仲裁从实战开始丨仲裁案件代理技巧之《青年律师与商事仲裁》文字稿及视频剪辑

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引言

2021年6月25日中午，“仲裁从实战开始丨仲裁案件代理技巧”成功举办，来自本地区律所、企业、司法机关的青年法律人士和法学学生到场参与了本次课程。本次课程的主讲嘉宾是廊坊仲裁委员会仲裁员、上海锦天城（北京）律师事务所高级合伙人、廊坊仲裁委员会青年组织主席彭立松先生。课程的主持人是廊坊仲裁委员会仲裁员、河北听韬律师事务所事业合伙人、廊坊仲裁委员会青年组织常务副主席苗曲先生。本文是根据该日彭立松律师讲授内容《青年律师与商事仲裁》所整理的文字稿，在此感谢彭律师的精彩分享，同时感谢和欢迎大家持续关注廊仲公众号及官方网站。

嘉宾介绍

彭立松律师从事法律实务工作19年。现为锦天城律师事务所高级合伙人，执业地点在北京。

彭立松律师长期从事建设工程、房地产开发、合作案件的仲裁与诉讼工作，熟练掌握建设工程、房地产开发所涉的相关法律、法规、司法解释等规定，积累了丰富的建设工程和房地产开发纠纷处理解决的经验与技能，特别是总结了许多建设工程施工合同谈判、订立、施工、进度款支付、竣工验收、工程结算、保修各个阶段应注意事项及风险防范方法与措施，擅长建设工程索赔实务。

彭立松律师目前还担任北京、廊坊等仲裁委员会仲裁员，中国仲裁法学研究会中等城市仲裁机构发展研究专业委员会高级研究员，北京仲裁委员会调解中心调解员，中国房地产业协会调解中心调解员，中国国际经济贸易仲裁委员会调解中心调解员。彭立松律师已经担任三百多件仲裁案的仲裁员，其中近二百件仲裁案担任首席或独任仲裁员。

彭立松律师曾参与最高人民法院、建设部等国家部委多个课题调研及规范性文件的起草工作，发表过多篇建设工程仲裁方面的文章。

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彭立松老师：各位廊坊律师界的青年才俊，大家好。非常高兴今天有机会来到廊坊，跟大家来一起交流分享有关仲裁实务的知识和经验。廊坊仲裁委员会青年组织的活动，效果都非常好，而且形式越来越多样，不求每次规模很大，但求每次能够讲的东西，让大家能留一点印象，给大家今后的仲裁实践工作发挥一点提示作用，或者说从中能获得一点经验，这就足够了。下边开始分享今天的话题——青年律师与商事仲裁。第一个问题，作为青年律师你想做商事仲裁案件吗？那么这些我想我列的一些标题大家都是耳熟能详的，可是从我这个角度来讲可能会和教科书讲的是不一样的。第一，我先说一下仲裁与诉讼的关系。你要想做仲裁案件就应该了解仲裁与诉讼有什么关系？我们经常去法院开庭，我们一审判决、上诉二审甚至审判监督，我们对这些程序都非常熟悉，但是做仲裁，那么和诉讼是什么样的关系呢？第一，诉讼和商事仲裁都是争议解决的方式，我们律师行业都非常了解。第二，仲裁具有妨诉抗辩的功能。妨诉抗辩是什么样的功能呢？就是排除法院的司法管辖。一个商事仲裁合同当中，如果约定了有效的、明确的仲裁条款的话，就不能再去法院诉讼，所以说仲裁的妨诉抗辩是仲裁条款法定的功能。第三就是国家对仲裁设立司法监督制度，这也是仲裁和诉讼之间的关系。我记得当时有一位专家曾这样评价仲裁，“国家能做到，老百姓民间也能做”，仲裁机构是民间组织，因为仲裁法规定仲裁机构不隶属任何的行政机关，是一个民间组织的定位。在这种情况下民间也能做，所以仲裁同样也能裁判，也能够去给各方当事人定纷止争。国家所设立的仲裁司法监督制度，恰恰也要通过国家公权力即司法对仲裁有一定的监督。因为仲裁在一个国家毕竟是一个制度、一个体系，任何缺乏监督的制度和体系，它都可能是不完善的，都是可能会存在错误的。如果有错误，需要有纠错或者监督的机制，我们国家也设立了相应的制度，无论在1995年仲裁法设立的撤销仲裁的制度、申请确认仲裁协议效力的制度以及在民事诉讼法所规定的申请不予执行仲裁裁决的制度，都属于国家对仲裁设置的司法监督制度。