在网络上发布非法网络资源所产生的社会危害性，或者说所侵犯的犯罪客体（法益），与传统的非法传播方式是有很大不同的。从这个角度来讲，又有必要对传统的传播法律规则进行必要改造，以体现“罪责刑相适应”的基本原则。一体两面，现有法律规则的改造并不意味所有刑罚的加重。我们还要认真思考的是，能否让网络的“放大效应”直接归责于行为人？简单粗暴的归咎，似乎又有违“主客观相统一”的基本原则，从而陷入“客观归罪”的极端。

而，更为疑难复杂的是，我们要思考如何对以“引导交换型”网络平台为代表的（事实上的）“传播”进行规制。当然，就笔者的观点，这种事实上的网络“传播”不宜纳入传统意义上或者法律意义上的“传播”概念范畴，而应以网络安全法所应调整的网络安全管理责任加以规制。

事实“传播”的法律规制：网络安全管理责任的介入

如果说，传播法律规则的要义在于要求行为人对所传播的内容进行实体审查，从而对其承担相应的法律责任。那么，笔者认为，以网络平台为代表的网络传播者，其法律义务必将由“实体审查”转入“程序审查”，从而承担相应的“程序审查责任”。也即，网络安全管理责任。在网络技术发展与社会分工精细化的背景下，在科技推动效率的步伐下，片面地要求网络平台对传输内容进行实体审查，显然具有历史的局限性。

一物降一物，万物自有其法则。网络的治理，还需要网络。技术的治理，仍需要技术。就网络平台的治理而言，笔者以为，网络平台对传输内容的审查不仅要由“实体审查”转入“程序审查”，而且“程序审查”本身也要由“人工程序审查”转入“技术程序审查”。

就快播案而言，快播就是因为没有采取妥当的“技术程序审查”，未尽充分的网络安全管理义务，从而酿成今日悲剧。笔者认为，在缓存服务器中利用索引技术及分段散列技术，再加上“种子”的自动删除或自动屏蔽技术，完全有可能实现大范围地自动化监测非法视频。具体地说，虽然笔者并不准确知道快播服务器缓存的规则设置，但笔者依P2P缓存的技术原理大胆推测：快播服务器启动缓存，应该是在上传用户资源供给受限时，或者下载用户资源需求过大时。那么，什么时候会发生上述情况呢？显然是：有新视频上传时（如盗版新片），或者某视频热播时（如色情视频）。因此，只要持续开启监测，是完全有可能把绝大多数非法视频控制住的，即使是服务器上只存储视频数据的片段或非完整格式（因为视频数据不会压缩传输）。

需要注意的是，“技术程序审查”与像网络实名制、举报投诉机制等这些“人工程序审查”不同，“技术程序审查”具有很强的技术针对性与业务针对性。不同类型的“网络平台”有其不同的“技术程序审查”措施。比如，就快播所采取的P2P（点对点）技术，其监管的技术措施与采取P2S（点对服务器）的一般网站，就具有极大的差异性。采取P2S常用的监管技术措施，几乎不可能完全对P2P的有效监管。而，即使基于相同的P2S，其业务运营方式不同，技术监管措施也不尽相同。比如，像阿里的淘宝网，由于信息主要都是“明文”存储，完全可以通过关键词监测技术，甚至是人工巡查，达到安全管理目的。而像腾讯的微信、QQ，依靠人工巡查几乎不可能完全安全管理任务，而只能主要依靠于关键词监测技术。而就移动电信联通这样的网络平台而言，他们的短信内容“监管”，可以采取与腾讯微信、QQ一样的关键词监测技术措施。但是，他们对于“伪基站”这样违法犯罪行为，关键词监测技术又是不能适用的，得采取“集中掉网监测”这样的针对性技术措施。

实际上，网络平台开发“技术程序审查”措施与开发其自身的“网络平台服务”，几乎是一样艰难的。从这种意义上讲，网络平台诚然更需要政府的引导。笔者认为，从法律上讲，政府的引导义务可以看作是立法滞后的补偿与对价；从管理上讲，政府的引导义务可以看作是政府与互联网企业对网络平台的共同治理。

快播案急需定罪逻辑：驳“海参炒面”的“完美解释”

在2016年辽宁春晚宋小宝《吃面》小品中，“海参炒面”的“完美解释”是：厨师的名字叫“海参”，所以他炒的面就叫“海参炒面”。在生活中，这看似一个完美的解释！但是，在法律中，这种逻辑是很危险的。如果这种逻辑是可以成立的，那社会效应必然是：以后会有“鲍鱼炒面”，因为厨师的名字叫“鲍鱼”。以后会有“龙虾炒面”，因为厨师的名字叫“龙虾”。诸如此类！

在快播案庭审之后，总有人问笔者：你认为，快播到底是否应该定罪？其实笔者想说的是：可以定罪，但绝不能是“海参炒面”的逻辑。人们，尤其是互联网行业，需要一个“完美的解释”！

如果快播案以传播淫秽物品牟利罪定罪，那么以后任何一家互联网企业，甚至是传统的快递公司、银行金融企业，都可能随时以传播淫秽物品牟利罪或者《刑法修正案（九）》第29条的“帮助信息网络犯罪活动罪”定罪。如此，互联网行业，必将人人自危！互联网企业必将陷入永恒的“定罪逻辑”！

笔者建议，在快播案法律事实没有变更的情况下，快播似乎以“网络安全管理义务”的“不作为”，寻找刑事处罚的入口更为妥当。这既符合网络平台的责任定性，也有利于推动互联网企业加强网络运营过程中的安全管理。笔者相信并期待，这样的判决不仅对《网络安全法》的出台具有重要的催化作用，而且对网络安全的司法实践更具有划时代意义。

至于“海参炒面”，我的解释逻辑是：用“海参汤”炒的面，汤入面七分，面带汤三分！

【作者简介】

谢君泽：现为中国人民大学网络犯罪与安全研究中心秘书长、研究员，中国人民大学法学院物证技术鉴定中心副主任、国家司法鉴定人，中国人民大学法学院证据学研究所研究员，首都互联网协会法律专业委员会委员，具有信息技术与法律专业的双重背景，长期致力于计算机网络取证、电子证据司法鉴定、职务犯罪侦查信息化、网络安全法等信息与法的交叉研究，多次参加最高人民检察院、中华全国律协等部门相关规则的起草与论证。

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