廊仲线上｜国际仲裁的基本框架及实操要点（二）

编者按：

我们对4月9日廊仲线上（LAC online）汤旻利律师主讲的“国际仲裁的基本框架及实操要点”课程内容进行了整理，并将通过连载的方式陆续分享给大家。本文为第二部分，在此感谢汤律师的分享，同时欢迎持续关注廊仲线上（LAC online）的后续活动。

嘉宾简介

汤旻利女士的执业领域为商事争议解决，尤其关注国际仲裁，现为国际商会青年仲裁员论坛（ICC Young Arbitrators Forum）区域代表、北海亚洲国际仲裁中心（BAIAC）委员会委员。自执业以来，在各类国际、国内的诉讼及仲裁案件中为海内外客户提供法律服务，亦为海外客户出具中国法法律意见书、审阅合同。

汤女士所处理的案件涉及国际商会（ICC）仲裁、香港国际仲裁中心（HKIAC）仲裁、新加坡国际仲裁中心（SIAC）仲裁、伦敦海事仲裁员协会（LMAA）仲裁、中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）仲裁、亚洲国际仲裁中心（AIAC）仲裁、中国海事仲裁委员会仲裁（CMAC），以及英国高院、英国上诉法院及中国法院诉讼等。

汤女士拥有丰富的海外留学背景，先后在美国及英国的法学院攻读硕士及博士学位，亦受邀参加英国大律师公会中国律师培训项目。曾为当地政府机构的法务部实习生、英国伦敦顶尖国际商事大律师事务所长期客座律师（2016年6月- 2018年3月），与当地的事务所律师、出庭律师、法务及法学教授均保持着良好的合作关系。

Procedural Order（程序令）

就Procedural order而言，一般是由仲裁庭先签发一个草稿，然后给双方当事人一个评议的时间。作为当事人来说，应该很好地利用这个时间，对于相关的一些程序进行评述，或者是进行一些修改。为了节约仲裁庭的时间，我们也可以主动地向对方提出我们是不是双方内部先确认一下，对于一些事项的话，进行一个合议性的修改或者是合议性的变更，对一些无法达成一致的情况再最终交由仲裁庭去处理。在Procedural order里面比较重要的的是去确定仲裁地、仲裁实体问题适用法、文书格式、文书交换的程序和时间表、仲裁语言（比如文书需不需要翻译，比如说仲裁的主要语言是英语，那么对于一些中文的文件我是否需要翻译？还是说双方当事人认为双方律师都看得懂中文，仲裁庭也看得懂中文，那么从节约仲裁成本的考虑，可以双方当事人之间合议就不要翻译了。）

仲裁庭会在Procedural order里面对于仲裁相关的文书进行一个形式性的规范。比如说你提交仲裁文书的时候怎么命名？证据怎么分类？是否是需要分为法律证据和事实证据两类，还是说完全不分就全部都是一套证据的这个编码制度。

还有一个非常重要的就是时间表，时间表也是双方当事人之间争议最大的一个问题。那么在时间表里面，双方当事人会对相关程序的引入，比如说要不要材料披露，或者要不要先就管辖权问题作出一个初步的决定。还有是不是需要有证人证言和专家报告等等这方面进行一个沟通，进行一个合议，还有就是对于提交文书的期限进行合议，时间表往往是双方当事人之间争议比较大的，最终会由仲裁庭作出最终的一个决定。

答辩文书

答辩文书的话，我在ppt中主要列了一些英文的术语。答辩文书实际上在不同的仲裁规则，基于不同的仲裁庭的习惯，都会导致答辩文书的表述会有一定的不同。但是或多或少你会看到一些比较关键的词，比如说Statement of claim, defense/counterclaim, 或者是rejoinder、surrejoinder（复辩陈述，就是说双方当事人之间已经进行一轮答辩了，然后我再进行第二轮甚至进行第三轮答辩），。这些都是在答辩文书中比较常见的一些术语。

1. Jurisdictional objection

2. Statement of claim

3. Statement of defense/counterclaim

4. Claimant’s submission in reply

5. Respondent’s rejoinder submissions

6. Claimant’s statement of surrejoinder

7. Skeleton/brief

8. Opening/closing

这其中的前六项，是在我们国内的程序中，不管是仲裁还是诉讼中都比较常见的，比如说管辖权异议、申请书、答辩书、进一步的代理意见。最后的两项是我们国内程序中比较少见的一个叫skeleton/brief。在国际仲裁中，因为耗时比较长，前期的文件交换比较多，仲裁庭往往会要求在庭审之前双方提交一个skeleton，skeleton是骨架的意思，也就是像一个大纲或者是一个简述，把你之前所有交过的文书答辩所有的证据进行简述提炼，作为精华性的内容提交，有利于仲裁庭在开庭的时候可以直捣黄龙，就最关键的问题进行审理。