关于申请确认仲裁协议效力，最开始确认的管辖法院是仲裁机构所在地的中级人民法院，后来在2018年初的时候，最高法院的相关司法解释，把仲裁协议确定的机构管辖法院又进一步扩张了，扩张到有很多法院都有权利来管辖申请确认仲裁协议效力，并不仅限于仲裁机构所在地的中级人民法院，这一点大家可能在实践当中有时会遇到，比如说曾经办理过的仲裁案件，都开完庭了，已进入制作裁决的阶段，突然间被申请人在所在地的中级人民法院提起了确认仲裁协议效力的申请。中级人民法院依据最新的2018年1月的司法解释受理了，受理以后仲裁机构中止仲裁程序，差不多两年多过去了，前几天我们刚接到消息，中级人民法院没有支持确认仲裁协议效力无效的申请，仲裁机构又恢复仲裁程序，但是已经过去两年了。所以如果有些期限上的问题的时候，这些程序是可以作为律师去考虑的，细节我就不用过多跟大家说。所以说由于管辖法院等等的问题，可能都会成为你做一个案子的时候，如何设计与制定策略和方向，这些都是你设计方案里面重要的一环。如果你没注意到或者没关注到，那么可能期限利益或者是程序上的可能性，就疏忽掉或者说就过去了。申请撤销仲裁裁决的制度和申请不予执行的仲裁裁决制度，最早的时候是双轨制，什么叫双轨制呢？仲裁法规定了申请撤销仲裁裁决，主要是集中于仲裁程序上的情形。不予执行仲裁裁决在2013年之前的民事诉讼法规定是有适用的法律存在错误，认定的主要证据不足，这样类似上诉的实体的审查。2013年民事诉讼法修改以后，整个的双轨就并轨，什么叫并轨呢？就是申请撤销仲裁裁决和申请不予执行仲裁裁决，目前都局限于仲裁程序上的问题了，比如说仲裁协议的无效、超裁、还有仲裁员的贪腐、还有影响社会公共利益等这些条文都是规定的是仲裁程序上的，违反了影响公正裁决的法定程序，这些都限于仲裁程序上的，基本上没有再进行实体上的司法监督事由了。以上是仲裁与诉讼的关系。第二，我再跟大家说一说仲裁相比于诉讼的优势。第一个程序优势就是一裁终局。无论是当事人还是律师，均希望一个程序能够把问题公平合理高效地处理完毕。比如一个案子一审下来了，有一方不服，也许明知道这事儿法院判的对，但是为了获得期限利益等等，为了拖延程序，有可能还会去上诉，那上诉就要去产生上诉程序。再加上我们现在法院的案件非常多，上诉的程序有时候非常的缓慢，就影响了判决的生效，也许上诉最后是一个驳回上诉维持原判，但是可能会是在半年、一年甚至更长时间之后得到这样的结果，那么这一点就会影响判决的生效，仲裁只要作出就具有法律的效力，就具有强制执行力。在这种情况下，一裁终局制度确实有优势，但是问题是相对的，一裁终局的制度给仲裁员、仲裁机构带来的是什么呢？是责任，因为仲裁裁决作出后，就是一裁终局的。其实在我的职业生涯里面，我也看到过一些裁决存在问题，此种情形下，我就想要有实体纠错机制多好，直接就走程序就可以纠错，但是恰恰是没有这样的纠错机制。在前年的时候，我们遇到了一批案子，是在一个仲裁机构做的，由于该仲裁机构作出一个我认为是错误的裁决，导致法院出现了一系列错误的判决。到最后我们在做这个案子的时候，都是在错误基础上要把它挽救回来才行,回归到原点就很复杂，打了一串的诉讼，最后各方当事人达成一个和解，把错误的东西挽回了。仲裁裁决缺乏实体纠错机制，如果是一个错误的判决的话，可能还能通过审判监督机制给挽救回来，但是如果真是一个认定错误的仲裁裁决，就像俗话所讲，有人说错就错了，没有办法予以救济，只能悔恨终身。所以作为一个仲裁的工作者来讲，我觉得有志于从事仲裁工作的人，甚至将来想自己成为一位仲裁员的人，对一裁终局制度，始终要牢记：一裁终局是双刃剑，会给当事人带来优势和期限的利益，但是同时也给仲裁员肩膀上增添了无限的责任，因为一裁终局的制度下，法律既然已经设定一裁终局制度，就不会再设定实体纠错机构，就是凭仲裁员的良心，怎么样能够尽可能的查明事实、认定清楚、理清关系，最后公平合理的裁决。