道可特视点 | 探析PPP模式项目的招标模式

摘要：随着我国经济进入新常态, PPP模式不再被简单视为一种融资模式,更是一种项目管理模式。此外，PPP模式项目涉及财政资金及城市基础设施及公共服务领域，故PPP模式项目选择合作方需符合法定的程序。道可特律师事务所PPP项目团队将对PPP模式及其招标方式和种类进行梳理和解析，并对PPP模式项目招标及进一步落地实施提出相关建议。

一、PPP模式分类

PPP模式是一个集合概念,它是一系列政府和社会资本合作模式的统称, PPP模式分为外包类、特许经营类及社会资本私有化类三大类，而每一个大的类型下面，又有不同的项目运作模式，包含有BOT、BOOT、BOO、DBT、DBTO、DBFO等十几类传统模式,在这些模式下,双方共享收益、共担风险。

目前我国较常见的PPP项目运作模式主要包括委托运营（O&M）、管理合同（MC）、建设-运营-移交（BOT）、转让-运营-移交（TOT）、改建-运营-移交（ROT）和建设-拥有-运营（BOO）等模式。

（1）委托运营（Operations & Maintenance，O&M）,是指政府将存量公共资产的运营维护职责委托给社会资本或项目公司，社会资本或项目公司不负责用户服务的政府和社会资本合作项目运作方式。政府保留资产所有权，只向社会资本或项目公司支付委托运营费。合同期限一般不超过8年。

（2）管理合同（Management Contract，MC），是指政府将存量公共资产的运营、维护及用户服务职责授权给社会资本或项目公司的项目运作方式。政府保留资产所有权，只向社会资本或项目公司支付管理费。管理合同通常作为转让-运营-移交的过渡方式，合同期限一般不超过3年。

（3）建设-运营-移交（Build-Operate-Transfer，BOT）,是指由社会资本或项目公司承担新建项目设计、融资、建造、运营、维护和用户服务职责，合同期满后项目资产及相关权利等移交给政府的项目运作方式。合同期限一般为20-30年。

（4）转让-运营-移交（Transfer-Operate-Transfer，TOT），是指政府将存量资产所有权有偿转让给社会资本或项目公司，并由其负责运营、维护和用户服务，合同期满后资产及其所有权等移交给政府的项目运作方式。合同期限一般为20-30年。

（5）改建-运营-移交（Rehabilitate-Operate-Transfer，ROT），是指政府在TOT模式的基础上，增加改扩建内容的项目运作方式。合同期限一般为20-30年。

（6）建设-拥有-运营（Build-Own-Operate，BOO），由BOT方式演变而来，二者区别主要是BOO方式下社会资本或项目公司拥有项目所有权，但必须在合同中注明保证公益性的约束条款，一般不涉及项目期满移交。

（7）购买-建设-运营(BBO，Buy- Build-Operate)，一段时间内，公有资产在法律上转移给私营部门的合作伙伴。

二、PPP模式招标方式及种类解析

由于PPP模式推行过程中，大量的项目在政府选择社会资本这个环节上，采用的大多是政府采购程序。财政部《政府和社会资本合作模式操作指南试行》中第十一条第（七）款规定“项目采购应根据《政府采购法》及相关规章制度执行，采购方式包括公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应根据项目采购需求特点，依法选择适当采购方式。”此外，依据国家发展和改革委员会、住房和城乡建设部等部委2015年4月25日发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，中华人民共和国境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域实行特许经营。此类的特许经营项目都是涉及大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，以及部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，根据《招标投标法》以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定是必须进行招标的。而如果应当进行招标的特许经营项目不进行招标，项目实施方与特许经营方之间签订的特许经营协议由于违反国家法律的强制性规定，可能面临无效的法律风险。因此项目实施方在选取合作方前必须要明确该项目是否应当进行招标。

1.公开招标范围的界定

根据《招标投标法》第三条：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”之规定可知，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目以及部分使用国有资金投资或者国家融资的项目必须进行招标。其中社会公共利益项目就包括了PPP所涉及的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等项目。对于PPP项目中核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规和政府采购政策，且采购中不作更改的项目以及在市场当中可以保证充分竞争的项目应采用公开招标的采购方式。因此，对于涉及公共利益的项目还要经过咨询机构的论证，即该项目的核心边界条件和技术经济参数是否明确、完整，而且在实施工程中不需要进行更改，只有这样的项目才适合公开招标。

2.明确邀请招标的范围

《招标投标法实施条例》第八条对邀请招标的范围做出了明确的规定：“（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。有前款第二项所列情形，属于本条例第七条规定的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定；其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。”。根据PPP项目投资大的特点，以上规定第一种情形的项目由于其特殊性，可以适用邀请招标而不必采取公开招标，当然其技术负杂，特殊要求或自然环境的限制，需要有一个具体的标准，防止滥用。

3.适用竞争性谈判及单一来源方式的情况

根据《政府采购法》第三十条：“符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用竞争性谈判方式采购：（一）招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的；（二）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；（三）采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的；（四）不能事先计算出价格总额的。”及第三十一条：“符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用单一来源方式采购：（一）只能从唯一供应商处采购的；（二）发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的；（三）必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。”之规定可知，在特殊情况下也可采用非公开的方式进行招标PPP项目。

4.可以不招标的范围

《招标投标法》第六十六条规定：“涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。”，除上述规定外，依据《招标投标法实施条例》第九条也规定了可以不进行招标的情况：“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；（五）国家规定的其他特殊情形。招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于招标投标法第四条规定的规避招标。”以上（一）至（四）项规定的比较明确，但第（五）项比较模糊，即其他特殊情形需要具体分析，以免规避法定的公开招标程序，导致不正当的交易存在。

但因PPP涉及国有资金或国家融资项目，投资规模大，建设周期长而且具有明显的社会公益性。因此，按照《政府采购法》及《招投标法》的规定招标方式尤其是公开招标的采购模式势必成为PPP的采购方式的主流。 

三、总结

根据财政部PPP中心全国PPP综合信息平台发布的数据显示，截至2017年3月末,全国入库项目，共计12287个，累计投资额14.6万亿元；与2016年末相比，无论是项目落地的数量，还是投资规模，都大幅增长。但随着PPP项目数量的快速增长，PPP项目的不规范实施和风险亦进一步凸显。从人民法院受理的政府与社会资本合作的案件数量来看，纠纷的数量近年来呈不断增长的趋势。主要集中在城市污水处理、供气供暖、公路建设等领域，案件类型主要集中在民事、行政诉讼领域。但随着PPP项目领域的进一步拓展，争议将涉及更多的领域，案件类型也将出现民事诉讼、行政复议、行政诉讼、甚至刑事诉讼。因此，PPP模式项目选择合作方需符合法定的程序，应当按照招投标法和采购法的规定严格地按照相关法律法规规定的程序招标，否则将面临巨大的法律风险。

往期文章

review past issues