还有一个就是Opening/closing，Opening/closing在国内的程序中有时候也会用到，也就是开庭陈述和结辩陈词。这方面的文件，一般比较常见的是双方当事人律师自己去准备，会在skeleton或者brief的基础上再进行简化，根据对方的skeleton或者对方的brief，再进行要点的提炼，凝结成一个更加精炼的Opening。那么这个Opening比较常见的是双方之间不会交换，但是我也遇到过一些案子，仲裁庭或者是双方当事人请求就这个Opening也做一个前期的交换。

材料披露

披露阶段，材料披露阶段，比较重要的是一个叫Redfern schedule（雷德芬表格）的东西。这样子的表格实际上是帮助当事人就材料披露的清单，双方之间的披露主张以及仲裁庭最后的决定进行评述，那么接下来我会就这个表格进行进一步的分享。

证人证言与专家报告

证据材料的话，我们比较常见的，比如说一些案例，一些判例或者是一些事实性的证据，这些都是我们比较常见的。在国际仲裁领域，另外有两种比较重要的证据材料是我们在国内程序，特别是国内的商事程序中用的比较少的，一个是事实的证人证言。还有一个就是专家报告。

就有些情况下面，双方会提交事实证人证言就双方之间的一些交易的往来进行一个陈述。那么事实证人证言的话，实际上也是非常重要的，你必须要保证证人可以非常正确地去评述相关的事实。而且有时候事实证人证言会有一个多轮的交换，双方之间会有各自的事实证人对对方的事实证人进行抗辩。在多轮的交换里面，你还要保证己方的证人证言从始而终，对一些事实的评述和主张都是一致连贯的，千万要避免自己前后矛盾的情况。

还有就是专家报告，专家报告实际上是就一些专业性的问题，比如专业的法律问题或技术问题等，出具专家报告。比如说我的审理的主要的准据法是中国法，但是代理律师他不是中国执业律师，或者是仲裁庭不是科班出身的中国法专家，他只是熟悉中国法，但是对中国法并不是科班出身的，那在这种情况下，有时候律师为了想要更好的去说服仲裁庭，会邀请一些中国法的专家出具一个专家报告，然后去向仲裁庭解释，相关的问题在中国法下应该怎样去理解。这样子是一个法律的专家证人报告。

还有一些就比如机械类、设备类的一些纠纷，发生了质量问题，那么就这些质量问题究竟如何发生的，怎么会发生的，导致的严重程度是怎样的？双方当事人也会邀请一些专业的人士去出具专家报告。

另外一类在国际仲裁中非常常见的专家报告，也就是损失计算，会聘用quantum expert出具专家报告。他们主要的责任就是去审查所有与案件有关的一些经济性的材料，与请求金额和损失赔偿相关的一些材料，并且运用他们自己的专业判断，去计算一方当事人可以请求的赔偿数额。对方当事人也会找到自己的损失计算专家，然后对对方当事人所提出的请求的数额进行辩驳。以上这些就是我认为在国际仲裁中比较常见的一些文书类型。

Redfern Schedule

下面我向大家介绍一下我刚才提到的Redfern schedule，也就是雷德芬表格。这边有一个样张：

雷德芬表格最主要的是五栏，就是我这边屏幕上显示的第三栏到最后一栏，第一栏的叫Requested document，就是一方当事人要在这一栏里面列出你所有希望对方披露的材料。

第二栏是Justification，也就是你要向对方当事人或者向仲裁庭说明你要求对方披露的理由，在这一栏中，我个人是比较习惯进一步分为两栏。第一栏会列明相关的事项在双方当事人的哪些文书的哪些位置（第几页第几段）进行了评述。这个也是帮助仲裁庭更好地掌握相关文书和双方当事人的主张之间的关系。

然后就是Comments，Comments就是对于我方想要披露的这些文件，我方为什么想要对方披露？为什么这份文件我方自身没有掌握，而是由对方所掌握的？为什么这份文书和本案的争议有关？往往是此类的评述。

接下来的一栏Objections，是由对方当事人所填写的，对方当事人在看了前面几栏的评述以后，他会把自己的一个反驳意见写在这里，比如他会向仲裁庭说明，我认为对方请求的相关材料和本案无关，或者是我认为相关的材料虽然我方有掌握，但是对方当事人本身就有掌握，他应该自己去找，而不应该要求我来提供。

然后再接下来一栏是Reply，就是最初申请披露材料的当事人可以有一个答辩的机会去反驳对方当事人的Objections。

最后就是仲裁庭的Decisions，也就是说仲裁庭对于相关的请求作出最后的决定。

我在实例表格中把先后程序阶段进行了标注（①-④），也就是说第一步是由Requesting party提出申请的这一方去填写的，然后再进行一个交换。第二步是由对方当事人去填写自己的Objections。第三步就是最初申请的那个Requesting party进行一个Reply。最后的第四步，由仲裁庭决定是否需要披露相关的材料。