上述就是一裁终局在现今条件下我的一点理解。第二就是专业优势。专家断案其实最早说的专家断案还是专门指的技术专家，比如说在做国际贸易的时候，很多都是做信用证的、做质检的、做经济贸易很多年的非法律工作者，他们也可以做仲裁员，不一定做首席仲裁员，但可以做一般仲裁员，所以在这种情况下，这些老师们确实是专家，包括做工程领域的质检专家。我刚入行做仲裁的时候，我就听说，有一位在建设工程质检领域工作的老先生，他做仲裁员，他那时候开始做仲裁的时候说这个工程有质量问题，他自己就拿着自己的一套工具，赶到现场直接查勘，就能得出结论，因为人家是一辈子做了工程质量检测方面的工作，这就是专家。所以这样的人，如果他去做仲裁的话，会节省很多的仲裁成本。现在我觉得专家应该做宽泛性的理解，包括技术专家，也包括争议解决的专家，也许我们背景都是做法律的，但是我们也可以作为专家，因为作为争议解决不是谁都能做，而且不是谁都能做好，如果要把争议解决做好的话，就有这个能力去做一名仲裁员，担负起这样的一裁终局的责任，对当事人、对仲裁机构、对我们的国家、对我们的社会担负起这份责任。所以说我觉得专家断案也是仲裁的一个重要优势，但是现今的专家的范围是扩而广之的，他不仅是技术专家，包括我们这些从事律师做起的法律专家，而且是争议解决的专家，你法律做得好，不一定争议解决做得好，怎么样能把争议解决做得好呢？在我办的每一个案子当中，我都要去考虑怎么样把争议解决做的好，甚至说解决的效果、结果和客观事实怎么能拿捏的最好。在整个我们的职业生涯过程中，可能每个人都在考虑怎么样把这个争议解决会更好，所以这一点是需要大家长久去理解、去努力的一个问题。最后就是执行优势。执行优势大家已经非常清楚了，司法解释规定仲裁裁决的执行是在各地的中级人民法院执行，中级人民法院的执行力度等各方面包括执行的案件的数量都会少一些，像基层法院负担是比较大的，所以说国家很注重仲裁的执行，很支持仲裁，所以说司法解释规定是中级人民法院负责相关的仲裁裁决的执行。如果是涉外仲裁裁决，我们国家加入承认及执行外国仲裁裁决公约，也叫纽约公约，只要是公约的缔约国，国家认可的仲裁机构作出的仲裁裁决，将来就可以在各个缔约国之间的法院得到承认与执行。而法院的判决，如果在其他国家获得执行是非常难的，如果没有双边互相承认执行的条约的话，很难去获得执行，但是仲裁不一样，大家已经都同意了纽约公约，要执行仲裁裁决只要你给提供什么样的条件我就执行，这就是纽约公约的优势所在，可能全世界各个国际公约最成功的公约就是纽约公约，确实纽约公约也是为世界经济贸易的争议解决起到了非常重要的作用。现在我们讲第二个问题，就是青年律师你能做好商事仲裁案件吗？我们在座的都是律师，新进的律师也好，有个三五年经验的也好，有个七八年经验的也好，甚至有10年经验也好，每个人都有自己的一套技巧。这个技巧不是说你有我没有，只是说每个人有不同的想法，我觉得技巧的问题应该说是个人理解的不一样，我今天主要是讲一讲在商事仲裁代理过程中，作为青年律师来讲，这几个方面是需要特别予以关注的。第一就是仲裁协议效力的判断。大家要想做好仲裁，首先要对仲裁协议效力进行有效的判断，仲裁协议效力的判断涉及到非常广泛，首先涉及到仲裁法第16条、第17条仲裁协议有效性三要件，仲裁意思表示、仲裁事项和选定的仲裁委员会，以及第17条所存在的仲裁协议效力无效的情形，这是最基本的法律规定。再上升到司法解释的规定，最高人民法院关于仲裁法的司法解释，对仲裁协议效力做了非常细致的总结和规定，还有很多我们存在的最高法院的批复等等的都对仲裁协议效力会有判断。所以对于仲裁协议效力判定现在都有指引和相关规定的依据。但是如今是千变万化的社会，经济交往需求越来越多，仲裁条款同样是一个合同的条款，很多时候经过我们的律师参与以后，会约定出各种各样的仲裁条款，也许约定一份合同当中一部分的内容去仲裁，也许仲裁条款约定金额很大的一个仲裁，适用简易的程序，但是简易程序还要三名仲裁员来审，这些都是我们可以去约定的，我们可以去进一步的规范的，如果我们在合同当中预设了这些内容的话，甚至都可以把仲裁员约定清楚，这都是可以的，法律没有禁止。