文书起草

文书起草的要点我觉得我与很多非常资深的前辈比起来的话，实际上我并没有那么资深，所以在文书起草要点这一方面，我只是结合国际仲裁的特点、基于自己的经验进行一些框架性的分析。

第一个是注重审理范围，在做仲裁的时候，特别是作为申请人需要考虑仲裁庭的管辖权的范围究竟有多广。确定了管辖权的范围以后，要确保自己的文书，自己的答辩，相关的证据，自己的主张等等都落入到这个管辖权的范围里面。千万不要出现超出管辖权的一些主张或者是答辩，因为一旦超出了管辖权的话，第一对方当事人会进行一个抗辩。这还属于比较好的情况，因为一旦进行抗辩的话，那么双方当事人可以就这个问题进行进一步的释明，仲裁庭会做出最终的决定。

就怕对方当事人都没有就已超出管辖权的地方进行一个回复。那么你超出管辖权的这一部分，有时候有可能会误导仲裁庭，在他最终的仲裁裁决里面做出一些超出仲裁范围的一些决定。这个就会被对方当事人所利用，对方当事人就会抓住这些瑕疵去申请不予承认或者执行相关的仲裁裁决。

还有一点就是在国际仲裁中还要非常注重时间节点的考量，因为实际上有很多的时间节点。对于这些时间节点，对方当事人和仲裁庭都不会来提醒你（注：程序令中往往会注明当事方不在时间节点内发表意见，即认为弃权。所以不要指望仲裁庭在作出决定之前还会来询问你有没有进一步意见），那么作为一方当事人的话，就必须要非常好的去把握这些时间节点，在时间节点以内作出相应的文书。

还有就是文书的形式，文书的形式主要分两种，一种的话是偏英国式的，我们叫Pleading，还有一种是偏大陆法，甚至是美国仲裁程序中比较常见的的，我们叫Memorial。这两种文书它的一个主要区别是英国的Pleading，相对来说稍微简单一点，不会就所有的主张进行非常细致的分析。在这种模式下，虽然也必须把关键问题和主张放在文书里面，但是对于一些更加进一步的答辩，双方当事人可以有权利在以后提交的文书里或开庭时进行一个补充。

那么在Memorial的形式下，会要求双方当事人在一开始就对很多事实的细节，对于证据，对自己的主张，对于相应的法律依据作出一个非常细致的一个评述。那么这个时候实际上对于一方当事人或者律师来说，要求会更加高一点，你从一开始就要把所有材料都准备好，甚至你要把相关的证人证言和专家报告都要准备好并与答辩文书同时提交（在Pleading的形式下，有时候是会允许双方当事人先交换书面的评述和基本的材料，那么对于事实证人证言和专家报告的话，可以留在稍后的程序里面引入一个专门的交换事实证人证言和专家报告的程序）。

另外一点还有在国际仲裁和国内程序不一样的是，就是国际仲裁在撰写文书的时候每一段都会有编码，这样子会方便双方当事人就对方当事人的相关论述，进行一个辩驳。在英式的Pleading里面，比较常见的是当事人就对方的论述每一段进行段落对段落的一个答辩。被申请人往往会对申请人所有的段落，比如说从第一段到第五十段，每一段进行答辩。针对第一段我是同意还是不同意，或者是部分同意，针对第二段我是同意不同意或者是部分同意。这个实际上是非常传统的英式的答辩方式，在国际仲裁中实际上也比较常见。当然现在随着更加多的一些参与主体参与进来的话，那么这种段落对段落式的答辩，在有些案件里面也会相对来说比较少见一点，这个也取决于相关的法律适用。比如说你是否适用英美法体系，仲裁员是不是有很强的英国法的背景。如果是适用英美法，然后又有很强的英美法的背景，甚至就是英国的仲裁员的话，那么我会建议被申请人使用这种段落对段落式的答辩会更好一点。

另外要注重仲裁规则的一个研读，仲裁规则这边讲的是一个广义的规则。我认为它包括至少三大类：一个是仲裁规则本身，还有一个是由仲裁庭签发的程序令，还有一个就是仲裁庭在程序令里面指定的一些外部规则。

仲裁规则实际上就是每个仲裁机构它公布的一些仲裁规则，或者是在临时仲裁中，双方当事人选定的一些仲裁规则，比如说在海事海商领域有伦敦海事仲裁员协会的规则。

程序令就是刚才已经讲过的，是对于仲裁规则的进一步细化，对于很多仲裁规则中没有列明的事项，在程序令里面会列明。

那么仲裁庭指定的外部规则的话，会对程序令和仲裁规则进行进一步的补充，比如说我们刚才提到过的证人证言和专家报告。那么证人证言和专家报告，提交时有什么要求，有什么格式的要求，有没有什么必备的事项，有关证据提交的细节规定等。仲裁庭往往会引用一些外部的规则，比较常见的，就比如说IBA国际律师协会国际仲裁取证规则，它里面就有相应的条款：证人证言怎么样提交有哪些必备的事项；专家报告应该怎么提交，有哪些必备事项；比如刚才我们提到的证据披露，证据披露它应该有哪些要点怎么样去判断相应的证据，应该披露还是不披露。

IBA规则也是现在国际仲裁领域最为常见的被仲裁庭或者是双方当事人合意选用的规则之一。和它比较平行的一个规则是所谓的布拉格规则，布拉格规则是在2018年左右由一些成文法的国家合议去制定的。它和IBA是平行的关系,涉及很多相同的事项，比如证人证言、披露程序。

就布拉格规则，我个人的感觉是它对材料披露没有那么的支持，而是引导双方当事人不要进行过分的不必要的材料披露。在很多事项下，比如对证人证言或者是专家报告的撰写，它也没有像IBA规则有那么详细的规定。

就这两部规则有什么区别，或者是他们的好坏的话，我认为要根据不同的案件会有不同的情况，在此不展开讨论。但是要提醒大家，在准备文书的时候，一定要仔细的研读所有相关的规则，确保自己的文书在时效内，在满足相关规则的形式性的要求下面进行提交。

另外就是选择合适的证人，合适的证人实际上也是一个很大的话题。我曾经也就这个问题在伦敦的一些国际仲裁研讨会里面做过一些专门的比较长的分享。在这里我想提醒大家的，就是说在选择证人的时候，一定要选择真正知道事件所有细节的证人，千万不要选择一个对于事件并不是那么了解的证人。比如说在一些交易过程中，有可能一个公司的老总或者是一个公司的领导，他对相关的事项都是知晓的。但是你问他是不是一个最合适的一个证人，那往往是不是的，因为他就很多细节的事项没有知道的那么清楚。所以在选择证人的时候，如果真的是很细节的事情需要出证人证言的话，往往是第一线的员工或者是第一线的负责人，他才是合适的证人。

开庭准备和开庭技巧

接下来是开庭前的准备以及开庭技巧。在开庭之前，仲裁庭往往会让双方当事人再交三样东西一个叫Chronology，也就是大事记，在大事记里面是双方就比较重要的事项，发生的时间点进行合议，形成一个双方当事人都同意的大事记提交给仲裁庭。

还有一个就是Dramatis personae人物表。在一些案件里面，可能有非常多的人物的介入，比如说各方的负责人，各方的律师，也需要在开庭前由双方当事人就所有的人物进行一下确认。它是属于哪一方的，他的职位是什么，进行一个确认，准备好一个清单提交给仲裁庭。

另外仲裁庭往往会在开庭之前要求双方当事人就争议焦点再提交一个List of issues，这个也是帮助仲裁庭去更好的把控管辖权的一个范围，以免超出管辖权去审理一些问题。

那么就这三个文件中最重要的，我觉得是List of issues，就是对于仲裁庭的管辖权、争议焦点一定要进行明确的一个表述，如果就某些争议焦点实在没有办法达成一致的话，也可以要求由仲裁庭做最后的决定。

另外在开庭前要注意处理一下Batting order。Batting order是在英式程序中的术语（借用自英国板球（cricket）术语，即击球顺序。非英式程序中，一般简单叫做开庭的timetable），实际上就是我们答辩的一个程序。就是在开庭的时候，双方之间的答辩流程，谁先说谁后说，要有几轮答辩，每一轮答辩有多少的时间。对于这些事项，仲裁庭往往会让双方当事人自己去决定，那么双方当事人的律师可以在开庭之前就和对方当事人的律师进行一个讨论，来决定一个所谓的Batting order。

还有是Opening，Opening就是我刚才提到的是对于精华再总结，并且你是可以看到对方开庭前的skeleton或者开庭前的brief以后，再调整自己的一个Opening，确保自己的Opening可以一下子把所有的重要的事项都讲清楚，把对于自己有利的一些事情展现给仲裁庭。那么对于后发选手来说，你是需要当庭修改自己的opening的，就是要根据对方的一个Opening，进行一个及时的修改。而且修改时也需要考虑仲裁庭的喜好——在对方做Opening的时候，仲裁庭很少会介入，一般的话都会等一方当事人先把Opening说完。但是如果是案件很复杂，Opening很长的话也不排除仲裁员他会主动的先问一些问题，那么仲裁员的问题实际上就是他关注的事项。作为另一方的当事人来说的话，就可以及时地在庭上进行调整。

往期回顾