而且将来如果真要发生争议的时候，仲裁法和仲裁机构也是尊重的双方当事人约定的仲裁条款，所以作为仲裁协议效力判断的问题，应该说是做好商事仲裁工作的一个基础。这一点大家要通过日常的积累和法律法规司法解释、批复、回复等等文件的一些检索和归纳，去把自己的基本功做扎实。第二应该是仲裁规则的学习。每个仲裁机构都有自己的仲裁规则，多多少少都有一些不同，虽然大方向可能一致，但是不同的地方如果没关注到，将来可能要吃亏，这是非常重要的一个问题。比如去法院，做诉讼案件，是适用民事诉讼法、民事诉讼法司法解释等等这些有关诉讼程序方面的司法解释、批复甚至指导意见等等。但是在办理仲裁案件的时候，仲裁法的规定是非常宽泛的，很多细致的内容都在每个仲裁委员会所规定的仲裁规则当中，就是我们无论到哪个仲裁机构，我们去立案了，当我们拿到了仲裁规则的时候，不是说马上就收到书柜或者是收到档案袋里从来不看，就等着仲裁机构怎么做程序我们就跟着走就行了，不是这样，因为很多仲裁机构的规则，有些是机构管理性规则，有些是当事人的授权性规则，也就是说授权可以做很多行为的，如果你没有注意到这样的规定，可能就会失去很多的程序机会，甚至会影响案件程序上的很重要的权利，所以说仲裁规则的学习是做好仲裁在法律规则里边非常重要的一个组成部分。第三仲裁申请书的制作。我平常在我们律师团队给我们的青年律师们一直在强调，仲裁申请书的制作是一个贯穿整个案件过程的一项重要工作，也就是说做的一个仲裁申请书，哪怕写的每一个字，将来在整个案件当中争取都不要去改，不要去修正。你要想做到这样的效果，事实的表述请求的确定的话，你一定要把所有的文件都要看，能拿到的所有的文件都要看到，都要分析到，才能做到这一点。其实平常我自己在做仲裁案件的时候，我觉得在立案之前是最重要的，当我把文书交出去以后，把立案仲裁申请书、证据目录做完的时候，也许我立案的时候不把所有的证据都交，但是当我完成这份仲裁申请书的时候，我心里边就大体清楚了。包括我们做被申请人的代理的时候，我们第一份答辩状很多很大的案子都是到最后，从10页的答辩状到最后陈述意见写到50页的时候，我们的思路是一点没变的，为什么能做到这一点？就是因为在写仲裁申请书的时候，在写答辩状的时候，把所有能看到的都看了，都分析了，甚至预设了，最后陈述意见没超出你的范围，没超出你的思维，这个文书就是贯穿整个代理思路的。所以这一点我想在我们的青年律师，在开始从事正式的代理工作的过程中，要形成这样的一个思维习惯和良好的工作的方法，这样会有益以后的代理工作。第四就是仲裁证据的收集和证据目录的制作。其实这是和第三基本是一致的。写好仲裁申请书当然要收集证据了，那么做完证据当然要写好证据目录了，这里边我要特别强调一点，证据目录要做到什么程度？从我们多年做仲裁的工作经验来讲，我们特别喜欢律师能把证据目录写得非常清楚，逻辑非常的严谨，文字非常的简洁，但是证明目的一定要写得很具体，最好是能分项写证明目的。这样让仲裁员一看会非常的容易理解你的观点，读懂你的证据的时候，他就会跟着你的思路，你要让人家读不懂你的意思，那仲裁员只能按照自己的思路走，你影响不到仲裁员。如果你的证据和证据目录都影响不到仲裁员的时候，我想在开庭过程中你不会觉得很舒服。有时候我们的律师就会觉得庭审下来觉得很舒服，我该说的我都说了，而且允许我说，为什么会得到这样的一个效果呢？就因为你的思路已经影响了仲裁员，他能够跟着你的思路走了。我记得我在刚做律师的时候，大约2010年11年的时候，在某高级人民法院做一个工程的案子，一审的时候我做完了证据目录以后，当时法官就是审判长就跟我说，彭律师我之前审理这么多年工程的案子，还真没见过你这样的证据目录，就是做的这么好的。我不是自夸，而确实是法官是当庭说的这样的话。作为律师来讲，你就是要将审判者引导过来，按照你的思路走。其实在整个的仲裁庭审过程中，各参与方不外乎申请人、被申请人、仲裁庭，其实任何一个主体都是在想用自己的思维影响别人的思维，包括控辩双方，当然是一场博弈，仲裁庭也要让双方在自己的思维之下，才能主导审理程序。除非你给他铺一条路，这条路你觉得让他能走得比较顺畅，但你要想把这条路铺得好，那就要分析，你要看怎么样去更好的去解决，在有利于你的方向上，能够让别人也去接受这条路。第五就是仲裁庭审前的模拟庭审环节。这个环节是我在我们律师团队的平常工作当中，我特别要求的，就是把所有的前面的工作都给做完了，把文件都准备了，要开庭了前两三天的时候我一定要求我们的律师要仔细的分析双方的意见和材料去假设你是法官、仲裁员，你给出一个提纲，就是罗列一些问题和回答。最开始的时候，律师们也不愿意想，我做完我自己的就可以了，我把我的证据目录做好了，我把我的诉状做好了，我把我答辩状做好了，我把我答辩证据弄好了，反请求也弄好了，我就去开庭了。但是我就一直在给他们讲，就是说你在中间设想仲裁员或者法官问什么问题，你把问题给写下来，然后你还一定要用文字去把这个问题给我回答出来，回答完了我还要复盘跟你一起讨论。那这样的话，久而久之我发现律师们的想问题的能力是越来越强，一个案子可能会想出二三十个问题，最开始可能想三五个问题，就觉得很累了，然后越来越多，越来越多以后，我最后跟他们在讨论的时候，我觉得在他们设想的问题里边，我也没有别的新的问题了。我觉得你要在临场之前一定要换位思考，第一你要可以站在对方角度思考，第二你一定要站在居中裁判者的角度去考量一下这个案子应该是给别人什么影响，即使不愿意想，你得强制你的思维去想。这样久而久之，有这样的几年的积累以后，我相信你的判断力是加强的，你的思维力是越来越缜密，所以说你在整个的工作过程中，你就会非常的从容，而且你想想如果这个案子你设定了15个问题甚至20个问题，而且都写出了一个提纲了，如果当庭仲裁员或法官问到这个问题的时候，你是不是觉得会很从容，你根本就不会再紧张说这个问题我怎么应对呢？尤其对我们年轻律师，我认为是非常非常重要的一个方法，大家不妨在今后的工作中可以尝试和适应一下，我相信很多律师可能也在用这样的方法。第六是仲裁庭审的发挥。说到发挥就是我们律师应有之意了，做诉讼做仲裁的律师，那你的气场能不能在庭审上有一个出色的发挥？台下10年功，台上3分钟。你可能想为什么我们团队的负责人律师，我们的合伙人律师怎么到庭上就那么从容呢？他可能没看材料，为什么对这些问题的回答还那么流利，那么不惧场呢？这不是一时形成的，这是多年间的历练形成的。如果你有一个好的历练方法，我相信在大家经过一番苦练，都会成为一名非常有战斗力的一个非常棒的律师。最后是仲裁庭审后书面文件制作工作。这个工作其实很重要，平常我自己在做的案子，开始答辩状可能就10页，但到最后，案子综合陈述意见可能会写到50页。其实不在于要多，但是因为文书能力越强越快，思维会越缜密，犯错的机会越少，而且在最后一个程序，提交书面意见代理词环节的时候，不要泛泛地说，要结合证据进行详细地阐述与论证。关于证据目录，我经常会看到我们很多的律师，包括年轻律师、老律师，就写比如合同证明双方权利义务关系，比如说这个一大堆微信可能有将近几十页微信证明双方什么？就是把一个最概括的东西给你摆在那，其实你看了就等于没看，我为什么鼓励大家在写证据目录的时候要按项目1、2、3、4这么写呢？让人家知道你要证明什么，有些很细致的时候我们都会写到，比如说证明这个事实，然后后面加一个括号，详见证据多少页，你要引导别人去看你的东西，你费那么大功夫，费那么大的力气去整理的东西，如果人家不看或看不到重点，你不就白费了吗？所以我觉得大家对这一点还是要特别的注意。最后一个问题，青年律师你想将来成为一名仲裁员吗？留一个开放的话题，大家可以各抒己见。我今天的发言就到此为止，感谢大家。
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